TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, veintiocho (28) de Marzo de dos mil dieciséis (2016)
205° y 157º

ASUNTO: AP21-R-2015-001745

PARTE ACTORA: NANCY JOSEFINA GARCIA DE DELGADO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad V- 4.148.738.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: DOUGLAS RIVAS y CLAUDIO DELGADO, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los No. 59.901 y 171.763 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A., originalmente inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, ahora Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 26 de octubre de 1962, bajo el N° 76, tomo 34-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ANGEL MELENDEZ y GABRIELA AREVALO, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los No. 111.339 y 129.881 respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES

SENTENCIA DEFINITIVA.
CAPITULO I
NARRACIÓN DE LOS HECHOS:

En fecha 16 de junio de 2014 es presentada la demanda que dio origen al presente juicio. En fecha 26 de Junio de 2014 se admite la demanda. En fecha 01 de diciembre de 2014, el Juzgado 39 de Sustanciación Mediación y Ejecución deja constancia que no fue posible lograr la Mediación en la Audiencia Preliminar por lo cual ordena la remisión del presente asunto a los Juzgados de Juicio. En fecha 08-12-14 es presentada la contestación a la demanda. En fecha 08 de enero de 2015, la Juez de Juicio admite las pruebas. En fecha 23-11-15 se celebra la Audiencia de Juicio, se difiere el Dispositivo. En fecha 30-11-15 se dicta el dispositivo oral, se declaró: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoada por la ciudadana NANCY JOSEFINA GARCIA DE DELGADO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad V- 4.148.738, contra la empresa AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A., SEGUNDO: No hay condenatoria en costa dada la naturaleza del presente fallo. En fecha 13 de enero de 2016, se oyen los recursos de apelación interpuestos por ambas partes. En fecha 25 de enero de 2016, es realizado el procedimiento de distribución de expedientes correspondiendo a esta Alzada el conocimiento de la presente causa. En fecha 14 de marzo de 2016 es realizada la Audiencia Oral de Alzada, se procedió a dictar el Dispositivo Oral declarando: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación de la parte actora contra la sentencia del Juzgado 14º de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, de fecha 10-12-15; SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación de la parte demandada contra la sentencia del Juzgado 14º de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, de fecha 10-12-15; TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana NANCY JOSEFINA GARCIA DE DELGADO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad V- 4.148.738 en contra de la empresa AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A., los conceptos a cancelar quedaron expuestos en la motiva del presente fallo CUARTO: Se modifica el fallo apelado; QUINTO: No se condena en costas.

Estando dentro de la oportunidad legal correspondiente para publicar el texto de la sentencia este Juzgago procede a hacerlo en base a las siguientes consideraciones:

CAPITULO II
ALEGATOS DE LAS PARTES:

SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA:
La representación judicial de la parte actora, señala en el escrito libelar que su representada comenzó a prestar sus servicios para la sociedad mercantil AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A., en fecha 19 de enero de 1988, desempeñando el cargo de Consejera de Ventas, en la ciudad de Maracaibo, siendo transferida al cargo de Gerente Divisional, en el año 1992; que estuvo en este cargo hasta el año 1995, pasando luego al cargo de Gerente de Zona, en la ciudad de valencia, hasta el momento de su egreso, cumpliendo las siguientes funciones: Controlaba las vendedoras que se encontraban bajo su supervisión, reclutaba y seleccionada nuevas representantes, hacia seguimiento de cobranzas, realizaba reuniones de conferencias, realizaba ajustes (reclamos) de los pedidos con la empresa; atendía a las líderes, cobradoras y a las representantes (vendedoras), que hacia cumplir los lineamento de ventas impuestos por la empresa; que durante toda la relación laboral, percibió una remuneración variable compuesta por: Salario básico mensual, diferentes tipos de comisiones, diferentes tipos de bonificaciones, descansos y feriados, producidos por las comisiones y bonificaciones, los cuales desde su fecha de ingreso hasta el mes de diciembre del 2006, no les fueron pagados, que los diferentes tipos de comisiones y bonificaciones se valoraban en Bolívares y en Ordenes.
Que desde la fecha de su ingreso hasta el mes de diciembre de 2006, la parte accionada al momento de realizar el pago de utilidades, no incluyo el concepto de los descansos y feriados; que igualmente la parte accionada no le deposito de forma correcta el fideicomiso, haciéndose acreedora a un diferencial de intereses sobre prestaciones sociales, por no haberle pagado el concepto de descanso y feriados, con los diferentes tipos de comisiones y bonificaciones; que además no le fueron depositados los días adicionales, antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, días adicionales, utilidades, vacaciones y bono vacacional.
Que en fecha 31 de octubre de 2012, se retiro de forma voluntaria, al cargo que venia desempeñando, con un tiempo de servicio de 24 años, 09 meses y 12 días, que le fue pagada su liquidación de prestaciones sociales, que se le pago un concepto denominado LIBERALIDAD, el cual es un salario o una comisión, equivalente al 43,70% del monto total de las asignaciones que percibió por la liquidación de prestaciones sociales, y que debe ser incluido en el calculo de todos los conceptos laborales; que la cantidad de Bs. 914.409,00 pagado a la trabajadora en su liquidación de prestaciones sociales, debe ser incluido en el último mes laborado y para el calculo de prestaciones sociales; que no le fue pagada sus prestaciones sociales, de acuerdo a lo establecido en las convenciones colectivas de trabajo; que no les fueron pagadas las bonificaciones por las firmas de las convenciones colectivas, ni los incrementos salariales argumentando que no se encontraba amparada por las mismas, por lo que la accionada le adeuda los beneficios establecidos en las mismas, que no les fueron pagados.
Que su representada cumplía un horario de trabajo de lunes a viernes de 07:30 am a 12:30pm y de 01:30 pm a 04:00 pm, teniendo 01 hora para almorzar y descansar, teniendo 02 días de descanso, los sábados como descanso convencional y los domingos como días de descanso legal; así como los días de descansos legales, establecidos en la cláusula 16 de la convención colectiva de trabajo; que con la entrada en vigencia de la LOTTT, seguía descansando los sábados y domingos, pero ya como días de descansos legales; que la trabajadora disfruto de los días feriados establecidos en el articulo 212 establecidos en la LOT y en las diferentes convenciones colectivas de trabajo suscritas entre la demandada y el Sindicato Profesional de Trabajadores de la Industria y Comercio Cosméticos, Perfumerías y Afines del Distrito Capital y Estado Miranda (SITRAINCO).
Que a la trabajadora no se le cancelo correctamente los siguientes conceptos:
.- Que desde su fecha de ingreso hasta el mes de diciembre de 2006, la parte demandada no le pago los domingos y feriados, el cual se generaba a consecuencia de la variabilidad del salario producido por las diferentes tipos de comisiones y bonificaciones, que además dicho concepto no fue tomado en cuenta a la hora del calculo de sus prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y utilidades.
.- Que hasta el mes de diciembre de 2006 la empresa le pagaba las vacaciones y el bono vacacional, en base al salario básico mensual, que tenía para el momento en que nació el derecho a la vacación, y no con el promedio de los 12 últimos meses cuando se genero el concepto, por ser una trabajadora con remuneración variable, tal como se establece en el articulo 145 de la LOT, aludiendo que la empresa le pagaba mas días de vacaciones y bono vacacional que los que estipula la ley.
.- Que no le deposito de forma correcta el fideicomiso para acreditar las prestaciones sociales, que se vio perjudicada al no cobrar de forma exacta y completa los intereses de las prestaciones sociales.
.- Que en el mes de enero de 2008, la demandada no le otorgo el incremento salarial equivalente al 24% contemplado en la convención colectiva de trabajo 2008-2009 y el 26% en el mes de enero del 2010, estipulado en la convención colectiva del trabajo 2010-2011.
.- Que a su representada le fue pagado en su liquidación de prestaciones sociales, un concepto denominado Liberalidad, teniendo influencia en el calculo de garantía de prestaciones sociales establecida en el inciso c) del articulo 142 de la LOTTT, causándole un gravamen a la hora de calcular las prestaciones sociales, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y utilidades.
.- Que no le fue pagada la indemnización equivalente al despido injustificado, como se encuentra establecido en las convenciones colectivas de trabajo.
.- Que no se le informo cual escenario le favorecía mas en cuanto a sus prestaciones sociales de acuerdo a los incisos a) y d) del articulo 142 de la LOTTT.
.- Que en el momento en que se le pago las prestaciones sociales y otros conceptos laborales, la accionada lo hizo de forma incompleta por lo que le corresponde la totalidad de la misma.

Reclama los siguientes conceptos: Dif. de Indemnización de Antigüedad 19/01/1988-18/06/1997. Art. 666 LOT desde el 19/01/1988-18/06/1997. Parágrafo Primero art. 108; Prestaciones Sociales 19/01/1988-31/10/2012, Dif. de Intereses sobre Prestaciones Sociales o Fideicomiso periodo 19/01/1988-31/10/2012 Parágrafo Primero. Art. 108 LOT y art. 143 LOTTT; Dif. de Utilidades Completas. 1988-2012 Art. 133 y 174 LOT . Dif. de Utilidades Fraccionadas. 2012. Dif. de Vacaciones Completas. 1988-2011 Art. 145 LOT. Dif. De Vacaciones Fraccionadas año 2012 Art. 145 LOT; Diferencia de Bonos Vacacionales Completos 1988-2011 Art. 145 LOT. Dif. de Bono Vacacional Fraccionado año 2012 Art. 145 LOT. Descansos y Feriados no Pagados desde el 19/01/1988-31/12/2006, Convención Colectiva. Prestaciones Sociales Dobles no Pagadas Convención Colectiva y artículo 92 LOT. Incremento de Salario no Pagado. 2008 Cláusula 9 Convención Colectiva. Incremento de Salario no Pagado 2010. Cláusula 22 Con. Colectiva. Bono Único Especial por la firma Con. Colectiva no pagado. 2008-2009. Cláusula Transitoria 5. Bono Único Especial por la firma Convención Colectiva no pagado. 2010-2011. Cláusula Transitoria 5. Bonos Post Vacacionales no pagados 2001-2012 según la Convención Colectiva.

SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:
Con ocasión a lo expuesto por la accionante, la demandada admitió:
.- La prestación de servicios,
.- La fecha de ingreso y de egreso,
.- Los cargos desempeñados,
.- Que durante toda la relación de trabajo la demandante percibió un salario mixto compuesto por una parte fija y otra variable (comisiones y bonificaciones),
.- Que Avon no pago a la demandantes descansos y feriados por la parte variable de su salario desde el 19/01/1988 al 31/12/2006, en virtud que la demandante devengaba un salario fluctuante, el cual incluía el pago de descanso y feriados.
.- Que desde el 19/01/1988 al 31/12/2006 la demandante recibió el pago de sus utilidades, vacaciones y bono vacacional sin incluir el concepto de descansos y feriados, porque al devengar un salario fluctuante no le correspondía el pago de dicho concepto.
.- Que desde el 19/01/1988 al 31/12/2006, la demandada pago las prestaciones sociales de la demandante sin incluir la incidencia de descansos y feriados, en virtud de que al devengar un salario fluctuante a la demandante no le correspondía el pago de descansos y feriados.
.- Que al momento de la terminación de la relación de trabajo Avon pago en la liquidación de prestaciones sociales de la demandante el concepto denominado “Liberalidad”, por Bs. 94.409,00.
.- Que la Libelaridad pagada en la liquidación de prestaciones sociales no fue tomada en cuenta para el calculo de las prestaciones sociales, descansos, feriados, vacaciones, bono vacacional y utilidades que le correspondían a la demandante; que ello fue así porque la “Liberalidad”, no es salario, sino que corresponde a una indemnización por terminación de la relación de trabajo, imputable a cualquier diferencia que Avon pudiera adeudar a la demandante.

Niega los siguientes hechos:

.- Que este obligada al pago de descanso y feriados a la demandante; que lo cierto es que la demandante devengaba un salario fluctuante, el cual incluía el pago de estos conceptos, por lo que nada le corresponde por los mismos.
.- Que adeude la incidencia de los descansos y feriados no pagados desde el 19/01/1988 al 31/12/2006 en las vacaciones, bono vacacional, utilidades y prestaciones sociales; que lo cierto es que la trabajadora devengaba un salario fluctuante, el cual incluía el pago de descansos y feriados, por lo cual no es procedente el concepto reclamado.
.- Que adeude diferencias por descansos y feriados desde el 01/01/2007 al 31/12/2012; que lo cierto es que Avon pago correctamente los descansos y feriados a la demandante a partir de enero de 2007, de manera voluntaria, sin que ello implique el reconocimiento a favor de la demandante en el pago de dichos conceptos con anterioridad al año 2007.
.- Que no se tomo en cuenta la parte variable del salario de la demandante para el calculo de las prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y utilidades, desde el 19/01/1988 al 31/12/2008; que lo cierto es que Avon durante dicho periodo no pago descansos y feriados a la demandante, por devengar un salario fluctuante que ya incluía el pago de dichos conceptos.
.- Que no tomo en cuenta la parte variable del salario de la demandante para el cálculo de las prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y utilidades, desde el 01/01/2007 al 31/10/2007; que lo cierto es que a partir de enero de 2007 la accionada pago voluntariamente los descansos y feriados que le correspondían a la demandante, incluyendo el pago de su incidencia en prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y utilidades; que Avon pago correctamente los descansos y feriados a partir de enero de 2007 hasta el 31 de octubre de 2012, así como sus incidencias en los demás beneficios laborales.
.- Que la demandante desconozca la naturaleza del concepto denominado Liberalidad, que del recibo de pago de finiquito de prestaciones sociales y demás beneficios laborales y cheque de pago otorgado por la demandante a Avon en fecha 23 de abril de 2013, marcada con el N° 5, que la trabajadora conocía perfectamente que este concepto denominado Liberalidad, correspondía a una indemnización por terminación de la relación de trabajo, la cual es imputable a cualquier diferencia de pago de salarios, beneficios, prestaciones y/o indemnizaciones legales.
.- Que el concepto denominado Liberalidad, pagado en la liquidación de prestaciones sociales de la demandante tenga carácter salarial y que deba ser incluido en el calculo de prestaciones sociales; que lo cierto es que corresponde a una indemnización por terminación de la relación de trabajo, imputable a cualquier diferencia que pudiera derivar de la prestación de servicios que mantuvo la demandante con Avon.
.- Que el concepto denominado liberalidad correspondiera a un salario o comisiones devengadas por la demandante en el último mes de prestación de servicios; que lo cierto es que llama la atención que la demandante alega haber percibido un salario variable mensual en el ultimo mes de Bs. 931.182,24; monto que no guarda ninguna relación con los montos que la demandante supuestamente venia percibiendo por concepto de salario variable durante los últimos meses de prestación de servicios, de acuerdo a los cálculos señalados por la demandante en el folio 26 del libelo.
.- Que Avon adeude alguna cantidad a la demandante por los conceptos reclamados o por cualquier diferencia que pudiera surgir con ocasión de la relación de trabajo que mantuvo con Avon, así como con ocasión de su terminación; que lo cierto es que la demandante al terminar la relación de trabajo recibió el concepto denominado Liberalidad, correspondiente a una indemnización por terminación de la relación de trabajo por Bs. 914.409,00 imputable a cualquier diferencia que pudiera existir en el pago de los beneficios laborales de la demandante; que recibió Bs. 343.118,88 que se evidencia en el recibo de pago de finiquito de prestaciones sociales y demás beneficios laborales, a los fines de cubrir cualquier diferencia reclamada por la demandante en la forma de los cálculos de los descansos y feriados correspondientes a la parte variable de su salario, así como su incidencia en los demás beneficios laborales.
.- Que a la trabajadora le correspondan beneficios establecidos en el convenio colectivo celebrado entre Avon y el Sindicato Profesional de Trabajadores de la Industria y Comercio Cosmético, Perfumerías y afines del Distrito Federal y Estado Miranda (SINTRAINCO); que lo cierto es que era una trabajadora de confianza de acuerdo a lo previsto en el articulo 45 de la LOT, por lo que no le era aplicable dicha convención colectiva, que desempeño el cargo de Consejera de Ventas desde el inicio de su relación laboral, el 19 de enero de 1988 hasta el año 1992, para posteriormente desempeñar el cargo de Gerente Divisional hasta el año 1995; que las convenciones colectivas vigentes desde el año 1997 al año 2007, se excluyo expresamente a los Gerentes de Zona, cargo este que fue desempeñado por la demandante desde el año 1995 hasta la terminación de la relación laboral.
.- Que la empresa adeude cada uno de los conceptos demandados por la trabajadora.

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA:
La parte actora apela de la sentencia del JUZGADO DÉCIMO CUARTO (14°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, de fecha diez (10) días de diciembre de dos mil de dos mil quince (2015) en cuanto a que debe tenerse como cierto que el actor trabajaba de lunes a viernes y descansaba sábados y domingos ya que tal horario no fue negado por la demandada. Tambièn apela respecto a que si debe aplicarse las Convenciones Colectivas suscritas desde el año 2001 entre la empresa demandada y el Sindicato Profesional de Trabajadores de la Industria y Comercio Cosméticos, Perfumerías y Afines del Distrito Capital y Estado Miranda ( SITRAINCO). Sobre las bonificaciones por suscripción de Convención Colectiva señala que el a-quo debió acordar el reclamo de Bs. 4000,00 por la suscripicIón de la Convención Colectiva 2008-2009 cláusula transitoria No. 05, asimismo debió declarar procedente el reclama de Bono Unico por la firma de la Convención Colectiva 2010-2011 por la suma de Bs. 10.000,00 cláusula transitoria No. 05. Afirma que el Juzgado a-quo debió acordar el reclamo de los aumentos de salario previstos en la Convención Colectiva. Reclama el pago del 24% de incremento salarial contemplado en la Convención Coletiva 2008-2009, cláusula 9. También reclama el 26% del incremento salarial previsto en la Convención Colectiva 2010-2011, cláusula 22. Asimismo, demanda bono post vacacionales desde el año 2001 al 2012 en base a la Convenciòn Colectiva, suscritas desde el año 2001 entre la empresa demandada y el Sindicato Profesional de Trabajadores de la Industria y Comercio Cosméicos, Perfumerías y Afines del Distrito Capital y Estado Miranda ( SITRAINCO). Asimismo apela pues existen errores en los cálculos realizados por el Juzgado a-quo en cuanto a las incidencias de Comisiones y Bonificaciones sobre sábados, domingos y feriados. Asi como en cuanto a la alicuota a considerar por tal concepto para el pago de utilidades, vacaciones, bono vacacional, prestación de antigüedad.

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA:
La parte actora demandada apela de la sentencia del JUZGADO DÉCIMO CUARTO (14°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, de fecha diez (10) días de diciembre de dos mil de dos mil quince (2015) en cuanto a que no proceden las incidencias de Comisiones y Bonificaciones sobre sábados, domingos y feriados desde el año 1988 al 2006 ya que el salario de la actora era fluctuante, es decir, dichas comisiones y boficaciones no eran el resultado directo de su servicios sino de un grupo de trabajadores que ella dirigia. El salario de la actora no erea variable. Alega que el Juzgado aquo no analizó tal punto el cual fue planteado como defensa en la contestación a la demanda. Aduce que no procede tal incidencia para el pago de utilidades, vacaciones, bono vacacional, prestación de antigüedad. Por otro lado alega que no debe aplicarse las Convenciones Colectivas suscritas desde el año 2001 entre la empresa demandada y el Sindicato Profesional de Trabajadores de la Industria y Comercio Cosméticos, Perfumerías y Afines del Distrito Capital y Estado Miranda ( SITRAINCO). Sobre las bonificaciones por suscripción de Convención Colectiva señala que no se debe acordar el reclamo de Bs. 4000,00 por la suscripicIón de la Convención Colectiva 2008-2009 cláusula transitoria No. 05, asimismo alega que n o procede declarar procedente el reclama de Bono Unico por la firma de la Convención Colectiva 2010-2011 por la suma de Bs. 10.000,00 cláusula transitoria No. 05. Niega la procedencia del reclamo de los aumentos de salario previstos en la Convención Colectiva. Niega la procedencia del reclamo del pago del 24% de incremento salarial contemplado en la Convención Coletiva 2008-2009, cláusula 9. También señala que no procede el reclamo eel 26% del incremento salarial previsto en la Convención Colectiva 2010-2011, cláusula 22. Niega la procedencia del bono post vacacional desde el año 2001 al 2012 en base a la Convenciòn Colectiva, suscritas desde el año 2001 entre la empresa demandada y el Sindicato Profesional de Trabajadores de la Industria y Comercio Cosméicos, Perfumerías y Afines del Distrito Capital y Estado Miranda ( SITRAINCO). Alega que la actora era de confianza y no le resulta aplicable dicha Convención Colectiva.

CAPITULO III
ANALISIS PROBATORIO:
Pruebas la Demandante:
• Marcadas “A, B, C-1 a la C-4, D-1 a la D-11, E-1 a la E-14, F-1 a la F-12, G-1 a la G-12, H-1 a la H-13, I-1 a la I-12, J-1 a la J-13, K-1 a la K-12, L-1 a la L-13, M-1 a la M-14, N-1 a la N-12, Ñ-1 a la Ñ-11, O-1 a la 0-11, P-1 a la P-12, Q-1 a la Q-12, R-1 a la R-12, cursante a los folios 110 al 202 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente; y a los folios 02 al 110 del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente, recibos de pagos a favor de la ciudadana Nancy García, correspondientes a los años 1992, 1993 y desde 1995 al 2011, donde se evidencia en las marcadas A, el pago de sueldo, bono compensatorio y descuentos por ahorro habitacional, seguro social, paro forzoso, seguro vehículos; en las marcadas B, C-1 a la C-4, D-1 y D-2, el pago de sueldo, bono Gerente de División, y gastos de representación; en las marcadas D-3 a la D-11, E-1 a la E-14, F-1 a la F-12, G-1 a la G-12, H-1 a la H-13, I-1 a la I-12, J-1 a la J-13, K-1 a la K-12, L-1 a la L-13, M-1 a la M-14, N-1 a la N-12, Ñ-1, el pago de sueldo, bono supervisor, rent., comisiones (regulares y exclusivas), bono vacacional 1997, bono vacacional enero 98, bonos, retribución gastos de vehículos, bono vacacional 1999, bono cumplimiento de contratos, bono vacacional 2000, bono lideres, bono vacacional 2003, bono incentivo por ordenes, bono lideres, bono vacacional 2005, bonificación; marcadas Ñ-2 a la Ñ-11, O-1 a la 0-11, P-1 a la P-12, Q-1 a la Q-12 y R-1 a la R-12, el pago de sueldo, (comisiones regulares y exclusivas), bonos, variable Dom/feriado, comisión reg campaña, bono cumplimiento de campaña, comisiones campaña, bonificación. Asimismo se observan descuentos por ahorro habitacional, seguro social, paro forzoso, seguro vehículos e Impuesto sobre la Renta (I.S.L.R).

No fueron objeto de ataque alguno, se aprecian según el artiuclo 78 de la LOPT, se aprecian evidencian los salarios alegatos en la demanda mes a mes tanto los fijos como las comisiones y bonificaciones, desde el año 1988 al 2012.

• Marcada “S”, cursante al folio 111 del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente, recibos de pago correspondiente a los periodos 2002 al 2007, donde se desprende pago de bono vacacional, disfrute de vacaciones (básico y variable) por Bs. 183.341.193,10 y sus respectivas deducciones por concepto de aporte caja de ahorro, ley de vivienda y hábitat y seguro social.

No fueron objeto de ataque alguno, se aprecian según el artiuclo 78 de la LOPT, evidencian los montos ya cancelados por concepto de bono vacacional por la accionante los cuales coinciden con las sumas señaladas en la demanda. Así se Establece.-

• Marcadas “T-1 a la T-29”, cursante a los folios 112 al 140 del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente, recibos de pago correspondiente a los años 1996 al 2004, 2006, y 2008 al 2011, donde se desprende pago de utilidades y anticipos de utilidades, y deducciones por concepto de I.S.R.L, INCE, y Ley de Vivienda y Habitat.
No fueron objeto de ataque alguno, se aprecian según el artiuclo 78 de la LOPT, se aprecian evidencian las cumas ya cobradas por utilidades las cuales coinciden con las indicadas en la demanda. Así se Establece.-

• Marcadas “U-1 a la U-7”, cursantes a los folios 141 al 146 del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente, originales de recibos de pago de corte de prestaciones sociales dobles, al mes de junio de 1997, por Bs. 8.612.918,60; está de acuerdo a lo estipulado en el articulo 666 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, de fecha 17 de septiembre de 1998; recibo de anticipo a cuenta de prestaciones sociales, de fecha 17 de marzo de 1998, por Bs. 459.688,95 y recibos de pagos por anticipos de prestaciones sociales e intereses de fechas 30/08/1997, 31/01/1998, 30/06/1998, 31/01/1999 por Bs. 12.919.937,80; Bs. 861.291,85; Bs. 1.082.805,33, y Bs. 53.719,30 respectivamente.
No fueron objeto de ataque alguno, se aprecian según el artiuclo 78 de la LOPT, se aprecian evidencian lo percibido por prestaciones sociales y anticipos de prestaciones sociales por la accionante, los montos coinciden con las sumas indicadas por la parte actora como ya cobradas por los mencionados beneficios. Así se Establece.-

• Marcada “V”, cursante al folio 147 del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente, copia de liquidación de prestaciones sociales, a favor de la ciudadana Nancy García, donde se desprende los conceptos y cantidades canceladas por la parte demandada por la terminación de la relación laboral tales como: Utilidades, Garantía prestacional, vacaciones fraccionada (básicas y variables), bono vacacional y liberalidad (por Bs. 914.409,00), para un total recibido de Bs. 1.358.151,03.
No fueron objeto de ataque alguno, se aprecian según el artiuclo 78 de la LOPT, se aprecian evidencian lo percibido por prestaciones sociales y anticipos de prestaciones sociales por la accionante. Así se Establece.-

• Marcada “W”, cursante al folio 148 del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente, copia de comunicación de fecha 15 de diciembre de 1997, suscrita por la Gerente Divisional Amazonas, felicitando a las Gerentes de zona por ser ganadoras de bono incentivo de campaña. Marcadas “X-1 a la X-4”, cursantes a los folios 149 al 152 del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente, estados de cuenta emanados de la caja de ahorro del personal de la empresa demandada, a nombre de la actora, correspondientes a los periodos 01/01/1999 al 31/12/1999, 01/01/2000 al 31/12/2000, 01/01/2001 al 31/12/2001 y desde el 01/01/2008 al 31/08/2008.
No fueron desconocidos por la parte contra quien se le opone, motivo por el cual se le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar que la trabajadora percibió el beneficio de la Caja de Ahorro y percibía regulamente montos por bonos incentivos de campaña. Así se Establece.-

• Marcadas “Y-1 a la Y-21”, cursante a los folios 153 al 173 del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente, comprobantes de retención (ARC), a favor de la accionante, siendo el agente de retención la empresa demandada.
Se aprecian según el artículo 10 de la LOPT a los fines de ser concatenados con el resto de las pruebas.

• Marcada “Z”, “AA”, “AB” y “AC”, cursantes a los folios 174 al 196 del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente, y a los folios 02 al 111 del cuaderno de recaudos N° 3, del expediente, convenciones colectivas de trabajo de la empresa, correspondientes a los años 2001-2004, 2994-2007, 2008-2009 y 2010-2011.
Se trata de una fuente de derecho cuya aplicación al caso concreto corresponde determinar al Juez asi como su interpretación por lo cual no estamos en presencia de una prueba que se deba valorar.

• Exhibición:de Recibos de pagos periodo 1992-2012; Recibos de pago de vacaciones y bono vacacional: Recibos de pagos de utilidades; Recibos de prestaciones sociales. Se observa que ya consta en autos los recibos de pago marcados 7, 10, y 12, que la información coincide con la información de la demandante. En tal sentido, se tiene como exacto el contenido de tales documentos en aplicación del articulo 82 de la LOPT.

• Exhibición de liquidación de prestaciones sociales: la cual consta en autos marcada 3, exhibición de Carta de bonos de incentivo de campaña, de fecha 15 de diciembre de 1997 que tambièn consta en autos. En tal sentido, se tiene como exacto el contenido de tales documentos en aplicación del articulo 82 de la LOPT. Exhibición de Comprobantes de retenciones años 1987 al 2012 y libros de vacaciones, se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 82 de la LOPTRA.- Así se Establece

• Exhibición del horario de trabajo de la zona de Maracaibo y zona de Valencia, no fue presentada por la demandada por lo cual se tiene como cierto el horario de trabajo alegado en la demanda, el cual tampoco fue negado en la contestación a la demanda. Es decir, se tiene como cierto que el ctor laboraba de lunes a viernes y los sábados y domingos durante toda la relación laboral fueron dias de descanso.

Pruebas Parte Demandada:
• Marcada “1”, cursante al folio 02 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, en original, carta de renuncia de fecha 31 de octubre de 2013, suscrita por la trabajadora Nancy García, donde manifiesta su decisión de renunciar al cargo de Gerente de Zona.
Se aprecia según el articulo 78 de la LOPT, ya que no fue atacada por la parte actora evidencia la forma en que culminó la relación laboral entre actora y demandada.

• Marcada “2, cursantes a los folios 03 al 37 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, convención colectiva de trabajo de la empresa, correspondientes a los años 2008-2009; Marcada “”3”, cursante al folios 38 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, original de Planilla de liquidación de prestaciones sociales. Marcada “”4”, cursantes a los folios 39 y 40 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, original de comprobante de pago, emanado del Departamento de Tesorería, suscrito por la trabajadora y cheque del Banco Provincial, de fecha 27 de noviembre de 2012, girado a nombre de la trabajadora, por concepto de liquidación de prestaciones sociales, por un monto de Bs. 1.358.151,03. Marcada “”5”, cursante a los folios 41 y 42 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, recibo de pago en relación a la forma de cálculo para el pago de los días de descanso y feriados, de fecha 23 de abril de 2013, y cheque del Banco Provincial, girado a nombre de la trabajadora, de fecha 03 de abril de 2013, por un monto de Bs. 343.118,88.
Se aprecian según el articulo 78 de la LOPT, evidencian el salario fijo, las comisiones y los pagos ya recibidos por la actora, tanto por prestaciones sociales y por dias de descanso y feriados.

• Marcada “”6”, cursante a los folios 43 al 45 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, original de política de pago por terminación de la relación de trabajo, suscrita entre la empresa y la trabajadora en fecha 04 de diciembre de 2009.

Es apreciado ya que no fue atacado por la parte actora evidencia que la forma de terminación de la relación laboral y el beneficio recibido por parte de la demandada.

• Marcada “7”, cursante a los folios 46 al 49 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, recibos de pagos de vacaciones, correspondientes a los periodos 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011 y 2011-2012, donde se desprende el pago de disfrute de vacaciones (básico y variable) y así como el bono vacacional, por Bs. 27.998,13; Bs. 36.676,88, Bs. 64.483,18 y Bs. 2.859.68 respectivamente, con las respectivas deducciones por Seguro Social, Ley Régimen Prestacional de empleo e impuesto sobre la renta.
Se aprecian según el articulo 78 de la LOPT, no fueron desconocidas, tachadas ni impugnadas evidencian las sumas percibidas por concepto de vacaciones y bono vacacional por la accionante las cuales coinciden con las sumas alegadas en la demanda. Así se Establece.-

• Marcada “8” “9”, “10”, “11” y “12”, cursantes a los folios 50 al 88 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, detalles de conceptos por empleados-fecha, variable domingos y feriados, tipo de nomina Gerente de Zona, periodo 01/01/2008 al 31/12/2013 por un total de Bs. 293.281,85; recibos de pagos históricos por concepto de vacaciones, impresos del sistema Avon, correspondientes a los años 2009, 2010 y 2012; recibos de pago de salarios, impresos del sistema de Avon desde 31 de octubre de 2008 al 31 de octubre de 2012, listado de acumulados por concepto; movimientos del histórico por garantías de prestaciones sociales LOTTT, impresos del sistema de Avon desde 01 de enero de 1988 al 30 de noviembre de 2012 y recibo de pago histórico, impreso del sistema de Avon, por concepto de utilidades, correspondientes a los años 2008, 2009, 2010 y 2011, todos a nombre de la trabajadora.

Se observa que las mismas fueron desconocidos por la parte contra quien se le opone, por no estar suscrito por su representado, se concatenan con las resultas de la prueba de informes, cursantes a los folios 02 al 243 de la pieza N° 2 del expediente y con las resultas de la prueba de experticia cursantes a los folios 147 al 214 de la pieza N° 3 del expediente, motivo por el cual se le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar lo percibido por la trabajadora en su relación laboral. Así se Establece.-

• Marcada “13” y “14”, cursante a los folios 89 al 94 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, original de fideicomiso de prestaciones de antigüedad, solicitud de anticipo con garantía de fondo fiduciario, de fechas 11 de abril de 2012 y 24 de marzo de 2008, por Bs. 120.000,00 y Bs. 13.400,00 respectivamente, solicitud de préstamo del monto de sus prestaciones sociales por Bs. 120.000,00 y presupuestos. Marcada “15”, cursante a los folios 94 y 95 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, original de Procedimiento de Campo suscrita entre la empresa Avon y la trabajadora en fecha 28 de octubre de 2011, donde se evidencia las funciones que desempeñaba la accionante.

Las mismas no fueron desconocidas por la parte contra quien se le opone, motivo por el cual se le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar lo percibido por concepto adelanto de prestaciones sociales por la accionante, asimismo, evidencian las funciones de la actora a favor de la demandada. Así se Establece.

• Marcada “16”, cursante a los folios 96 al 100 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, original de acta de liquidación, de fecha 06 de noviembre de 2012, suscrita entre la trabajadora y la Gerente Divisional de la empresa, por terminación de contrato de trabajo, se observa que esta suscrito por la trabajadora y reporte de Auditoria de Campo de fecha 11 de mayo de 2012. Se observa que las misma no fue desconocida por la parte contra quien se le opone, motivo por el cual se le otorga pleno valor probatorio a los fines la fecha de culminación de contrato suscrito por la trabajadora. Así se Establece.-

• Marcada “17” y “18”, cursantes a los folios 101 y 102 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, original de constancia de Registro de Trabajador, de fecha 11 de diciembre de 2012, donde se establece que la ciudadana Nancy García, trabaja para Avon desde el 19 de enero de 1988, y que fue inscrita por ante el IVSS en fecha 11 de diciembre de 2012. Se observa que las mismas no fueron desconocidas por la parte contra quien se le opone, motivo por el cual se le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar que la trabajadora fue suscrita por ante el IVSS. Así se Establece.-

• Marcada “19”, cursante a los folios 103 y 104 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, relación de incrementos de salarios, impresos del sistema Avon, para los años 1993, y 1997 al 2007. Se observa que las mismas fueron desconocidos por la parte contra quien se le opone, por no estar suscrito por su representado, el cual se concatena con las resultas de la prueba de informes, cursantes a los folios 02 al 243 de la pieza N° 2 del expediente y con las resultas de la prueba de experticia cursantes a los folios 147 al 214 de la pieza N° 3 del expediente, motivo por el cual se aprecian en su contenido.- Así se Establece.-

• Marcada “20”, cursante al folio 105 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, información correspondiente a la trabajadora Nancy Delgado, de fecha 29 de noviembre de 2012, donde se establece que su cargo es de Gerente de Zona y que devenga un sueldo básico mensual de Bs. 4.605,30. Se observa que la misma no fue desconocida por la parte contra quien se le opone, motivo por el cual se le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar el cargo desempeñado por la trabajadora. Así se Establece.-

• Marcada “21”, cursante a los folios 106 al 108 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, Descripción de puesto (cuestionario). Se observa que la mismas fueron desconocidas por la parte contra quien se le opone, por no estar firmado por su representado, motivo por el cual no se le otorga valor probatorio.- Así se Establece.-

• Marcada “22”, cursante a los folios 109 y 110 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, comprobantes de retención de impuestos sobre la renta, correspondientes a enero de de 2012 al 31 de diciembre de 2012. Se aprecia que la beneficiaria es la ciudadana Nancy García, siendo el agente de retención la empresa demandada. Tales documentos son apreciados según el articulo 10 de la LOPT a los fines de ser concatendos con el resto de las pruebas.-

Prueba de Informes:
.- BANCO PROVINCIAL, cuyas resultas cursan a lo folios 04 al 243 de la pieza N° 2 del expediente, mediante la cual anexan relación detallada (Estados de cuentas) de todas las cantidades abonadas a la ciudadana Nancy García de Delgado por concepto de anticipos, préstamos y liquidación del fideicomiso.
.- PAGONOM C.A., cuyas resultas cursan a lo folios 182 al 204 de la pieza N° 1 del expediente, mediante la cual informan lo siguiente: Que Pagonom Com. C.A., efectivamente mantiene un contrato comercial con Avon Cosmetics de Venezuela C.A., para proveer servicios de nomina para que sean abonados los distintos pagos a sus trabajadores; que cuenta en sus sistemas con información de los pagos históricos realizados por Avon a la ciudadana Nancy García de Delgado desde el mes de octubre de 2008 y que hace entrega de la información solicitada desde octubre de 2008 a octubre de 2012.
.- SERVICIO INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN FINANCIERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), cuyas resultas cursan a lo folios 04 al 08 de la pieza N° 3 del expediente, mediante la cual anexan copia certificada de la Declaración de Impuesto sobre la Renta (ISLR) correspondiente al ejercicio fiscal 2012, realizada por la ciudadana Nancy García de Delgado.
Este sentenciador les otorga pleno valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de evidenciar lo percibido por la trabajadora por cuenta nomina Así se Establece.-

Prueba de Experticia Informática:

Solicitada a la base de datos de las PC y los servidores que contienen los detalles de pago electrónicos llevados por AVON COSMETICS VENEZUELA C.A,, cuyas resultas cursan a lo folios 147 al 214 de la pieza N° 3 del expediente, donde el experto Roberto Genatios, indico en su CONCLUSIONES lo siguiente:(…) Que se pudo constatar a través del contrato de servicio y los usuarios administrativos del sistema lo siguiente: la integridad de la información contenida en los reportes generados por el sistema de nomina Pagonom; que la empresa Avon no tiene privilegios de usuario administrador para modificar el código fuente del software Pagonom y que por esta razón no pueden ser modificados o alterados los reportes que genera el programa Pagonom y la integridad y existencia del dominio señalado en el escrito de promoción de pruebas, así como la información de la empresa que los administra.”
Asimismo indicó en el audiencia oral de juicio “…Que en la experticia lo que se hizo fue validar el software privativo que tiene instalado en los servidores la empresa Avon, que es un software vertical que cumple con políticas de privacidad, que no puede manipular el código fuente del software, es decir que de los archivos descargados los datos no fueron modificados o alterados; que el contenido del informe pericial no fue alterado por la empresa; que se traslado a la sede de la empresa, que en la misma tuvo acceso a un ordenador, que estuvo en la computadora donde esta instalado el software de nòmina de la empresa, que estuvo acceso al código fuente, que interactuó con el software y determinar que es privativo, que solo puede ser manipulado por la empresa desarrolladora del mismo, que Avon no puede hacer modificaciones del contenido (…)
Sele otorga pleno valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de evidenciar que la empresa Avon no puede modificar o alterar los reportes que genera el programa Pagonom, en relación a los servicios de nomina. Así se Establece.-

CAPTIULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Sobre la solicitud de aplicación de la Convención Colectiva:

Se tiene como cierto que la actora fue trabajadora de la demandada, que la relación laboral se inicio el 19-01-1988 y culminó el 31-10-12. Se tiene como cierto que la actora desempeñó los siguientes cargos:

Desde el 19-01-88: Consejera de Ventas;
Desde el 01-01-92: Gerente Divisional y
Desde el 01-01-95: Gerente de Zona, respectivamente.

En la demanda la actora reconoce que durante su trayectoria varias personas estuvieron bajo su supervisión, unas 1.800, entre líderes y representantes de vendedores. En la sentencia N° 127 de fecha veintiséis (26) de febrero de 2013 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se indicó, en un caso similar al presente, que los Gerentes de Zona, no son beneficiarios de las Contrataciones Colectivas suscritas por la empresa demandada, según su Cláusula Primera, independientemente que el patrono de manera voluntaria y muy puntual otorgue algunos de los beneficios previstos en dichos cuerpos normativos. En consecuencia, se declara improcedente la solicitud de aplicación de las Convenciones Colectivas suscritas desde el año 2001 entre la empresa demandada y el Sindicato Profesional de Trabajadores de la Industria y Comercio Cosméticos, Perfumerías y Afines del Distrito Capital y Estado Miranda ( SITRAINCO) ya que la actora era Gerente de Zona, era personal de confianza, todo considerando tambièn la sentencia No 556 del 30-07-2015 de la Sala de Casaciòn Social del Tribunal Supremo de Justicia. Y ASI SE DECLARA.

Sobre las bonificaciones por suscripción de Convención Colectiva:
Se reclaman Bs. 4000,00 por la suscripicIón de la Convención Colectiva 2008-2009 cláusula transitoria No. 05 y se reclama el Bono Unico por la firma de la Convención Colectiva 2010-2011 por la suma de Bs. 10.000,00, según la cláusula transitoria No. 05. Se declaran improcedentes tales reclamos por cuano la actora no era beneficiaria de las Convenciones Colectivas suscritas desde el año 2001 entre la empresa demandada y el Sindicato Profesional de Trabajadores de la Industria y Comercio Cosméicos, Perfumerías y Afines del Distrito Capital y Estado Miranda ( SITRAINCO).

En cuanto a los aumentos de salario previstos en la Convención Colectiva:
Por las consideraciones ya expuestas se declara improcedente el reclamo del pago del 24% de incremento salarial contemplado en la Convención Coletiva 2008-2009, cláusula 9º así como el reclamo del 26% del incremento salarial previsto en la Convención Colectiva 2010-2011, según su cláusula 22º. Asimismo, se declara improcedente la demanda de bono post vacacionales desde el año 2001 al 2012 pues no resulta aplicable las Convenciones Colectivas suscritas desde el año 2001 entre la empresa demandada y el Sindicato Profesional de Trabajadores de la Industria y Comercio Cosméicos, Perfumerías y Afines del Distrito Capital y Estado Miranda ( SITRAINCO).
En los puntos antes expuestos queda confirmada la sentencia recurrida declaràndose improcedente la apelación de la parte actora en dichos aspectos.

Sobre los salarios fijos:

Se tienen como ciertos los montos indicados por tales salarios, en la demanda, mes a mes, desde el 19-01-1988 al 31-10-12 ya que concuerdan con los recibos de pagos cosignados por las partes. No corresponde a la actora los aumentos de salario que suma Bs. 26.495,58, indicados en renglón a parte en la demanda desde el año 2008 ya que no procede el reclamo del pago del 24% de incremento salarial contemplado en la Convención Coletiva 2008-2009, cláusula 9º así como tampoco procede el reclamo del 26% del incremento salarial previsto en la Convención Colectiva 2010-2011, según su cláusula 22º.

Sobre las Comisiones, Bonificaciones y Bonos de Cumplimiento:

Se tienen como ciertos los montos indicados por tales beneficios en la demanda, mes a mes, desde el 19-01-1988 al 31-10-12 ya que concuerdan con los recibos de pagos cosignados por las partes.

EN CUANTO A LA LIBERALIDAD:
Consta al folio 41 del primer cuaderno de recuados documental apreciada por esta Alzada según el articulo 78 de la LOPT, la cual evidencia que la actora recibió Bs. 914.409,00 por prestación voluntaria, única y especial, acordada con posterioridad a la termanción de la relación laboral e imputable a cualquier diferencia de pago de salario, beneficios prestaciones sociales e indemniizaciones legales previstas en la LOT y LOTTTT. Se trata de una liberalidad. En tal sentido, se observa que dicha suma no puede ser considerada de carácter salarial pues su monto es desmedido, no esta acorde con el monto de las comisiones ni bonificaciones que normalmente venia devengando la actora. Se declara improcedente la pretensión de la parte actora respecto a que tal liberalidad deba ser considerada como parte del salario normal a efecto del cálculo de vacaciones, bono vacacional, utilidades y prestaciones sociales. La actora en la demanda reconoce que recibió Bs. 914.409,00 como pago de la demandada para cubrir cualquier eventual diferencia a su favor. Dicha suma no era cancelada de manera regular ni permanente, no cumple los requisitos del articulo 133 de la LOT ni 104 de la LOTTT por lo cual no debe considerarse como parte del salario de cálculo de los beneficios laborales, ello siguiendo el criterio sentado por la Sala Constitucional del TSJ en sentencia del 04 de marzo de 2011, caso Dear Bracho contra Ferreteria EPA, asi como el criterio sentado en la sentencia No. 556 del 30 de julio de 2015 Sala Social del TSJ. En este punto se confirma la decisiòn de primera instancia. Y ASI SE DECLARA.

SOBRE SI EL SALARIO ERA VARIABLE O FLUCTUANTE:

La distinción es importante por que el salario variable implica que debe pagarse adicionalmente la incidencia de los dìas de descanso y feriados lo cual no ocurre con el salario fluctuanto pues esta ya abarca el pago de tales días. La demandada alega que la actora devengaba Comisiones y Bonificaciones que no eran producto de su trabajo y esfuerzo directo sino que eran el resultado de la actividad del personal que coordinaba, dirigia y supervisaba la accionante. Alega que el monto de las comisiones dependia del rendimiento del trabajo del equipo que estaba bajo la supervisión de la actora por lo cual, en su decir, el salario era fluctuante y no variable. Por lo cual algega que es improcedente el reclamo de incidencia de comisiones y bonificaciones en los dias de descanso ni feriados.

Este Juzado destaca sententencia de la Sala de Casación Social dictada en el caso GALAXY ENTERTAINMENTENT DE VENEZUELA CA en fecha 20 de marzo de 2015, en la cual se estableció lo siguiente:

“…Alega la recurrente que el ad - quem contraviente la doctrina reiterada en materia de salario variable al determinar que son comisiones y no salario fluctuante las cantidades recibias por el trabajador por la labor de ventas realizadas por sus supervisados respecto del concepto denominado bono por objetivos cumplidos.

Sobre este aspecto la sentencia impugnada estableció lo que a continuación se refiere:
“En cuanto al bono por cumplimiento de objetivos, de lo señado en el escrito libelar asi como ante esta Alzada por la parte apelante, una vez analizados los criterios sostenidos en la sentencias que a tales efectos fueron invoadas, quien aquí decide es conteste con tales criterios, por lo cual prospera la apelación en este sentido, toda vez que este bono por objetivos independientemente que se haya considerado por la parte demandada como un bono donde esta productividad o esas metas establecidas se platearon de manera colectiva y no individual porque no dependian de la actividad directa del trabajador sino de otros trabajadores, es una remuneración que depende de la gerencia personal del actor que igualmente por el cargo de Coordinador y luego de Jefe de Ventas, ejercio en esos períodos, tiene injerencia en las ventas que efectuan sus demas compañeros y por tanto esta Superioriridad disiente de lo establecido por la sentenciadora de primera instancia puesto que efectivamente ese bono por objetivos cumplidos es salario, porque esa meta sea colectiva o individual obviamente dependente del esfuerzo del trabajador y es con ocasiòn del trabajo del accionante, lo que se sustenta en la doctrina de la Sala Constitucional según sentencia No 1848 de fecha 01 de diciembre de 2011 invocada por el apelante en la cual, en parte de su texto se expresa: (…) asi se observa que el bono ejecutivo por cumplimiento de metas alcanzadas aunque eran cancelados por la empresa en oportunidades diferentes y no eran reflejados en el recibo mensual de pago del trabajador, si eran cargados a su cuenta personal, por lo tanto apreciables en dinero en efectivo en y era calculado en base a la evaluaciòn de gestiòn gerencial del trabajador, para compensar a este por la eficiencia y la productividad de su trabajo por su participación en contribuir en alcanzar las metas propuestas por el patrono, razón por la cual esta intimamente relacionado con la prestación del servicios …en consecuencia …si debio considerar el bono de incentivo por cumplimiento de metas tiene carácter salarial y debió tomarse en cuenta para calcular el salario integral.
Del texto de la recurrida se evidencia que el ad quem le reconoció el carácter salarial al denominado bono por objetivos cumplidos, aún cuando tales metas de productividad hayan sido establecidas por la demandada como metas colectivas y no referidas individualmente al actor, pero se debe considerar que este en su actividad gerencial como coordinador y luego como jefe de ventas, es el responsable de que tales metas se cumplan y para ello su labor es determinante, por ello la cantidad recibida por este concepto es una compensación economica por su trabajo en los términos referidos en la citada sentencia de la Sala Constitucional…” ( final de la cita)

El criterio antes expuesto es plenamente compartido por esta Alzada en el sentido que es salario variable y no fluctuante el constituido por las comisiones, bonificaciones, bonos de cumplimiento de metas y demas incentivos generados por el esfuerzo del Coordinador, Jefe o Supervisor de un determinado equipo, grupo o circulo. Se trata de un salario variable cuando media la actividad del Supervisor, Gerente para el logro lde os objetivos, a pesar que las metas sean discutidas, creadas, planteadas, diseñadas y establecidas de manera colectiva y no individual. En dichos supuestos, a pesar que las bonificaciones, bonos por cumplimiento de metas, porcentajes, comisiones y similares, no dependan directamente de la actividad del Supervisor o Jefe, estamos en presencia de una remuneración variable y no fluctuante ya que es necesara su ingerencia para lograr la meta. Asi las cosas, tal como se estableció en la citada sentencia de la Sala de Casación Social dictada en el caso GALAXY ENTERTAINMENTEN DE VENEZUELA C.A., en fecha 20 de marzo de 2015, al tratarse de bonificaciones, bonos por cumplimiento de metas y comisiones producto de la gestión del Jefe de Ventas, este tiene derecho al pago de la incidencia de tales beneficios en los dias feriados y de descanso y tienen derecho a que tales incidencias sean consideradas en las utilidades, vacaciones, bono vacacional y prestación de antiguedad. Y ASI SE DECLARA.

A mayor abundamiento se observa que en la sentencia dictada por el Magistrado EDGAR GAVIDIA RODRÍGUEZ en el juicio incoado por los ciudadanos CONCEPCIÓN GONZÁLEZ MEZA, FLOR DEL VALLE CARPÍO BARON, MERLYN SOMABER LUCERO, MARÍA ALEJANDRA MEJÍA, ELENA INMACULADA OVALLES RIVAS, SANDRA MARIELY GARCÍA ROSALES, YANET JOSEFINA JIMENEZ MONTOYA y LINDA VIRGINIA GARCÍA LAVADO contra AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A., fallo No. 1034, de fecha veintinueve (29) días del mes de julio de dos mil quince, se estableció lo siguiente:

“…Precisado lo anterior, pasa a pronunciarse esta Sala, en relación con lo peticionado por concepto de salario variable por domingos y feriados desde la fecha de ingreso de las demandantes hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo, para lo cual observa, que si bien es cierto tal como lo señaló la parte demandada y así reconocido por la parte demandante y se refleja en los recibos de nómina cursante a los autos, que la parte demandada pagó “COMISIÓN DOM/ FER” a partir del 1° de enero de 2007 para las accionantes, al no observarse a los autos, que la parte demandada cumplió con el pago de dicho concepto hasta diciembre de 2006, se condena lo peticionado por concepto del salario variable devengado por la parte actora, representado por las comisiones sobre los días de descanso obligatorio, a saber, domingos y feriados transcurridos desde la fecha de ingreso de cada una de las codemandantes hasta el día 31 de diciembre de 2006, los cuales deben calcularse conforme a lo establecido en el artículo 216 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, así como su respectiva incidencia sobre los conceptos laborales devengados en el referido período. Así se establece
A los efectos de la cuantificación del concepto declarado procedente, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a realizarse por un único perito contable designado por el tribunal a quien corresponda ejecutar, para lo cual, el mismo, con apoyo en las documentales que corren insertas a los folios del expediente, deberá promediar el salario variable -comisiones- mensual percibido por las trabajadoras accionantes, y dividir el mismo entre el número de días hábiles del mes, y luego multiplicar lo que resulte entre la cantidad de domingos y feriados del mes respectivo. Así se decide.
Asimismo se ordena recalcular con la incidencia de dicho salario, los conceptos devengados por las trabajadoras hasta el 31 de diciembre de 2006.

En tal sentido, se acota, con respecto a lo devengado por concepto de vacaciones que la misma se pagaba sobre la base de treinta días (30) días de salario, y el bono vacacional, que se pagó sobre la base de treinta (30) días de salario, los cuales se tienen como los días efectivamente pagados, así reconocidos por la demandada.

Igualmente, respecto a las utilidades la accionada las cancelaba sobre la base de 90 días de salario anuales hasta el año 1994, y a partir de 1995, lo aumentó a 120 días, por tanto, ese será el número de días a tomar en consideración para el recálculo de dicho concepto con la incidencia en el salario promedio devengado en el año respectivo respecto a lo devengado por día domingo y feriados.Así se establece…( final de la cita de esta Alzada)

El criterio antes expuesto también es plenamente compartido por esta Alzada en el sentido que es salario variable y no fluctuante el constituido por las comisiones, bonificaciones que son producto de la necesaria participación activa del Gerente de Ventas para lograr las metas del grupo. Asi las cosas, se acuerda el pago de lo que resultare del cálculo de la incidencia de las comisiones y bonificaciones en domingos y dias feriados, asi como el pago de lo que resultare del cálculo de tales incidencias en las utilidades, vacaciones, bono vacacional y prestación de antiguedad. Se deben deducir las sumas ya cobradas por tales conceptos que se especifican mas adelante.
Los días feriados son los indicados en el articulo 212 de la LOT, tales como primero de Enero, Jueves y Viernes santos, 01 de Mayo, 31 de diciembre, entre otros indicados expresamente en dicho articulo. Los sábados se consideran dias de descanso ya que asi fue admitido tácitamente por la demandada quien no lo negó en la contestación a la demanda. La parte actora no tenia la carga de probar un hecho no negado por la demandada. Así no resulta aplicable a este caso lo dispuesto por la Sala de Casación Social, en sentencia n° 559 del 29 de julio de 2013, la cual concluyó lo siguiente:
(…) la parte actora peticionó el día sábado como día de descanso, el cual, tal como se señaló supra, legalmente no se corresponde ni con un día de descanso, ni como día feriado conforme al artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así las cosas, conteste con todo lo antes expuesto, a la parte actora le corresponde sólo el domingo como descanso y los demás feriados que taxativamente señala el artículo referido. Así se decide…”
En consecuencia, el cálculo de la incidencia de comisiones y bonificaciones debe hacerse según el articulo 216 y 217 de la LOT, hoy articulo 119 de la LOTTT, desde el 19-01-1988 al 31-12-06. El salario base de cálculo es únicamente el de la comisiones y bonificaciones del respectivo mes. La demanda esta errada pues se adicionó el salario fijo el cual ya se había cancelado por la demandada oportunamente. Dichas comisiones y bonificaciones se dividen entre la cantidad de dias hábiles del mes y el resultado se multiplican por la cantidad de dias sábados, domingos y feriados del respectivo mes. Los càlculos se especifican a continuación:

Asi tenemos que la actora tenia derecho a Bs. 159.815,99 por incidencia de comisiones y bonificaciones en sábados, domingos y feriados desde el año 1988 al 2006. Ese monto debe ser sumado con todos los demás montos de los conceptos que se acuerda recalcular en el presente fallo y al total se debe restar las sumas que se especificarán al final de la motiva del presente fallo que fueron pagados como una liberalidad. No se reproducen los cálculos expuestos en la demanda ya que erróneamente se incluyó en la misma una doble incidencia de un mismo concepto en el salario, pues la incidencia de sábados, domingos y feriados se calculó agregando el salario básico el cual ya habia sido cancelado oportunamente por tales dìas.

Sobre la Diferencia de Vacaciones y Bono Vacacional:

Se ordena el recàlculo de tales beneficios desde el 19-01-1988 al 30-10-12 considerando la incidencia de comisiones y bonificaciones en dias sábados, domingos y feriados, cuyos montos fueron establecidos precedentemente, mes a mes obviadas por la demandada desde el 19-01-88 al 31-12-06 que fueron calculadas mes a mes precedentemente. Entonces, el salario base de tal cálculo estará compuesto por el salario básico, mas las comisiones y bonificaciones, cuyos montos estan correctamente indicados en la demanda, mes a mes, durante toda la vigencia de la relación laboral. Se debe adicionar la incidencia de sábados, domingos y dias feriados ya calculadas precedentemente. Las incidencias de sábados, domingos y feriados desde el 01-01-07 al 30-10-12 deben ser calculadas por el Juez encargado de la ejecución, considerando los parámetros establecidos precedentemente, es decir, se deben dividir la comisiòn del respectivo mes (sin agregar el salario fijo) entre los dias hàbiles, tambièn señalados correctamente mes a mes en la demanda y multiplicar el resultado entre los dias inhábiles, cuyo nùmero tambièn fue indicado mes a mes correctamente en la demanda. Una vez obtenido todos los salarios normales mensuales desde el 19-01-1988 al 30-10-12, el Juez de la ejecución debe proceder a hacer el recálculo de las vacaciones y bono vacional en base al salario normal promedio anual según establece el articulo 145 de la LOT, desde el 19-01-88 al 09 de mayo de 2012. Luego de esta fecha el cálculo se realizará en base al salario normal promedio de los 03 meses anteriores tal como establece el articulo 121 de la LOTTT.

Se deben deducir las sumas ya cobradas por tales conceptos de vacaciones y bono vacacional que constan en los recibos de pago que cursan en el expediente que se especifican a continuación. Asimismo, el Juez de Sustanciaciòn, Mediaciòn y Ejecución debe considerar que la actora tenía derecho a los siguientes números de dìas de vacaciones y bono vacacional alegados en la demanda y no contradichos por la demandada:

El monto resultante debe ser sumado con todos los demas montos de los conceptos que se acordó recalcular en el presente fallo y al total se debe restar las sumas que se especifican al final de la motiva del presente fallo que fueron pagados como una liberalidad. No se reproducen los cálculos expuestos en la demanda ya que erróneamente se incluyó en la misma una doble incidencia de un mismo concepto en el salario, pues la incidencia de sábados, domingos y feriados se calculó agregando el salario básico el cual ya habia sido cancelado oportunamente por tales dìas.
A los salarios que deben considerarse para todos los cálculos los cuales estan expuestos en la demanda, mes a mes, no debe adicionarse los aumentos reclamados por el actor en renglón a parte, desde el año 2008, ya que no resulta aplicable la Convención Colectiva, no procede el reclamo del pago del 24% de incremento salarial contemplado en la Convención Coletiva 2008-2009, cláusula 9º así como tampoco procede el reclamo del 26% del incremento salarial previsto en la Convención Colectiva 2010-2011, según su cláusula 22º.

En cuanto a las Utilidades:
Se Ordena su recálculo que debe hacerse desde el 19-01-1988 al 31-10-12, los componentes del salario base de cálculo seran: el salario fijo indicado mes a mes en la demanda para toda la vigencia de la relación laboral; las comisiones y bonificaciones también indicadas correctamente en la demanda, mes a mes, durante toda la vigencia de la relación laboral; se debe incluir también la incidencia de comisiones y bonificaciones de dias de descanso y feriados ya calculadas precedentemente mes a mes desde el 19-01-88 al 31-12-06, tambien se deben incidencias de sábados, domingos y feriados desde el 01-01-07 al 30-10-12. Estas deben ser calculadas por el Juez encargado de la ejecuciòn, considerando los parámetros establecidos precedentemente, es decir, se deben dividir la comisión del respectivos mes (sin agregar el salario fijo) entre los dias hábiles, también señalados correctamente mes a mes en la demanda y multiplicar el resultado entre los dias inhábiles, cuyo nùmero fue expuesto, mes a mes correctamente, en la demanda. Una vez obtenido todos los salarios normales mensuales desde el 19-01-1988 al 30-10-12, se debe proceder a realizar el recálculo de las utilidades. Se deben computar a razón de 90 dias anuales desde el año 1988 y de 120 dias anuales a partir del año 1995 inclusive hasta el año 2012, en base al salario normal promedio diario de cada año anterior en que naciò el derecho, según establece la LOT, y, luego del 06 de Mayo de 2012 se calcula en base al salario normal promedio diario de los ultimos 06 meses según dispone la LOTTT. Se deben deducir las sumas ya cobradas que constan en los recibos de pago que cursan en el expediente, sumas que se especifican a continuación. Asimismo, el Juez de Sustanciaciòn, Mediación y Ejecución debe considerar que la actora tenìa derecho a los siguientes números de dìas de utilidades alegados en la demanda y no contradichos por la demandada:

El monto resultante debe ser sumado con todos los demas montos de los conceptos que se acordó recalcular en el presente fallo y al total se debe restar las sumas que se especifican al final de la motiva del presente fallo que fueron pagados como una liberalidad. No se reproducen los cálculos expuestos en la demanda ya que erróneamente se incluyó en la misma una doble incidencia de un mismo concepto en el salario, pues la incidencia de sábados, domingos y feriados se calculó agregando el salario básico el cual ya habia sido cancelado oportunamente por tales dìas.

En cuanto a la Prestación de Antigüedad desde el 19-06-97 al 31-10-12:
A los efectos de establecer el monto a cancelar, se acuerda su recálculo desde el 19-06-97 hasta la fecha del egreso el 31-10-12. El cálculo se debe realizar por el Juez encargado de la Ejecuciòn, según el artículo 108 de la LOT, debe hacerse a razón de 05 dias de salario integral a partir del tercer mes de sesrvicios, mas dos (02) dias anuales acumulativos de salario integral a partir del segundo año de servicios. El salario base de cálculo estará compuesto por el salario básico, mas las comisiones y bonificaciones, mas la incidencia de comisiones y bonificaciones en sábados, domingos y feriados, todo del respectivo mes. Dicha incidencia se debe calcular según los parámetros establecidos precedentemente Asimismo, debe adicionarse las incidencias de utilidades y bono vacacional. No debe haber doble incidencia de un mismo concepto para el cálculo de las alicotas. Para el cálculo de la incidencia de utilidades se computa el salario diario promedio de cada año antes del 06 de Mayo de 2012 se multiplican 90 días, desde el año 1988 al año 1994, y, se divide el resultado entre 360 dias lo cual arroja la incidencia diaria de utilidades de cada año. Para los años 1995 hasta el 06 de Mayo de 2012 el salario diario promedio de cada año se debe multiplicar por 120 dias y el resultado se divide entre 360 ello arroja la alicuota de utilidades diarias para ese perìodo. Luego del 06 de Mayo de 2012 se calcula la alicuota de utilidades con el salario promedio diario de los ultimos 06 meses, ya que habia entrado en vigencia la LOTTT, luego se multiplica por 120 dias a los que tenia derecho anualemente la actora y se divide el resultado entre los 360 dias del año, operación que nos arroja la incidencia de utilidades luego de dicha fecha, es decir, a patir del 06-05-12. Para el cálculo de la incidencia de Bono Vacacional, se computa el salario diario promedio de cada año antes del 06 de Mayo de 2012 luego se multiplican la cantidad de días correspondientes a bono vacacional y se divide el resultado entre 360 dias lo cual arroja la incidencia diaria de Bono Vacacional de cada año para ese periodo en el cual estaba vigente la LOT. Luego del 06 de Mayo de 2012 se calcula la alicuota de bono vacacional con el salario promedio diario de los ultimos 03 meses, posteriomente se multiplica por la cantidad de dias correspondiente a bono vacacional y se divide el resultado entre los 360 dias del año, operación que nos arroja la incidencia de bono vacacional luego de dicha fecha, es decir, luego del 06-05-12. En tal sentido, se observa que la actora desde el año 1988 al año 1989, ambos inclusive, tenia derecho a 35 días de bono vacacional; desde el año 1990 al 1992, ambos inclusive, tenia derecho a 40 dias anuales de bono vacacional; desde el año 1993 al 1995, ambos inclusive, tenìa derecho a 45 dias anuales de bono vacacional; desde el año 1996 al año 2008, ambos inclusive, tenia derecho a 30 dias anuales por tal concepto; en año 2009 tenia derecho a 52 días, en el año 2010 le correspondian 55 días, en el año 2011 le correspondian 55 días y en el año 2012 tenia derecho a 58 dias por bono vacacional, respectivamente.

A los efectos de establecer cuál régimen favorece más a la actora, el anterior cuya fórmula de cálculo quedó expuesta o la establecida el artíclo 142 de la LOTTT, literales a), c) y d), se establece que el Juez encargado de la ejecución debe realizar también este càlculo, según los siguientes parámetros: a razón de 30 días anuales por cada año de servicios o fracción superior a los 06 meses, debe considerar que luego del 19 de junio de 1997, la actora laboró 15 años y 04 meses, por lo cual le corresponden 450 días en base al salario integral promedio de los últimos 06 meses de la relación laboral. Dicho salario integral estará compuesto por el salario básico, mas las comisiones y bonificaciones, mes a mes indicadas en la demanda (últimos 06 meses). Asimismo, se debe adicionar a dicho salario base el promedio de los últimos 06 meses de la incidencia de dichas comisiones y bonificaciones en sábados, domingos y feriados, mas la inciencia de utilidades en base a 120 dias anuales y la incidencia de bono vacacional en base a 55 dìas anuales ( alegado en la demanda y no contradicho por la accionada). Se ordena al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución realizar los respectivos càlculos el monto mas favorable es el que corresponde a la actora

Del total resultante se debe deducir la suma ya recibida de Bs. 914.409,00 que se evidencia al folio 38 del cuaderno de recaudos No. 01. El monto arrojado debe ser sumado con todos los demas montos de los conceptos que se acordó recalcular en el presente fallo y al total también se debe restar las sumas que se especifican al final de la motiva del presente fallo que fueron pagados como una liberalidad. No se reproducen los cálculos expuestos en la demanda ya que erróneamente se incluyó en la misma una doble incidencia de un mismo concepto en el salario, pues la incidencia de sábados, domingos y feriados se calculó agregando el salario básico fijo el cual ya habia sido cancelado oportunamente por tales dìas.

Indemnización de Antigüedad desde el 19-01-88 al 19-06-97:
Visto que para la entrada en vigencia de la LOT, la actora tenía una antigüedad de 09 años y 05 meses, se debe calcular la indemnización de antigüedad, según lo establecido en el literal a) del articulo 666 de la LOT, en base al promedio del salario integral del año anterior al 19-06-97, según el Parágrafo Unico de dicho artículo, a razón de 30 dias anuales desde el 19-01-88 al 19-06-97. En consecuencia se establece que la actora tenía derecho al pago de 270 dias por indemnización de antigüedad generada antes del 19-06-97. El salario base de cálculo es el siguiente:

Esos salarios mensuales se deben llevar al Bolivar Fuerte, se deben promediar, y se debe obtener un salario diario. Es decir, se suman esos salarios, se dividen entre los 12 meses y luego entre los 360 dias del año. A tal salario diario se debe adicionar la incidencia diaria de comisiones en sábados, domingos y feriados, que fueron calculados por esta alzada precedentemente, asismismo se debe adicionar mas la incidencia diaria de bono vacacional y de utilidades. Para el cálculo de estas incidencias, se debe considerar que la actora tenia derecho a 120 dias anuales de utilidades en ese peíodo y a 50 días anuales de bono vacacional. Para las incidencias de utilidades y bono vacacional no debe haber doble incidencia de un mismo concepto. La incidencia de utilidades se computa con salario diario promedio del año anterior que se multiplica por 120 días y se divide el resultado entre 360 dias lo cual arroja la incidencia diaria de utilidades. Para el cálculo de la incidencia de Bono Vacacional, se computa el salario diario promedio del año anterior se multiplica por 50 días y se divide el resultado entre 360 dias lo cual arroja la incidencia diaria de Bono Vacacional.
Se ordena al Juez encargado de la ejecución realizar los cálculos respectivos, deduciendo lo que mas adelante se explicará.

COMPENSACIÓN POR TRANSFERENCIA:

Igualmente, según lo dispuesto en el literal b) del artículo 666 de la LOT, se ordena el recálculo de la Compensación por Transferencia correspondiente a 30 dias anuales desde el 19-01-88 al 19-06-97. En consecuencia, se establece que la actora tenia derecho al pago de 270 dias por Compensación por Transferencia generada antes del 19-06-97. El salario base de cálculo es el siguiente:

Esos salarios mensuales se deben llevar a Bolívares Fuertes ( se corren 3 digitos), se deben promediar, y se debe obtener un salario diario. Es decir, se suman esos salarios, se dividen entre los 12 meses y luego entre los 360 dias del año. A tal salario diario se debe adicionar la incidencia diaria de comisiones en sábados, domingos y feriados, calculadas precedentemente por esta Alzada incluyendo dicho perido, luego se debe adicionar la incidencia diaria de bono vacacional y de utilidades. La actora tenía derecho a 120 dias de utilidades y 50 dias de bono vacacional. Para el cálculo de las incidencias de utilidades y bono vacacional no debe haber doble incidencia de un mismo concepto. Para el cálculo de la incidencia de utilidades se computa el salario diario promedio del año anterior, luego se multiplica por 120 días y se divide el resultado entre 360 dias lo cual arroja la incidencia diaria de utilidades. Para el cálculo de la incidencia de Bono Vacacional, se computa el salario diario promedio del año anterior se multiplica por 50 días y se divide el resultado entre 360 dias, operación que arroja la incidencia diaria de Bono Vacacional.
Se ordena al Juez encargado de la ejecución realizar los cálculos respectivos.

Para el cálculo de tal beneficio se destaca que no se excede de la limitación de 10 años para el sector privado establecida en el articulo 666 ejusdem y el tope salarial cumple con la exigencia del mencionado articulo.

Tanto por prestación de antigüedad como por Compensación de Transferencia se debe deducir la suma ya cobrada por la actora por tales conceptos de Bs. 17.712,91 que se evidencia del folio 141 del cuaderno de recaudos No 02. Posteriormente, el monto arrojado debe ser sumado con todos los demas montos de los conceptos que se acordó recalcular y al total también se debe restar las sumas que se especifican al final de la motiva del presente fallo que fueron pagados como una liberalidad. No se reproducen los cálculos expuestos en la demanda ya que erróneamente se incluyó en la misma una doble incidencia de un mismo concepto en el salario, pues la incidencia de sábados, domingos y feriados se calculó agregando el salario básico el cual ya habia sido cancelado oportunamente por tales dìas.

SOBRE LOS INTERESES DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD:
Igualmente, de conformidad con el 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ordena el càlculo de los intereses sobre la prestación de antigüedad, cuyo monto se determinará por el Juez de Sustanciaciòn, Mediaciòn y Ejecuciòn, las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el articulo 108 de la LOT y 142 de la LOTTT, según el periodo en que estuvieron en vigencia.

EN CUANTO A LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO:
Se declara improcedente tal reclamo ya que se fundamenta en la aplicación de la Convención Colectiva. A todo evento se destaca que consta al folio 2 del cuaderno de recaudos No 1, carta de renuncia del 31-10-12 no desconocida por la parte actora. Asimismo consta al folio 41 del primer cuaderno de recuados documental apreciada por esta Alzada según el articulo 78 de la LOPT, la cual evidencia que la actora renunció de manera voluntaria a la demandada, libre de toda coacción por lo cual no le corresponde indemnización alguna por despido injustificado. Y ASI SE DECLARA.

SUMAS A DEDUCIR DE LOS CONCEPTOS QUE SE ORDENÒ RECALCULAR EN EL PRESENTE FALLO:
Del total que resulte de los cálculos cuyos parámetros fueron establecidos se ordena deducir la suma de Bs. 914.409,00 recibida por la actora para cubrir cualquier diferencia por vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestaciones sociales. Asimismo, se debe deducir la suma de Bs. 343.118,88 cobrada por incidencia de comisiones en sàbados, domingos y feriados al final de la relaciòn laboral ( folio 41 del primer cuaderno de recaudos). El total resultante de tales operaciones artitméticas es el que se deberà pagarse a la actora. Y ASI SE DECLARA.

SOBRE LOS INTERESES DE MORA:
Conteste con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 1.841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita contra Maldifassi & Cía. C.A.), se ordena el pago de los intereses de mora de la cantidad que resultare según los parámetros antes indicados, los cuales deben calcularse desde la fecha de terminación del vínculo laboral, a saber, hasta la fecha del pago efectivo por parte de la demandada. Dicho cálculo se efectuará considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Además, para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación. Así se declara.
DE LA CORRECCION MONETARIA:
Igualmente, se ordena la corrección monetaria de la cantidad que resultare a favor de la actora, por concepto de diferencia de prestaciones sociales e intereses sobre prestaciones sociales, desde la fecha de terminación de la relación laboral tal como se discriminó anteriormente y, para el resto de los conceptos laborales acordados, desde la notificación de la demanda, hasta la fecha en que la accionada efectúe el pago efectivo de las cantidades que resultaren a favor de la actora, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales. Asimismo, el Juez de la ejecución debe tomar en cuenta el Índice Nacional de Precios al Consumidor, de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y la Providencia Administrativa N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, publicados en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

Adicionalmente, si la demandada no cumpliere de manera voluntaria, el Tribunal deberá, mediante experticia complementaria del fallo y en aplicación del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, calcular los intereses moratorios y la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo. Así se declara.

Finalmente se observa que visto que se acordó que los sàbados si deben ser considerados como dìas de descanso y en tal aspecto fue modificado el fallo recurrido, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación de la parte actora, SIN LUGAR la apelación de la parte demandada y se MODIFICA el fallo recurrido. Y ASI SE DECLARA.

CAPITULO V
DISPOSITIVO:

Por las razones expuestas, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por la parte actora en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 10 de diciembre de 2015. SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación ejercida por la parte demandada en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 10 de diciembre de 2015. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, incoada por la ciudadana NANCY JOSEFINA GARCIA DE DELGADO contra la empresa AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A., CUARTO: SE MODIFICA el fallo apelado, QUINTO: No hay condenatoria en costa dada la naturaleza del presente fallo.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de Marzo de dos mil dieciséis (2016).

CARLOS ARTURO CRACA GOMÉZ

EL JUEZ

LA SECRETARIA

BERLICE GONZALEZ

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

BERLICE GONZALEZ