REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
EXPEDIENTE Nº 9679
Mediante escrito de fecha 24 de septiembre de 2014, reformulado en fecha 11 de noviembre de 2014, el ciudadano KEVIN DARIO ORTIZ MONZON, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-24.368.887, debidamente asistido por el abogado Pedro Roberto Moya Álvarez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 65.333, interpuso por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Guatire, recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido en el punto 2.3 del acuerdo celebrado en sesión de fecha 06 de mayo de 2014, por el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA.
En fecha 10 de diciembre de 2014, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, declaró su incompetencia para conocer de la presente causa, declinando su competencia al Tribunal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas que resultara competente por distribución.
Asignada por distribución la presente causa a este Juzgado Superior, se le dio entrada en el libro de causas respectivo en fecha 04 de mayo de 2015, según consta en nota de secretaría que corre inserta al folio 44 del expediente, asignándosele el No. 9679.
En fecha 07 de abril de 2015, este Juzgado Superior admitió el presente recurso, ordenándose practicar las notificaciones y citaciones de ley.
Mediante auto fechado 19 de noviembre de 2015, la Jueza Suplente designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, se abocó al conocimiento de la causa en el estado procesal en que se hallaba.
Cumplidos los trámites de sustanciación del recurso, se celebró la audiencia definitiva el 04 de febrero de 2016, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes. En fecha 16 de febrero de 2016, estando dentro del lapso indicado en la parte infine del artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dictó el dispositivo del fallo, declarándose con lugar el presente recurso.
Efectuado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, este Juzgado Superior de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, procede a publicar el fallo definitivo en los siguientes términos:
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
En el escrito contentivo del presente recurso, la parte querellante debidamente asistido de abogado, alegó como fundamento de su pretensión, lo siguiente:
• Que pretende la nulidad del acto administrativo emanado del Concejo Municipal del Municipio Autónomo Zamora del Estado Miranda, mediante el cual se le retiro del cargo que ejercía como mensajero interno (fijo), privándolo del cobro de su sueldo, beneficios y estabilidad laboral que venía disfrutando desde el 18 de enero de 2012, cuando fue designado por acuerdo de ese mismo órgano para ocupar el señalado cargo.
• Aduce que el 18 de enero de 2012, después de ocupar otros cargos en el Concejo Municipal del Municipio Zamora del estado Miranda, fue nombrado con el carácter de personal fijo por acuerdo del órgano querellado, y reclasificado como mensajero interno (fijo).
• Indicó que por sesión celebrada el 06 de mayo de 2014, el Concejo Municipal como órgano colegiado, acordó anular varias actas de sesión donde se verifican ingresos de personal, lo que ocasionó el retiro de él y de otros 56 empleados de la Administración.
• Denunció la violación de su derecho a la defensa y al debido proceso, visto que fue objeto de un procedimiento ilegal, pues, señala que al gozar de estabilidad no podía la Administración utilizar un acto administrativo (acuerdo de cámara) “(…) como un Acto de efectos particulares donde se anulan actas y todos los derechos adquiridos que venia disfrutando como funcionario (…)”, en virtud de lo cual alegó que se estaba en presencia de un abuso de poder y de autoridad por parte de la Administración.
• Alegó que se transgredieron las disposiciones contenidas en los artículos 49.3.6.8, 55, 88, 89, 138 y 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
• Sostuvo que la decisión recurrida, no cónsona con las disposiciones constitucionales ni legales, creó una sanción no prevista en la Ley, privándolo de un derecho adquirido, sin mediar ningún tipo de procedimiento, ni dándole ningún tipo de derecho a la defensa, ni al debido proceso, violándose no sólo normas de rango constitucional, sino también de carácter legal .
• Asimismo denunció la violación de los artículos 78, 88, 89, 49.3.6.8 y 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el órgano querellado impuso sanciones a funcionarios “(…) a través de declaratorias de nulidad de actas alegando funciones en esta materia que le han sido privadas por Sentencia 07 de fecha 07/02/2013 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia donde expresamente se anulan parcialmente los Artículos 56 letra h y el 95 numerales 12 y el Artículo 78 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y que este órgano expresamente señala para sustentar los actos impugnados (…)”.
• Aseveró que el acto administrativo contenido en sesión del Concejo Municipal del Municipio Zamora del Estado Miranda, de fecha 06 de mayo de 2014, del cual fue notificado en fecha 07 de mayo de 2014, violenta el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto tal acuerdo no fue motivado, ya que se limitó la Administración a anular unas actas, y a retirar empleados.
• Asimismo, alegó que la decisión recurrida violó los artículos 10, 11 y 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto crea sanciones no previstas, y deja sin efecto o desconoce derechos adquiridos por actos dictados por el mismo órgano en fechas anteriores.
• Sostuvo que su nombramiento es firme, por haber creado derechos subjetivos, por lo que señala constituir un acto irrevocable por la Administración.
• Solicitó se declarara la nulidad del acto por medio del cual fue objeto de retiro, y en consecuencia, ordene su reincorporación como mensajero interno, así como la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde el 15 de mayo de 2014, hasta que se ejecute la decisión definitiva en la presente causa.
• Finalmente, solicitó se admitiera y sustanciara la presente demanda, declarándose con lugar en la definitiva conforme a las disposiciones constitucionales y legales.
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
En la oportunidad prevista para dar contestación al presente recurso, el abogado CARLOS PINTO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.359, actuando en representación del Concejo Municipal del Municipio Autónomo Zamora del Estado Miranda, negó, rechazó y contradijo, tanto en los hechos como en el derecho, que al querellante se le haya vulnerado el derecho a la defensa, señalando además lo siguiente:
• Que su representada ejerció sus atribuciones como órgano colegiado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 136, 137, 168.2, 175 y 178.8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con las atribuciones que prevé la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en sus artículos 1, 2, 3, 4, 4.6, 5, 54.2, 75, 95.15, 96.5, 114.2.4.6.
• Sostuvo que al ser el Concejo Municipal del Municipio Zamora del Estado Miranda un órgano colegiado, no existe en consecuencia dentro de su estructura organizativa un máximo jerarca, en virtud de lo cual señala que las decisiones deben ser tomadas y aprobadas por la mayoría de sus miembros, siendo la Presidencia del Concejo Municipal un cargo que de acuerdo a lo previsto en el artículo 96 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, tiene atribuidas ciertas funciones de dirección, representación y administración, que señala no implica una relación de jerarquía entre éste y el resto de los miembros del Concejo, por lo que le esta vedado al Presidente del Concejo Municipal tomar decisiones orgánicas de forma unilateral.
• Alegó que en la sesión de fecha 06 de mayo de 2014, su representada consideró y deliberó sobre la legalidad de las sesiones ordinarias presuntamente celebradas los días 25 de enero de 2007, 07 de febrero de 2008, 29 de septiembre de 2009, 15 de diciembre de 2009, 15 de enero de 2010, 23 de noviembre de 2010, 18 de enero de 2011, 17 de febrero de 2011, 18 de enero de 2012, 13 de marzo de 2012, 23 de abril de 2012, 23 de octubre de 2012 y 21 de marzo de 2013, señalando que su representada pudo constatar la supuesta inexistencia de las mismas “(…) al no constar los asientos de las actas de sesiones en el respectivo Libro Oficial de Registro de Sesiones y Decisiones y Acuerdos Tomados, entre los cuales se abarca la supuesta contratación del ciudadano KEVIN DARÍO ORTIZ MONZON como mensajero interno del Concejo Municipal (…)”.
• Alegó que al no constar en el Libro Oficial de Registro de Sesiones y Acuerdos, los ingresos y contrataciones de los trabajadores, se obvió el cumplimiento que para el ingreso a la condición de funcionario público prevé el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el artículo 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
• Que su representada no violó el derecho a la defensa con el acto impugnado, toda vez que parte de una facultad expresamente atribuida al Concejo Municipal como órgano colegiado.
• Señaló ser falso y carente de sentido lo alegado por el querellante que el acto impugnado violara lo dispuesto en los artículos 30 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, indicando que la condición de funcionario no se encuentra respaldada por un asiento que someta a consideración del Concejo Municipal su ingreso como funcionario público adscrito a tal órgano, y además señala no evidenciarse que el querellante haya ingresado bajo concurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 10.7 y 13 eiusdem, por lo que sostiene no proceder un procedimiento por destitución.
• Sostuvo que es improcedente el supuesto abuso de poder alegado por el querellante, puesto que no fue plenamente identificado a los fines de que el Juzgador entre a considerar sobre su efectiva existencia y pronunciarse al efecto.
• Alegó que el querellante hace alusión al artículo 138 Constitucional que establece el vicio de usurpación de funciones, pero que éste vicio no ha sido alegado expresamente en el recurso interpuesto, lo que a su decir ocasiona que la pretensión sea ambigua y sin especificación correcta del vicio a denunciar.
• Manifestó que no se evidencia que el vicio de abuso de poder se haya configurado, toda vez que la Administración actuó dentro de las facultades que al efecto prevé la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, señalando además que su representada no ha procedido maliciosamente o en forma arbitraria con respecto a la parte querellante.
• Por último, negó, rechazó y contradijo, tanto en los hechos como en el derecho, el resto de las afirmaciones contenidas en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, en virtud de lo cual solicitó se declarara sin lugar el mismo.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Realizado el análisis particular del presente expediente, este Juzgado pasa a decidir sobre el fondo del asunto sometido a su consideración y, al efecto, observa:
En el caso sub examine, pretende el ciudadano KEVIN DARIO ORTIZ MONZON, con la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, la nulidad del acto administrativo contenido en el punto 2.3 del acuerdo celebrado en sesión de fecha 06 de mayo de 2014, por el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA, mediante el cual se le retiró del cargo que ejercía como mensajero interno (fijo), aduciendo que fue privado del cobro de su sueldo, beneficios y de la estabilidad laboral que venía disfrutando desde el 18 de enero de 2012, cuando fue designado por acuerdo de ese mismo órgano para ocupar el señalado cargo.
Por su parte, sostuvo la representación judicial de la parte querellada que en la decisión tomada en sesión del Concejo Municipal de fecha 06 de mayo de 2014, hoy recurrida, se consideró y deliberó sobre la legalidad de las sesiones ordinarias “(…) presuntamente celebradas los días 25 de enero de 2007; 07 de febrero de 2008; 29 de septiembre de 2009; 15 de diciembre de 2009; 15 de enero de 2010; 23 de noviembre de 2010; 18 de enero de 2011; 17 de febrero de 2011; 18 de enero de 2012; 13 de marzo de 2012; 23 de abril de 2012;23 de octubre de 2012 y 21 de marzo de 2013 (…)”, expresándose la inexistencia de las actas de asiento de los actos administrativos celebrados en dichas fechas, al no constar los asientos de las mismas en el respectivo Libro Oficial de Registro de Sesiones y Decisiones y Acuerdos Tomados, entre los cuales figura la contratación del querellante como mensajero interno del Concejo Municipal, exponiéndose que en aplicación del postulado de autotutela administrativa, se habían pronunciado anulando los actos de nombramiento, designaciones, ingresos y contratos en las referidas fechas.
Delimitado lo anterior, estima esta Juzgadora pertinente realizar algunas consideraciones relativas a la autotutela administrativa, con relación al presente caso, y a tales efectos se observa:
La Administración Pública, ha sido dotada de una potestad que ha sido denominada, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como Autotutela Administrativa, con el objeto de proteger, defender o tutelar el interés público sin necesidad de acudir a los órganos jurisdiccionales.
Dentro de esta potestad de autotutela de la que se encuentra investida la administración, se pueden apreciar tres elementos distintivos: 1) la autotutela declarativa, que constituye la potestad de dictar actos administrativos, los cuales se consideran de derecho; 2) la autotutela ejecutiva, que consiste en la posibilidad que tiene la Administración de ejecutar ella misma sus propias decisiones, sin que para ello tenga que recurrir a un órgano jurisdiccional. Y, 3) la Autotutela Revocatoria, que es la potestad de anular sus propios actos administrativos, por razones de merito, oportunidad o conveniencia o por razones de ilegitimidad.
En nuestro ordenamiento jurídico, la facultad de autotutela del estado, se encuentra prevista en el Titulo IV de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, denominado “De la Revisión de los actos en vía Administrativa”, específicamente los artículos 82 y 83, los cuales señalan:
“(…) Artículo 82.- Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico.
Artículo 83-. La administración podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella”.
Del contenido y alcance de las disposiciones antes transcritas, se colige que esta potestad revocatoria procede por dos causas, por razones de oportunidad, de merito o conveniencia y por razones de ilegitimidad. La primera de ellas presupone un acto regular, válido, pero que en virtud de un cambio en el contexto bajo el cual fue creado amerita que el mismo sea revocado.
De igual modo, puede fundamentarse en un cambio de apreciación por parte de la administración pública de las condiciones que dieron origen a su nacimiento, debido a que existe un interés público que así lo requiere, por lo que su causa puede ser por motivo sobreviniente o superviniente, pero lo importante, en ambos casos, es que siempre existe un interés público que amerita que el acto administrativo desaparezca de la esfera jurídica de la entidad creadora.
Asimismo, la revocatoria por razones de ilegitimidad está referida a que el acto emanado de la administración, no cumple con los requisitos establecidos en la ley para que pueda producir los efectos para los cuales se creó, por lo que adolece del vicio de nulidad absoluta, y es conexo con el momento de nacimiento del acto.
En relación con la potestad revocatoria de la administración, la Sala Político Administrativa, en la sentencia Nro. 1107 del 19 junio 2001 (caso Virgilio Elías Velásquez Estrada), señaló lo siguiente:
“(…) Precisado lo anterior, se observa que los actos administrativos que adolezcan de vicios de nulidad absoluta y que no sean declarativos de derechos a favor de los particulares, una vez que adquieren firmeza, por haberse intentado los recursos administrativos contemplados en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales garantizan el derecho a la defensa de los justiciables, o por haber vencidos los lapsos para su impugnación tanto en vía administrativa como en vía judicial, pueden ser revocados por la Administración en cualquier momento, sea bien de oficio o a instancia de parte.
En lo que respecta a la potestad de autotutela de la Administración, se debe señalar que una de sus manifestaciones más importantes es la potestad revocatoria, que no es más que la posibilidad de poder revisar y corregir sus actuaciones administrativas y, en consecuencia, la facultad para extinguir sus actos administrativos en vía administrativa.
Esta potestad se encuentra regulada, en primer lugar, en la norma prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos antes transcrito, en el sentido de que los actos administrativos pueden ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, sea por la misma autoridad que dictó el acto o su superior jerarca, siempre y cuando no originaren derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular.
Por otro lado, la potestad declaratoria de nulidad que está prevista en el artículo 83 eiusdem, autoriza a la Administración para que en cualquier momento, de oficio o a instancia del particular, reconozca la nulidad absoluta de los actos por ella dictados.
Así las cosas, observa esta Sala que si bien la norma antes referida consagra la posibilidad de la Administración de revisar en cualquier momento de oficio o incluso a solicitud de particulares los actos por ella dictados, esa facultad debe ejercerse siempre y cuando se detecte alguno de los vicios de nulidad absoluta señalado taxativamente en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
(…Omissis)
Ahora bien, en virtud de las consideraciones expuestas, resulta forzoso para esta Sala concluir que la potestad revocatoria de la Administración se limita a los actos no creadores o declarativos de derechos a favor del particular, ya que, si trata de actos creadores o declarativos de derechos, una vez firmes, los mismos no podrán ser revocados en perjuicio de sus destinatarios por la Administración. Esta podrá declarar la nulidad sólo por razones de ilegalidad, esto es, si el acto está viciado de nulidad absoluta y si el mismo ha causado estado, es decir, que contra el se hayan interpuesto todos los recursos administrativos a que hubiere lugar, o que no interponiéndose dichos recursos, hayan vencidos los lapsos para impugnar el mismo, independientemente de que el particular considere que se le han violado derechos. (…)”. (Destacado nuestro).
En este mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2001, fechada 16 de agosto de 2002, (caso: ANYUMIR MARYURI PEÑALOSA), criterio reiterado en sentencias Nos. 2.212 y 2.888 de fecha 17 de septiembre de 2002 y 20 de noviembre de 2002, respectivamente, dejó sentado:
“(…) Sólo en el caso contemplado en el artículo 83 invocado por la representación judicial de la accionante, podrá la Administración reconocer la nulidad de sus propios actos, en cualquier momento, a instancia de parte o de oficio, pero es preciso que el acto cuya nulidad se reconozca esté incurso (y así sea demostrado) en alguno de los supuestos de nulidad absoluta contemplados en el artículo 19 de la Ley que rige la materia, porque, de otra manera, como se indicó, el acto será anulable y en caso de que haya constituido derechos subjetivos o expectativas de derecho en favor de un particular, requerirá de un procedimiento con audiencia del interesado cuyo derecho se vería afectado por efecto de la nulidad que sea declarada.. (…)” (Resaltado y subrayado añadido).
En sintonía con los criterios expuestos, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 13 de diciembre de 2010, señaló con relación a la referida potestad de autotutela de la Administración Pública, lo siguiente:
“(…) si bien la Administración Pública puede “reconocer” la existencia de un vicio de nulidad absoluta en un acto administrativo previamente dictado, la misma está en la obligación de iniciar un procedimiento a los fines de constatar la verdadera existencia de tal vicio, el cual, además, no puede tratarse de una causal de anulabilidad del acto dictado, sino que, por el contrario, ha de ser una auténtica causal que provoque la nulidad radical del mismo, es decir, que el vicio en concreto se circunscriba a alguna de las causales taxativas previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ante cuya constatación o reconocimiento la Administración está en la obligación de revocar el acto administrativo, pues no pueden subsistir actos contrarios al ordenamiento jurídico. (Vid. sentencia Nº 2007-1666, de fecha 8 de octubre de 2007, dictada por esta Corte, caso: IRCIA MERADRI MILANO RODRÍGUEZ VS. ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GERMÁN ROSCIO DEL ESTADO GUÁRICO).
Aunado a lo anterior, en el procedimiento que, de oficio o a solicitud de particulares, debe iniciar la Administración Pública, es necesario que sea notificado y se le permita ejercer su derecho a la defensa a los interesados que, en apariencia, pudieron verse beneficiados del acto administrativo de que se trate (…)”. (Resaltado añadido)
De modo que, se desprende de los criterios precitados, que únicamente en el caso contemplado en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, podrá la Administración reconocer la nulidad de sus propios actos, a instancia de parte o de oficio y en cualquier momento, siendo ineludible que se demuestre que el acto cuya nulidad se reconozca, se encuentre en alguno de los supuestos de nulidad absoluta contemplados en el artículo 19 eiusdem, ya que de otra forma, como lo dejan sentado las decisiones Supra citadas, el acto será anulable y si ha constituido derechos subjetivos o expectativas de derechos a favor de algún particular, deberá cumplir con un procedimiento con audiencia del interesado cuyo derecho se vería afectado por efecto de la nulidad que sea declarada.
En el caso de autos, observa este Órgano Jurisdiccional que el Concejo Municipal del Municipio Autónomo Zamora del Estado Miranda, entró a revisar en sesión de fecha 06 de mayo de 2014, específicamente en el punto 2.3 de la misma, la legalidad de las sesiones ordinarias “(…) celebradas los días 25 de enero de 2007; 07 de febrero de 2008; 29 de septiembre de 2009; 15 de diciembre de 2009; 15 de enero de 2010; 23 de noviembre de 2010; 18 de enero de 2011; 17 de febrero de 2011; 18 de enero de 2012; 13 de marzo de 1012; 23 de abril de 2012;23 de octubre de 2012 y 21 de marzo de 2013 (…)”, señalándose lo siguiente:
“(…) El Tercer Punto del Informe de Presidencia: del día, corresponde al punto 2.3 Nulidad de los Actos Administrativos, que ni Constan en Actas. Indicando así a la ciudadana Secretaria Municipal: Sírvase, por favor, dar lectura al Artículo 62 del Reglamento Interior y Debates, vigente, que regula los procedimientos de esta Cámara y de todas las dependencias del Concejo Municipal. Instrucción que la Secretaria Municipal, Profa. Vianelbi del Valle Sojo, cumplió, leyendo, exactamente, lo indicado, del modo siguiente: “Reglamento Interior y Debates del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda. Publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Zamora Nº 095-2007, de fecha 25 de mayo del 2007. Artículo 62: Las Actas de las Sesiones del Concejo Municipal, son instrumentos de carácter público y los actos que no consten en ellas serán (sic) carecerán de valor legal. Los actos una vez aprobados, deberán asentarse en el Libro de Actas que se abrirá anualmente. Este libro deberá estar foliado, sellado en cada una de sus páginas y rubricado por quien presida la Sesión, haciendo constar, en la primera página, la fecha en que se abrió el Libro y, al finalizar cada año, se estampará una nota donde termine el último asiento. Dejando constancia de que hasta allí se utilizó el Libro en las Sesiones de este año. Las Actas serán suscritas por quien haya presidido la Sesión correspondiente y por el Secretario del Concejo Municipal. Los Concejales asistentes a la Sesión, si lo desean, podrán firmarlas.”Después, el Lic. Alexander Pertuz Londoño, dijo: Esto demuestra que lo que no está en Acta, carece de valor legal. Agregando: el Artículo es bien específico, referente a esto. Y procedió a indicar: No existen Actas, regularmente registradas en los archivos de Secretaría, desde 1999, según el Informe de Entrega de la gestión pasada, que se nos entregó en Secretaría Municipal, al recibir este Concejo, allí lo dice claramente. Por otra parte, continúo diciendo el Presidente del Concejo de Zamora, en la Dirección de Recursos Humanos los expedientes de personal no tienen los recaudos que establecen todos los instrumentos legales, y como lo determina también el Reglamento Interior y Debates, que demuestren su incorporación ajustada a Derecho. Tampoco existen en Secretaría Municipal, Actas de Sesiones donde fueron incorporados estos ciudadanos como funcionarios del Concejo Municipal de Zamora, por lo tanto, en atención a los mandatos de la Ley y, de conformidad con todos los alegatos que hemos presentado ante los organismos competentes, se somete a consideración la declaración de nulidad de los actos administrativos conforme a los cuales se dio ingreso a los funcionarios que se encuentran identificados en el Memorando Nro. RHCMZ 0437-2014, que remitió la Dirección de Recursos Humanos a esta Presidencia. (…) “Resultado de la revisión de expedientes laborales del personal adscrito al Concejo Municipal del Municipio Autónomo Zamora, primer trimestre 2014. Una vez examinados los expedientes, se detectaron presuntas irregularidades en algunos de ellos, tales como, ausencia de documentos probatorios de la relación laboral, así como, de los ascensos de cargos y aumentos de salario. Esta situación motivo la elaboración de notificaciones a un total de CINCUENTA Y SIETE (57) trabajadores, cuyos expedientes presentaron deficiencias de este tipo (…).
Continuó con el derecho de palabra el Primer Vicepresidente, Abg. Franklin Velásquez, determinado: La Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que se puede hacer revisión de todos sus actos, en cualquier momento y, aquí hay continuidad administrativa. Ustedes están en todo su derecho de asistir a todas la instancia que le corresponde. Si la razón lo asiste, nosotros tenemos que actuar en consecuencia. Simplemente, estamos corrigiendo vicios del pasado, nosotros no vamos a ser cómplices de los vicios del pasado. Todas las personas que aquí se señalaron, están en pleno ejercicio y goce de sus derechos. Todavía no se le ha notificado, ustedes se están adelantando a muchas cosa; luego de que sean notificados, ustedes podrán asumir la postura política que el derecho les permite. Siguió a esto, la intervención del Concejal Freddy Espinoza, para indicar: la continuidad laboral también existe. Desde esta bancada lo hemos dicho y lo hemos repetido, nosotros vamos a defender a nuestros trabajadores. Presidente, usted no respondió la pregunta, el camarada cruz Ortiz, le preguntaba ¿Qué se pretendía con este articulo que usted mencionaba y nombraba al compañero de la cámara municipal? Franklin Velásquez dio unos tips allí, de lo que se estaba haciendo, pero, sin embargo, no dejo nada claro. Según ustedes dicen que en la administración pasada, hubo un despelote como usted lo llama, pero, a nosotros no nos consta tampoco. Tenemos que ir a fondo con toda la investigación que se da. Luego, tomo el derecho de palabra el ciudadano Concejal Cruz Ortiz, para acotar: Como lo dice mi compañero Freddy, mi pregunta no fue respondida. Sin embargo, tampoco hay que ser tan sabios, para entender algunas cosas. Presumo que lo que usted pretende es a hacer un despido masivo de estos compatriotas. Lo decía el compatriota Freddy, añadió el Concejal y yo quiero ratificar, nosotros estamos en un Estado de Derecho y Justicia, contemplado en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Nosotros conocemos a muchos de los trabajadores que allí nombraron y tienen años en la cámara. Tampoco creo que la Administración pasada allá caído en ese error de estarle cancelado salarios durante tantos años a tantos trabajadores, sin habérselos ingresado a través de los tramites legales a la nomina de este Concejo Municipal. Se esta cometiendo una injusticia, indico el Concejal Ortiz, agregando lo siguiente: Yo llamo a la sensatez. Cuando hablo del Estado de Derecho y Justicia, no solo hay continuidad por Decreto del Presidente Nicolás Maduro. Existe inamovilidad laboral, independientemente de que algún funcionario o funcionaria haya cometido un error, en cuanto al ingreso de los trabajadores. La inamovilidad, decretada por el Presidente Nicolás Maduro, es sagrada. Por eso le pido al los Directivos de esta Cámara, les hago un llamado a que rectifiquen esta decisión, por que las Leyes son claras. Existe inamovilidad laboral. Ustedes lo que quieren es votarlos. Así lo han querido hacer ver. Estos trabajadores serán defendidos, no solo por los Concejales del PSUV, por las Instituciones del Estado, por el Ministerio del Trabajo. Por eso, quisiera escuchar si es un despido masivo o es una averiguación que van a hacer, quiero escucharlo del Presidente o de Vicepresidente. En seguida, intervino, una vez más, el ciudadano Alexander Pertuz Londoño Presidente del concejo Municipal de Zamora, indico: aquí se dicta un Acto Administrativo. Ustedes están en todo su derecho de asistir a las instancias que les corresponda, para que ellos señalen cual es el dictamen y ellos se pronuncien, esta en su legítimo derecho, pueden asistir a las instancias correspondientes. También los invito para Secretaría, para que constate lo que nosotros estamos haciendo. Pueden asistir a los órganos pertinentes, porque son ellos los que tienen que dirimir esas cosas. Este es un Acto Administrativo que seguirá su curso en los órganos competentes. Después de lo cual, solicitó y le fue concedido el derecho de la palabra al ciudadano Concejal Israel González, quien afirmo: Quiero dejar claro que antes habían diez (10), Alcaldes y los nueve (09) Concejales. Si ellos pueden probar que esas Actas existen, así como apareció por obra y arte de magia, un supuesto presupuesto. No estoy desconociéndolo la Ley, ustedes los que se sienten afectados, vayan a los Tribunales, a la Inspectoría del Trabajo. Nosotros no somos Tribunales, pero si somos una Autoridad en el Municipio, como Concejales. Finalmente, el ciudadano Presidente del Concejo, Lic. Alexander Pertuz Londoño, indicó: Se somete a consideración la Declaración de Nulidad de los Actos Administrativos conforme a los cuales se dio ingreso a los ciudadanos que se encuentra identificados en el Memorando Nro. RHCMZ 0437-2014, de la Dirección de Recursos Humanos del Concejo Municipal de Zamora, de fecha 06 de mayo de 2014, leído que fuese remitido a esta Presidencia, indicando a quienes estuviesen de acuerdo, lo manifestaran con la señal de costumbre Quedando APROBADA la propuesta de Declaración de Nulidad de los Actos Administrativos de efectos particulares. (…)”
Del acto parcialmente transcrito, se desprende que el Concejo Municipal del Municipio Autónomo Zamora del Estado Miranda, decidió anular los actos administrativos de efectos particulares anteriormente dictados por ella misma, dentro de los cuales se encuentra el ingreso del ciudadano KEVIN DARIO ORTIZ MONZON, hoy querellante, en virtud de que consideró que no constaban en el Libro de Actas los asientos referidos en dicho acto.
Conforme con los criterios jurisprudenciales previamente analizados, resulta necesario constatar si se habían creado derechos subjetivos o expectativas de derecho a favor del ciudadano KEVIN DARIO ORTIZ MONZON, hoy querellante, que pudieran verse vulnerados por la decisión impugnada, específicamente en el punto 2.3, en este sentido se procede a verificar las actas procesales, y en tal sentido, se observa lo siguiente:
Corren insertos en el expediente administrativo, los cuales tienen el valor previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, las siguientes documentales: al folio 27 copia certificada de Cálculo de Fideicomiso correspondiente al período septiembre 2011-agosto 2012, emanado del ente querellado, cuyo titular el es ciudadano Kevin Ortíz, en el que se hace mención al cargo que ostenta el mismo como Mensajero Interno. De igual modo, el oficio Nº SM-298-04-2012 (Fls. 28-30), se indica como Mensajero Interno Fijo. Constancias de Trabajo (F. 21, y 31), recibos de pagos (F.2-9) donde se expresa que presta servicios como Mensajero Interno. Asimismo al folio 26 de la pieza principal del expediente, con el mismo valor probatorio, original del oficio No. SM-309-04-2012 del 24 de abril de 2012, mediante el cual la Secretaria Municipal del órgano querellado le notificó al querellante que por Sesión Extraordinaria del 23 de abril de 2012, se aprobó por unanimidad ratificarlo como personal fijo desde el 18 de enero de 2012, y a su vez, pasarlo a Mensajero Interno Fijo a partir del 23 de abril de 2012, lo que adminiculadas a las instrumentales cursantes en el expediente administrativo, demuestran indiscutiblemente que al querellante le fueron reconocidos derechos subjetivos e intereses como funcionario adscrito al Concejo Municipal del Municipio Autónomo Zamora del Estado Miranda.
Arguye la parte querellada que en la decisión tomada en sesión del Concejo Municipal de fecha 06 de mayo de 2014, hoy recurrida, se consideraron nulos los actos celebrados los días 25 de enero de 2007; 07 de febrero de 2008; 29 de septiembre de 2009; 15 de diciembre de 2009; 15 de enero de 2010; 23 de noviembre de 2010; 18 de enero de 2011; 17 de febrero de 2011; 18 de enero de 2012; 13 de marzo de 2012; 23 de abril de 2012;23 de octubre de 2012 y 21 de marzo de 2013, expresándose la inexistencia de las actas de asiento de los actos administrativos celebrados en dichas fechas, al no haberse anotado en el respectivo Libro Oficial de Registro de Sesiones y Decisiones y Acuerdos Tomados, entre los cuales figura la contratación del querellante como mensajero interno del Concejo Municipal, exponiéndose que en aplicación del postulado de autotutela administrativa, se habían pronunciado anulando los actos de nombramiento, designaciones, ingresos y contratos en las referidas fechas.
De ser ello así, debió ser debidamente notificada la parte querellante del procedimiento administrativo que se iba a llevar a cabo, en aras de garantizar el derecho a la defensa y debido proceso del involucrado, consagrado en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, y terminado el procedimiento, la decisión que recayera en el mismo debería ser notificada legalmente al interesado, lo cual evidentemente no se hizo.
De modo que, era fundamental la notificación del querellante, por cuanto se vería afectado por la decisión del ente accionado, de la apertura de un procedimiento administrativo que conforme a lo establecido en los artículos 48 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, le permitiera a la parte perjudicada, alegar y probar lo que considerara conducente, y a su vez, el órgano querellado indicar y demostrar en cuál de los supuestos establecidos en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se subsumían los hechos que ocasionaron la pretendida nulidad absoluta del acto, garantizando así el derecho a la defensa y debido proceso, por lo que resulta a todas luces nula la decisión emanada del Concejo Municipal del Municipio Autónomo Zamora del Estado Miranda, según Orden del Día en su Punto 2.3 de fecha 06 de mayo de 2014, que consideró nulas de nulidad absoluta las Sesiones Ordinarias: “(…) celebradas los días 25 de enero de 2007; 07 de febrero de 2008; 29 de septiembre de 2009; 15 de diciembre de 2009; 15 de enero de 2010; 23 de noviembre de 2010; 18 de enero de 2011; 17 de febrero de 2011; 18 de enero de 2012; 13 de marzo de 1012; 23 de abril de 2012;23 de octubre de 2012 y 21 de marzo de 2013 (…)”, cuya notificación de retiro se efectuó mediante oficio No. PCMZ-130-2014 del 7 de mayo de 2014.
En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional ordena la reincorporación del ciudadano KEVIN DARIO ORTIZ MONZON, antes identificado, al cargo que ocupaba para el momento de la decisión impugnada en el Concejo Municipal del Municipio Autónomo Zamora del Estado Miranda, o a otro de igual o superior jerarquía, con el consiguiente pago de los sueldos dejados de percibir, tomando en consideración las variaciones de sueldo que en el tiempo haya experimentado el cargo, desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, tiempo éste que debe reconocérsele por antigüedad a los efectos del cómputo para el pago de los beneficios socioeconómicos, para lo cual se ordena practicar por un solo experto designado por el Tribunal, experticia complementaria del presente fallo. Así se decide.
En mérito de las consideraciones antes expuestas, debe forzosamente esta Juzgadora declarar con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano KEVIN DARIO ORTIZ MONZON, antes identificado, contra el acto administrativo contenido el Concejo Municipal del Municipio Autónomo Zamora del Estado Miranda, según Orden del Día en su Punto 2.3 de fecha 06 de mayo de 2014, que consideró nulas de nulidad absoluta las Sesiones Ordinarias: “(…) celebradas los días 25 de enero de 2007; 07 de febrero de 2008; 29 de septiembre de 2009; 15 de diciembre de 2009; 15 de enero de 2010; 23 de noviembre de 2010; 18 de enero de 2011; 17 de febrero de 2011; 18 de enero de 2012; 13 de marzo de 1012; 23 de abril de 2012;23 de octubre de 2012 y 21 de marzo de 2013 (…)”, cuya notificación de retiro se efectuó mediante oficio No. PCMZ-130-2014 del 7 de mayo de 2014.
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano KEVIN DARIO ORTIZ MONZON, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-24.368.887, debidamente asistido por el abogado Pedro Roberto Moya Álvarez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 65.333, contra el acto administrativo dictado por el Concejo Municipal del Municipio Autónomo Zamora del Estado Miranda, según Orden del Día en su Punto 2.3 de fecha 06 de mayo de 2014, que consideró nulas de nulidad absoluta las Sesiones Ordinarias: “(…) celebradas los días 25 de enero de 2007; 07 de febrero de 2008; 29 de septiembre de 2009; 15 de diciembre de 2009; 15 de enero de 2010; 23 de noviembre de 2010; 18 de enero de 2011; 17 de febrero de 2011; 18 de enero de 2012; 13 de marzo de 1012; 23 de abril de 2012;23 de octubre de 2012 y 21 de marzo de 2013 (…)”, cuya notificación de retiro se efectuó mediante oficio No. PCMZ-130-2014 del 7 de mayo de 2014
SEGUNDO: Se declara la NULIDAD del acto administrativo emanado del Concejo Municipal del Municipio Autónomo Zamora del Estado Miranda, según Orden del Día en su Punto 2.3 de fecha 06 de mayo de 2014, que consideró nulas de nulidad absoluta las Sesiones Ordinarias: “(…) celebradas los días 25 de enero de 2007; 07 de febrero de 2008; 29 de septiembre de 2009; 15 de diciembre de 2009; 15 de enero de 2010; 23 de noviembre de 2010; 18 de enero de 2011; 17 de febrero de 2011; 18 de enero de 2012; 13 de marzo de 1012; 23 de abril de 2012;23 de octubre de 2012 y 21 de marzo de 2013 (…)”, y en consecuencia nulo el retiro cuya notificación se efectuó mediante oficio No. PCMZ-130-2014 del 7 de mayo de 2014
TERCERO: Se ORDENA la reincorporación del ciudadano KEVIN DARIO ORTIZ MONZON, antes identificado, al cargo que ocupaba para el momento de la decisión impugnada en el Concejo Municipal del Municipio Autónomo Zamora del Estado Miranda, o a otro de igual o superior jerarquía, con el consiguiente pago de los sueldos dejados de percibir, tomando en consideración las variaciones de sueldo que en el tiempo haya experimentado el cargo, desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, tiempo éste que debe reconocérsele por antigüedad a los efectos del cómputo para el pago de los beneficios socioeconómicos.
CUARTO: Se ORDENA elaborar por un (1) solo experto designado por el Tribunal, la experticia complementaria del fallo.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de marzo de dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 157º de la Federación.
LA JUEZA SUPLENTE
ANA V. MORENO V.
EL SECRETARIO,
JESÚS ESCALONA
En la misma fecha de hoy, siendo las ( ), quedó registrada bajo el Nº .
EL SECRETARIO,
JESÚS ESCALONA
Exp. Nº 9679.
AVMV/Jec/vp. 4
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