REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO Valencia, 10 de Marzo de 2016 205° y 156° SENTENCIA DEFINITIVA RECURSO GP02-R-2015-000288 ASUNTO PRINCIPAL GP02-L-2013-001281 DEMANDANTE (Recurrente) JUAN FRANCISCO BARRAS, titular de la cédula de identidad Nº V-3.575.608. APODERADOS JUDICIALES JOSE RAFAEL PEREZ CASTILLO y MAURICIO PINTO, inscritas en el IPSA bajo los Nº 19.221 y 69.177 respectivamente. DEMANDADA “PIRELLI DE VENEZUELA, C.A.”, originalmente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 10 de Octubre de 1990, bajo el Nro. 63, Tomo 13-A-PRO. APODERADOS JUDICIALES MARCEL IGNACIO IMERY VINEY, PEDRO URDANETA BENITEZ, GABRIEL ERNESTO CALLEJA ANGULO, JEAN BAPTISTE ITRIAGO GALLETTI, JOSE FAUSTINO FLAMARIQUE RIERA, PEDRO ALBERTO JEDLICKA ZAPATA, BARBARITA MARIA GUZMAN SUAREZ, BARBARA ELIANA GONZALEZ GONZALEZ, LUIS AUGUSTO AZUAJE GOMEZ, WILDER EDUARDO MARQUEZ ROMERO, DANIELA BEATRIZ CORTESIA HERNANDEZ, GLORIA ELENA CEDEÑO RUIZ, HUMBERTO GIOVANNI CUFFARO MEJIA, REINALDO JOSE BADILLO GARCIA, MIGDALIA DE JESUS CHAVEZ MAURY, ANDREINA VELASQUEZ SANTAMARIA, JAVIER ENRIQUE ALLEN VASQUEZ, ALESSANDRA VOLPE MARTINEZ, JAMELY BEATRUIZ GARCIA CAÑIZALEZ, ALFREDO JOSE LAMEDA VENERO, ALEXANDRA BENZECRI FORTI, AMARILYS MIESES y LUIS DANIEL LEON, inscrito en el IPSA bajo los Nº 42.020, 57.992, 54.142, 58.350, 66.226, 64.391, 88.407, 108.180, 119.056, 145.571, 145.585, 146.990, 114.992, 90.802, 114.674, 117.626, 182.047, 181.126, 178.238, 132.352, 182.005, 98.635 y 142.752, respectivamente TRIBUNAL A QUO JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE ESTA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL. MOTIVO DE LA APELACION: Apelación contra la sentencia emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha Veintiocho (28) de Septiembre de 2015. ASUNTO Enfermedad Ocupacional. Fueron recibidas de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Valencia, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto en fecha 01/10/2015, por el Abogado: JOSE RAFAEL PEREZ CASTILLO, inscrito en el IPSA bajo el Nº 19.221, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora recurrente, esta en contra de la Sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha Veintiocho (28) de Septiembre de 2015, en el juicio incoado por el Ciudadano: JUAN FRANCISCO BARRAS, titular de la cedula de identidad Nº V-3.575.608, contra: “PIRELLI DE VENEZUELA, C.A.”, en el cual se declaro, cito: “PRIMERO: CON LUGAR la defensa de COSA JUZGADA opuesta por la demandada. SEGUNDO: SIN LUGAR la pretensión interpuesta por el ciudadano JUAN FRANCISCO BARRA en contra de la entidad de trabajo “PIRELLI DE VENEZUELA, C.A.” TERCERO: no hay condenatorias en costa visto la naturaleza de la presente causa”. (Fin de la Cita). Recibidos los autos, y enterado la Juez de la causa, se fijó en fecha Veintiocho (28) de Enero de 2016, la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral y publica para el Décimo Segundo (12) día hábil siguiente, a las 09:00 a.m. En fecha diecinueve (19) de Febrero del año 2.016, siendo las 09:00 a.m, se celebró Audiencia oral y publica de apelación, a la cual asistieron el actor ciudadano JUAN FRANCISCO BARRAS, titular de la cedula de identidad Nº 3.575.608 y su apoderado judicial abogado José Pérez inscrito en el IPSA bajo el Nº 19.221 y la abogada Amarilys Mieses, inscrita en el IPSA bajo el Nº 98.635 actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte accionada. Seguidamente se fijó como fecha y hora para la continuación de la audiencia de apelación, EL NOVENO (09º) DÍA HÁBIL SIGUIENTE A ÉSTE, A LAS 10:00 A.M. SE DECLARA CONCLUIDO EL ACTO. En fecha tres (03) de Marzo del año 2.016, se celebro audiencia a los fines de dictar el dispositivo oral del fallo a la cual comparecieron el actor ciudadano JUAN FRANCISCO BARRAS, titular de la cedula de identidad Nº 3.575.608 y su apoderado judicial abogado José Pérez inscrito en el IPSA bajo el Nº 19.221 y la abogada Amarilys Mieses, inscrita en el IPSA bajo el Nº 98.635, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte accionada. Seguidamente se procedió a dictar el dispositivo oral del fallo, el cual es del siguiente tenor: este Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora recurrente contra la sentencia emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de fecha veintiocho (28) de Septiembre de 2.015. SEGUNDO: SIN LUGAR LA COSA JUZGADA alegada por la parte accionada. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano JUAN FRANCISCO BARRAS, contra la sociedad de comercio PIRELLI DE VENEZUELA, C.A. En consecuencia se procede a publicar el fallo bajo los términos siguientes: CAPITULO I OBJETO DEL PRESENTE “RECURSO DE APELACIÓN” El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión de la Sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, de esta Circunscripción Judicial, en fecha Veintiocho (28) de Septiembre de 2015, que declaro, cito: “PRIMERO: CON LUGAR la defensa de COSA JUZGADA opuesta por la demandada. SEGUNDO: SIN LUGAR la pretensión interpuesta por el ciudadano JUAN FRANCISCO BARRA en contra de la entidad de trabajo “PIRELLI DE VENEZUELA, C.A.” TERCERO: no hay condenatorias en costa visto la naturaleza de la presente causa”. (Fin de la Cita). La sentencia apelada cursa a los Folios 57 al 82 de la Pieza Nº 01, que declaro Cito: “(Omiss/Omiss) DELIMITACION DE LA CONTROVERSIA El establecimiento de los hechos en los procesos laborales debe atender, esencialmente, a lo dispuesto en los artículos 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En efecto, la primera de las normas señaladas prevé: « Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demandada determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso Si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá a sentenciar la causa sin más dilación, dentro de los tres (03) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado» Por su parte, el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referido a la distribución de la carga probatoria en los juicios laborales, prescribe: « Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal» En sintonía con las normas legales anteriormente citadas y atendiendo a los términos en que se produjo la contestación a la demanda, se concluye que: Así queda el tema a decidir circunscrito a revisar los hechos controvertidos, a saber: a) La existencia de Cosa Juzgada sobre los conceptos demandados, cuya carga corresponde a la demandada, como punto previo. b) En caso de no encontrarse lleno los extremos de la cosa juzgada, deberá demostrarse la ocurrencia de una enfermedad de carácter ocupacional, cuya carga corresponde al accionante. c) La existencia del hecho ilícito o nexo causal entre el daño sufrido y el hecho ilícito que se atribuye a la demandada, para estimar las indemnizaciones que correspondan, cuya carga de probar se mantiene en el accionante. d) La procedencia de los conceptos reclamados. Así se establece. Por lo anterior le corresponde a esta Juzgadora resolver la procedencia o no de la defensa de cosa juzgada opuesta por la demandada como excepción principal y de ser necesario, la procedencia o no de los conceptos reclamados a valorar el material probatorio aportado por las partes y previamente admitido por el Tribunal, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.- EN CUANTO A LA DEFENSA DE COSA JUZGADA: La parte demandada opuso como defensa principal y previa la cosa juzgada y al efecto de comenzar al estudio de dicha institución, esta juzgadora considera pertinente citar sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. OMAR MORA DIAZ, de fecha 17 de mayo de 2001: “.. una institución de derecho procesal, que en virtud de la existencia de un mandato expreso, inmutable e inmodificable de un juez, evitando así la inseguridad jurídica que produciría una nueva decisión sobre la materia ya decidida ..” El Juez de juicio a los fines de la determinación de la existencia o no de la cosa juzgada debe examinar la existencia de tres elementos: Objeto, sujeto y causa en cada proceso, por cuanto constituye presupuestos indispensables para luego determinar si existe entre ellos o no una relación lógica de identidad. Se distinguen entre la Cosa Juzgada Formal y la Cosa Juzgada Material, la primera de ellas está referida a la inmutabilidad de la sentencia por la preclusión de los recursos, por lo que ningún juez podría volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente así lo permita; y la segunda, la inmutabilidad de los efectos de la sentencia no sujeta ya a recursos, en todo proceso futuro sobre el mismo objeto por cuanto en este caso la sentencia definitivamente firme ya es ley entre las partes en los límites de la controversia decidida y es vinculante en todo proceso futuro Observa quien juzga que la parte demandada propuso como defensa principal la cosa juzgada, para tal fin promovió dentro de su acervo probatorio, copias simples de Transacción judicial suscrita con el actor en sede judicial, por lo que se entiende que la cosa juzgada alegada por la accionada deviene de un acto de autocomposición procesal judicial, por lo cual se debe referir respecto al valor de las Transacciones como forma de autocomposición procesal y resultado de la voluntad de las partes, que pueden alcanzar la autoridad de cosa juzgada incluso antes de su homologación, para lo cual se transcriben extractos relevantes de decisiones de la Sala Constitucional (SC) y de la Sala de Casación Social (SCS), los cuales son del siguiente tenor: Sentencia Nº 1.631, 31/10/2008, SC/TSJ : “…se advierte que una vez realizada la transacción entre las partes la misma tiene fuerza de cosa juzgada (ex artículo 255 del Código de Procedimiento Civil), y la homologación lo que ordena es la ejecución de la cosa juzgada, si es que lo acordado equivaliere a la condena de una parte, tal como lo establece el artículo 256 eiusdem, el cual dispone: ´Las partes pueden terminar el proceso pendiente, mediante la transacción celebrada conforme a las disposiciones del Código Civil. Celebrada la transacción en el juicio, el Juez la homologará si versare sobre materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones, sin la cual no podrá procederse a su ejecución. No obstante lo anterior, debe observarse que los indicados efectos procesales de la transacción no se producen sino a partir de su homologación, que es el acto del juez por el cual le da su aprobación, por lo que, la homologación no pertenece a la formación del acto de autocomposición procesal, sino a su ejecutabilidad, ya que se trata de un requisito de eficacia del mismo que no cambia su índole sustancial, ni sana sus vicios formales o sustanciales que puedan anularlo, por lo cual, aún homologada, la transacción es susceptible de impugnación por los motivos establecidos en el Código Civil (Vid. Decisión de esta Sala N° 2836/2003)”. Sentencia Nº 1.294, 31/10/2000, SC/TSJ: “Realizada la transacción, ella no requiere necesariamente de la homologación para convertirse en cosa juzgada, ya que al existir adquiere tal naturaleza. La homologación lo que ordena es la ejecución de la cosa juzgada, si es que lo acordado equivaliere a la condena de una parte”. Sentencia Nº 1.502, 10/11/2005, SCS/TSJ: “…en el caso que nos ocupa esta Sala constata que la recurrida infringió el espíritu y propósito del artículo 3° de la Ley Orgánica del Trabajo, pues si bien dicha norma contiene el principio de la irrenunciabilidad de las normas y disposiciones que favorezcan a los trabajadores, permite sin embargo, que una vez que haya finalizado la relación laboral puedan los trabajadores y patronos celebrar acuerdos o transacciones para poner término a un litigio pendiente o evitar un litigio eventual, siempre, claro está, se cumplan con los requisitos de ley, a saber, la voluntad libre y espontánea de las partes, que consten por escrito, y contengan una relación circunstanciada de los hechos que las motiven y de los derechos en ellas comprendidos. Por lo tanto, al verificar esta Sala que efectivamente la transacción suscrita entre las partes por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, fue hecha de manera libre y espontánea tanto por el trabajador demandante como por la empresa, y que hubo en el escrito respectivo una relación circunstanciada de los hechos y del derecho, declara que la recurrida infringió por errónea interpretación los artículos 3° de la Ley Orgánica del Trabajo y 1.713 del Código Civil, pues independientemente de que la rúbrica que consta en el acto de homologación del escrito transaccional, corresponda o no a la verdadera firma del funcionario autorizado, sin embargo, existe el hecho cierto que la transacción fue suscrita y firmada por las partes, lo que hace presumir la legalidad de dicho acto, otorgándole a su vez a la transacción el carácter de cosa juzgada”.- Riela a los folios 143 al 150 de la pieza principal copia simple de transacción judicial y copia certificada a los folios 366 al 371, presentada por ante el Juzgado Segundo de Sustanciación Mediación y ejecución de la Coordinación Laboral de el Estado Carabobo, de fecha 12 de agosto de 2009, en la cual se señala lo siguiente: cito: “….(….)…” REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral del Estado Carabobo Valencia, 12 de agosto de 2009 199° y 150° ASUNTO: GP02-S-2009-000457 PARTE OFERIDA: JUAN FRANCISCO BARRAS ABOGADO DE LA PARTE OFERIDA: CAROLINA RIOS DEL MORAL, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 95.567. PARTE OFERENTE: PIRELLI DE VENEZUELA, C.A. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE OFERENTE: DAVID SANOJA RIAL, Abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 48.268. MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y ENFERMEDAD PROFESIONAL. En el día hábil de hoy, doce (12) de Agosto de 2009, siendo las 11:30 a.m., comparecen por ante este Tribunal los ciudadanos supra identificados a objeto de solicitar al Tribunal Sustanciador en la presente causa, se celebre la Audiencia Preliminar en el presente asunto, por lo que la parte oferente manifiesta en primer término: renuncia al término de la comparecencia señalada en el auto de admisión de la presente causa; el Tribunal lo acuerda a los fines de dar cumplimiento a la tutela judicial efectiva conforme lo indicado en los articulo 26 y 257 de la Constitución Bolivariana de Venezuela se celebrar la audiencia dándose así inicio al acto de la Audiencia Preliminar en el presente asunto, por lo que la ciudadana Juez declaró abierto el acto y de recursos en esta fase del proceso. Asimismo en este acto, la ciudadana Juez procedió a preguntar a la parte oferida si estaba de acuerdo con la suma de dinero ofertada por la empresa que asciende a la suma de CIENTO TREINTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 135.000,00), mediante Cheque identificado con el número 46740862, girado contra el Banco Banesco, de fecha 30 de Octubre de 2008, a nombre del ciudadano JUAN FRANCISCO BARRAS, se efectúa el acuerdo entre las partes de la siguiente forma y se da por reproducida la presente transacción en efectuada en los siguientes términos: Nosotros, JUAN FRANCISCO BARRAS, mayor de edad, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 3.575.608, representado por la abogada CAROLINA RIOS DEL MORAL, identificada con el número de cédula 12.111.124, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro 95.567, según consta en documento poder que se presenta y consigna en original en el presente acto, por una parte y por la otra, el abogado DAVID SANOJA RIAL, identificado en el número de cédula V-9.646.776, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 48.268, en mi carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil PIRELLI DE VENEZUELA, C.A., carácter éste según consta en Instrumento Poder que cursa agregado a los autos, en la presente oportunidad ocurrimos: Ambas partes a los fines de manifestar que hemos convenido celebrar una transacción laboral, de conformidad con lo previsto en el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual se regirá por las siguientes cláusulas: PRIMERO: Ambas partes declaran y reconocen que el ciudadano JUAN FRANCISCO BARRAS, comenzó a prestar sus servicios personales para la empresa PIRELLI DE VENEZUELA, C.A. en fecha 22 de Septiembre de 1986 y que concluyó la relación de trabajo el 24 de Octubre de 2008. Con ocasión al vinculo laboral que unió a las partes el TRABAJADOR exige a la empresa PIRELLI DE VENEZUELA, C.A., amparado por las disposiciones legales y reglamentarias que rigen la materia del trabajo en Venezuela, el pago de Bono Vacacional, Disfrute de Vacaciones, prestación de Antigüedad Art. 108 L.O.T, Intereses sobre Prestaciones Sociales, horas extras, bono nocturno, días de descanso semanal, días feriados, sábados y domingos trabajados, indemnizaciones, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional Fraccionado, Utilidades Fraccionadas, así como las indemnizaciones por responsabilidad objetiva y subjetiva, daño moral y responsabilidades civiles y penales, derivadas de enfermedad profesional y accidente de trabajo contraída y sufrido con ocasión de los servicios prestados a la empresa, y demás derechos laborales que le corresponden de conformidad con la legislación del trabajo en Venezuela y la Convención Colectiva de trabajo vigente, haciendo constar expresamente que en la relación de trabajo que mantuvo con PIRELLI DE VENEZUELA, C.A., se desempeñaba como Apilador de Goma, hasta que en fecha veinticuatro (24) de Octubre de 2008, concluyó, por renuncia voluntaria, la relación laboral que se suscitó entre las partes. SEGUNDO: Por su parte la empresa PIRELLI DE VENEZUELA, C.A., aceptó la renuncia realizada por el trabajador y rechaza la reclamación por los conceptos indicados, ya que considera que al reclamante no le corresponde pago alguno por los conceptos reclamados, o sea, Salario, Bono Vacacional, Disfrute de Vacaciones, prestación de Antigüedad Art. 108 L.O.T, Intereses sobre Prestaciones Sociales, horas extras, bono nocturno, días de descanso semanal, días feriados, sábados y domingos trabajados, indemnizaciones, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional Fraccionado, Utilidades Fraccionadas, así como las indemnizaciones por responsabilidad objetiva y subjetiva, daño moral y responsabilidades civiles y penales, derivadas de enfermedad profesional y accidente de trabajo contraída y sufrido con ocasión de los servicios prestados a la empresa, y demás derechos laborales que le corresponden de conformidad con las normas legales, reglamentarias y contractuales que regulaban la relación de trabajo entre las partes. TERCERO: No obstante lo anterior y las posiciones contradictoria de las partes, convienen de mutuo acuerdo y en base en las posiciones anteriores y con el ánimo de concluir cualquier reclamo derivado del vínculo laboral que entre ellas existió y de su extinción, con el firme propósito de finiquitar cualquier diferencia entre ellas y precaver controversias futuras, acuerdan, libres de todo apremio y plenamente conscientes de sus derechos e intereses, esto último, de manera muy particular en lo que respecta al EL EX TRABAJADOR, quien ha manifestado su deseo e inequívoca voluntad de concluir cualquier diferencia con LA EMPRESA, habiendo sido previamente asesorado e instruido por abogado particular con el fin de dar por terminado y otorgarse finiquito absoluto derivado de la relación o vinculo que las unió y los planteamientos formulados por el accionante, las partes convienen de mutuo y amistoso acuerdo en celebrar la presente transacción en los términos indicados en esta acta. CUARTO: La empresa conviene en pagar al ciudadano JUAN FRANCISCO BARRAS la cantidad de CIENTO TREINTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 135.000,00), por los conceptos discriminados en la Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, así como por concepto de bonificación especial, transaccional y voluntaria otorgada por la empresa que comprende cualquier diferencia o beneficio derivado de los conceptos discriminados en la presente acta o por cualquier concepto derivado o no de la relación de trabajo que mantuvieron las partes. Ahora bien, la suma de CIENTO TREINTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 135.000,00), representa el monto en que transaccionalmente las partes han convenido en fijar la totalidad de los conceptos y cantidades exigidas y convenidas en pagar. QUINTO: Con el referido pago, las partes se expiden recíprocamente un finiquito total y definitivo, ya que, las cantidades entregadas por la empresa, por los conceptos indicados, comprenden la totalidad de los conceptos que le corresponden al trabajador JUAN FRANCISCO BARRAS, y son cancelados en este acto por la Empresa, por lo tanto, serán a cargo de cada parte los gastos en que cada una de ellas hubiere incurrido como consecuencia de la firma del presente acuerdo, incluidos los honorarios de abogados o de cualesquiera otros profesionales que hubiere contratado o consultado. Por virtud de la presente transacción, JUAN FRANCISCO BARRAS, conviene en desistir y renunciar a cualquier derecho o acción que pudiera corresponderle por virtud de la presente demanda y recibe la cantidad de dinero indicada en la Cláusula Cuarta de este instrumento a su entera satisfacción por cuanto la expresada suma de dinero comprende la totalidad de los conceptos indicados en la presente acta. Igualmente, JUAN FRANCISCO BARRAS, conviene en renunciar y desistir de todas y cada una de las acciones y de los procedimientos de carácter laboral o de otra naturaleza que tuviere o que pudiere llegar a tener en contra de PIRELLI DE VENEZUELA, C.A., de igual manera, nada queda a reclamar por concepto de daños morales y materiales derivados del hecho ilícito, indemnizaciones por responsabilidad civil y derechos, pagos e indemnizaciones previstos en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y la Ley Orgánica del Trabajo y el Código Civil, con motivo o derivado de la presente transacción, al igual que conviene en forma expresa la Empresa en renunciar a cualesquiera acciones que pudiera tener en contra de JUAN FRANCISCO BARRAS, con motivo de la reclamación que se transa por el presente instrumento. SEXTO: Las partes expresamente declaran que dado el pago que se menciona en esta transacción, la presente transacción constituye un finiquito total y definitivo, por lo que cualquier cantidad en más o en menos queda a favor de la parte beneficiada, dada la vía transaccional escogida de mutuo acuerdo entre ellas, por cuanto dicho pago, efectuado por la vía transaccional escogida comprende la totalidad de los conceptos reclamados por JUAN FRANCISCO BARRAS. SEPTIMO: Ambas partes manifiestan estar mutuamente satisfechas con la presente transacción, renuncia, desistimiento y exoneración de responsabilidades y obligaciones derivadas del derecho del trabajo, su legislación y reglamentación y en consecuencia manifiestan que nada tienen que reclamarse, ni nada quedan a deberse por ninguno de los conceptos mencionados en la presente acta; asimismo reconocen a esta transacción todos los efectos de la cosa juzgada, para todo cuanto haya lugar, siendo que el presente desistimiento de acciones y procedimientos, así como la transacción, la efectúan las partes ya identificadas, por ante la autoridad competente del trabajo, a los fines previstos en el artículo 89 ordinal 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 3° de la Ley Orgánica del Trabajo y en los artículos 10 y 11 de su Reglamento, por lo que las partes manifiestan la terminación absoluta de cualquier reclamación derivada de la relación laboral. En consecuencia el EX TRABAJADOR, que acepta los términos establecidos en el presente acuerdo y se obliga a realizar cualquier manifestación que le fuera peticionada por LA EMPRESA, adicional o complementaria a la que se contiene en el presente documento, a fin de dejar sin efecto cualquier reclamación OCTAVO: Ambas partes convienen en atribuirle a la presente transacción los efectos de la cosa juzgada previstos en los artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, 10 y 11 de su Reglamento, 1.713 del Código Civil, en concordancia con lo previsto en el numeral 2 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y habida cuenta que este mismo convenio de transacción contiene una relación circunstanciada de los hechos que la motivan y de los derechos en ella comprendidos, solicitan a el ciudadano Juez del Trabajo, homologue la misma, declare terminado el presente juicio y ordene el archivo del expediente. Solicitamos que el Tribunal habilite el tiempo que fuere necesario hasta la homologación de este convenio transaccional, jurando la urgencia del caso. El Tribunal deja expresa constancia que la presente Mediación y Conciliación se ha efectuado tomando en cuenta las disposiciones de los Artículos 253 y 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los Artículos 257, 258, 261 y 262 del Código de Procedimiento Civil, y el Artículo 3, Parágrafo único de la Ley Orgánica del Trabajo. Y por cuanto que los acuerdos contenidos en la presente Acta son producto de la voluntad libre, consciente y espontánea expresada por las partes; y en vista de que dichos acuerdos tienden a garantizar una armoniosa resolución de las controversias a que se refieren los procesos y a restablecer el equilibrio jurídico entre las partes; y en virtud de que los acuerdos alcanzados no son contrarios a derecho, y se adaptan a los criterios jurisprudenciales que han sido establecidos por el Tribunal Supremo de Justicia y tomando en cuenta que los acuerdos de las partes han sido la conclusión de un proceso de Mediación como mecanismo adecuado y conveniente para la resolución de conflictos. "Finalmente, la Juez interroga a la parte oferida sobre los acuerdos aquí plasmados y los términos de la transacción y le explica los particulares de la misma, y en este acto, la parte oferida manifiesta su entera conformidad con los acuerdos aquí logrados y su asistencia libre, voluntaria y sin coacción al presente acto. Este Tribunal Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en vista de que la mediación ha sido positiva, de conformidad con lo previsto en el artículo 133 eiusdem, da por concluido el proceso y por cuanto el mismo no vulnera derechos irrenunciables del trabajador derivados de la relación de trabajo, ni normas de orden público, HOMOLOGA EL ACUERDO DE LAS PARTES, en los términos como las partes lo establecieron, dándole efectos de Cosa Juzgada y se exhorta a las partes a cumplir de buena fe los acuerdos contenidos en la presente acta. Se deja constancia que en este acto se entregan los cheques identificados en la presente Acta, por lo que se ordena el archivo definitivo del expediente. Se hacen cuatro (4) ejemplares de un solo tenor y a un solo efecto. LA JUEZ, EL APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA EL APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE OFERENTE LA SECRETARIA, …(…..)… De la misma se evidencia que: 1) Que las partes que suscriben la transacción por oferta real son: PIRELLI DE VENEZUELA y el ciudadano JUA FRANCISCO BARRAS, representado por la abogada CAROLINA RIOS DEL MORAL. IPSA N° 95.567. 2) El trabajador en dicha transacción expone que comenzó a prestar servicios en fecha 22 de Septiembre de 1986 hasta el 24 de octubre de 2008, cuando finalizo la relación laboral por renuncia voluntaria. 3) Que el trabajador le exige a la empresa “…el pago de Bono Vacacional, Disfrute de Vacaciones, prestación de Antigüedad Art. 108 L.O.T, Intereses sobre Prestaciones Sociales, horas extras, bono nocturno, días de descanso semanal, días feriados, sábados y domingos trabajados, indemnizaciones, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional Fraccionado, Utilidades Fraccionadas, así como las indemnizaciones por responsabilidad objetiva y subjetiva, daño moral y responsabilidades civiles y penales, derivadas de enfermedad profesional y accidente de trabajo contraída y sufrido con ocasión de los servicios prestados a la empresa, y demás derechos laborales que le corresponden de conformidad con la legislación del trabajo en Venezuela y la Convención Colectiva de trabajo vigente, haciendo constar expresamente que en la relación de trabajo que mantuvo con PIRELLI DE VENEZUELA, C.A., se desempeñaba como Apilador de Goma hasta que en fecha veinticuatro (24) de Octubre de 2008, concluyó, por renuncia voluntaria, la relación laboral que se suscitó entre las partes…”. 4) Que la empresa “…aceptó la renuncia realizada por el trabajador y rechaza la reclamación por los conceptos indicados, ya que considera que al reclamante no le corresponde pago alguno por los conceptos reclamados, o sea, Salario, Bono Vacacional, Disfrute de Vacaciones, prestación de Antigüedad Art. 108 L.O.T, Intereses sobre Prestaciones Sociales, horas extras, bono nocturno, días de descanso semanal, días feriados, sábados y domingos trabajados, indemnizaciones, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional Fraccionado, Utilidades Fraccionadas, así como las indemnizaciones por responsabilidad objetiva y subjetiva, daño moral y responsabilidades civiles y penales, derivadas de enfermedad profesional y accidente de trabajo contraída y sufrido con ocasión de los servicios prestados a la empresa, y demás derechos laborales que le corresponden de conformidad con las normas legales, reglamentarias y contractuales que regulaban la relación de trabajo entre las partes…”. 5) Que las partes a los fines de finiquitar cualquier diferencia convienen de mutuo y amistoso acuerdo celebrara una transacción. 6) Que la empresa “.conviene en pagar al ciudadano JUAN FRANCISCO BARRAS la cantidad de CIENTO TREINTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 135.000,00), por los conceptos discriminados en la Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, así como por concepto de bonificación especial, transaccional y voluntaria otorgada por la empresa que comprende cualquier diferencia o beneficio derivado de los conceptos discriminados en la presente acta o por cualquier concepto derivado o no de la relación de trabajo que mantuvieron las partes. Ahora bien, la suma de CIENTO TREINTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 135.000,00), representa el monto en que transaccionalmente las partes han convenido en fijar la totalidad de los conceptos y cantidades exigidas y convenidas en pagar..” 7) Que el trabajador expresa “ … en virtud de la presente transacción, JUAN FRANCISCO BARRAS, conviene en desistir y renunciar a cualquier derecho o acción que pudiera corresponderle por virtud de la presente demanda y recibe la cantidad de dinero indicada en la Cláusula Cuarta de este instrumento a su entera satisfacción por cuanto la expresada suma de dinero comprende la totalidad de los conceptos indicados en la presente acta. Igualmente, JUAN FRANCISCO BARRAS, conviene en renunciar y desistir de todas y cada una de las acciones y de los procedimientos de carácter laboral o de otra naturaleza que tuviere o que pudiere llegar a tener en contra de PIRELLI DE VENEZUELA, C.A., de igual manera, nada queda a reclamar por concepto de daños morales y materiales derivados del hecho ilícito, indemnizaciones por responsabilidad civil y derechos, pagos e indemnizaciones previstos en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y la Ley Orgánica del Trabajo y el Código Civil, con motivo o derivado de la presente transacción, al igual que conviene en forma expresa la Empresa en renunciar a cualesquiera acciones que pudiera tener en contra de JUAN FRANCISCO BARRAS, con motivo de la reclamación que se transa por el presente instrumento. SEXTO: Las partes expresamente declaran que dado el pago que se menciona en esta transacción, la presente transacción constituye un finiquito total y definitivo, por lo que cualquier cantidad en más o en menos queda a favor de la parte beneficiada, dada la vía transaccional escogida de mutuo acuerdo entre ellas, por cuanto dicho pago, efectuado por la vía transaccional escogida comprende la totalidad de los conceptos reclamados por JUAN FRANCISCO BARRAS. SEPTIMO: Ambas partes manifiestan estar mutuamente satisfechas con la presente transacción, renuncia, desistimiento y exoneración de responsabilidades y obligaciones derivadas del derecho del trabajo, su legislación y reglamentación y en consecuencia manifiestan que nada tienen que reclamarse, ni nada quedan a deberse por ninguno de los conceptos mencionados en la presente acta; asimismo reconocen a esta transacción todos los efectos de la cosa juzgada, para todo cuanto haya lugar, siendo que el presente desistimiento de acciones y procedimientos, así como la transacción, la efectúan las partes ya identificadas, por ante la autoridad competente del trabajo, a los fines previstos en el artículo 89 ordinal 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 3° de la Ley Orgánica del Trabajo y en los artículos 10 y 11 de su Reglamento, por lo que las partes manifiestan la terminación absoluta de cualquier reclamación derivada de la relación laboral. En consecuencia el EX TRABAJADOR, que acepta los términos establecidos en el presente acuerdo y se obliga a realizar cualquier manifestación que le fuera peticionada por LA EMPRESA, adicional o complementaria a la que se contiene en el presente documento, a fin de dejar sin efecto cualquier reclamación..”. 8) Que ambas partes acuerda “…Ambas partes convienen en atribuirle a la presente transacción los efectos de la cosa juzgada previstos en los artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, 10 y 11 de su Reglamento, 1.713 del Código Civil, en concordancia con lo previsto en el numeral 2 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y habida cuenta que este mismo convenio de transacción contiene una relación circunstanciada de los hechos que la motivan y de los derechos en ella comprendidos, solicitan a el ciudadano Juez del Trabajo, homologue la misma, declare terminado el presente juicio y ordene el archivo del expediente. Solicitamos que el Tribunal habilite el tiempo que fuere necesario hasta la homologación de este convenio transaccional, jurando la urgencia del caso. El Tribunal deja expresa constancia que la presente Mediación y Conciliación se ha efectuado tomando en cuenta las disposiciones de los Artículos 253 y 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los Artículos 257, 258, 261 y 262 del Código de Procedimiento Civil, y el Artículo 3, Parágrafo único de la Ley Orgánica del Trabajo. Y por cuanto que los acuerdos contenidos en la presente Acta son producto de la voluntad libre, consciente y espontánea expresada por las partes; y en vista de que dichos acuerdos tienden a garantizar una armoniosa resolución de las controversias a que se refieren los procesos y a restablecer el equilibrio jurídico entre las partes; y en virtud de que los acuerdos alcanzados no son contrarios a derecho, y se adaptan a los criterios jurisprudenciales que han sido establecidos por el Tribunal Supremo de Justicia y tomando en cuenta que los acuerdos de las partes han sido la conclusión de un proceso de Mediación como mecanismo adecuado y conveniente para la resolución de conflictos. "Finalmente, la Juez interroga a la parte oferida sobre los acuerdos aquí plasmados y los términos de la transacción y le explica los particulares de la misma, y en este acto, la parte oferida manifiesta su entera conformidad con los acuerdos aquí logrados y su asistencia libre, voluntaria y sin coacción al presente acto. Este Tribunal Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en vista de que la mediación ha sido positiva, de conformidad con lo previsto en el artículo 133 eiusdem, da por concluido el proceso y por cuanto el mismo no vulnera derechos irrenunciables del trabajador derivados de la relación de trabajo, ni normas de orden público, HOMOLOGA EL ACUERDO DE LAS PARTES, en los términos como las partes lo establecieron, dándole efectos de Cosa Juzgada…”. Habiéndose alegado y probado la celebración de una transacción ante el Tribunal 2° de Sustanciación Mediación y Ejecución de este Circuito Laboral y que la misma ha sido debidamente homologada, lo que debe hacer ésta Juzgadora es determinar en primer término la validez del referido documento y en segundo término, si todos los conceptos demandados se encuentran comprendidos en la transacción celebrada pues sólo a éstos alcanzaría el efecto de la cosa juzgada. Ahora bien, en cuanto a dicho documento este Tribunal le otorga valor probatorio toda vez que si bien la parte actora la impugna bajo el argumento de ser esta presentada en copias simples y por cuanto no reúne la triple identidad, esto es igual objeto, igual sujetos igual causa, no es menos es cierto que este Tribunal en uso de las facultades que como Juez le es atribuida, hizo uso del Sistema Iuris 2000, a los fines de verificar la certeza de dicho documento, observando que en fecha 12 de agosto del año 2009, fue presentado el acuerdo Transaccional objeto de impugnación en el Tribunal Segundo de Sustanciación, Mediación Y Ejecución de esta Circunscripción Judicial, el cual fue debidamente homologado por la Juez que preside el mismo, adquiriendo este efecto de cosa Juzgada, la cual adminiculada con la copia certificada que cursa a los autos ( folios 366-371 es de un mismo contenido. En consecuencia se desecha los alegatos del actor por ende se le otorga valor probatorio de comento con carácter publico. Y así se decide. De igual manera, en la audiencia del 21 de septiembre de 2015, quien suscribe pregunto antes de dar inicio a la fase de conclusiones a la parte actora y a su abogado que si tenían conocimiento de la transacción alegada y los mismo alegaron que : el actor alego “ que el no celebro ninguna transacción, que simplemente lo sacaron de nomina el 26/09/2008 que lo único fue aceptar lo que le dieron que fue 135.000,00bs, que retiro el cheque por la Av. Bolívar por guaparo en una torre que esta hay, que le dio el cheque la secretaria y que no hizo nada de lo que la juez le pregunto…” a su vez su apoderado judicial expreso “que tenia conocimiento de la transacción que era una oferta real de pago, que ese pago era distinto, que el lo reviso y que no reúne los extremos de la Constitución-derechos litigiosos y relación circunstanciada, que jamás describieron la enfermedad ocupacional, que no ejerció ninguna acción y que impugno la transacción en la audiencia de juicio” (audiencia del 21 de septiembre de 2015). Sobre la base de las consideraciones anteriormente citadas, entiende esta Jurisdicente que no habiéndose enervado la eficacia o validez de la Transacción por los medios de impugnación legalmente establecidos o por alguna prueba que desvirtuara su veracidad, se le tiene como validamente celebrada, y que en dicha transacción se discriminaron los conceptos reclamado en la presente causa tal como se evidencia en el contenido de la cláusula QUINTA cito: “…Con el referido pago, las partes se expiden recíprocamente un finiquito total y definitivo, ya que, las cantidades entregadas por la empresa, por los conceptos indicados, comprenden la totalidad de los conceptos que le corresponden al trabajador JUAN FRANCISCO BARRAS, y son cancelados en este acto por la Empresa, por lo tanto, serán a cargo de cada parte los gastos en que cada una de ellas hubiere incurrido como consecuencia de la firma del presente acuerdo, incluidos los honorarios de abogados o de cualesquiera otros profesionales que hubiere contratado o consultado. Por virtud de la presente transacción, JUAN FRANCISCO BARRAS, conviene en desistir y renunciar a cualquier derecho o acción que pudiera corresponderle por virtud de la presente demanda y recibe la cantidad de dinero indicada en la Cláusula Cuarta de este instrumento a su entera satisfacción por cuanto la expresada suma de dinero comprende la totalidad de los conceptos indicados en la presente acta. Igualmente, JUAN FRANCISCO BARRAS, conviene en renunciar y desistir de todas y cada una de las acciones y de los procedimientos de carácter laboral o de otra naturaleza que tuviere o que pudiere llegar a tener en contra de PIRELLI DE VENEZUELA, C.A., de igual manera, nada queda a reclamar por concepto de daños morales y materiales derivados del hecho ilícito, indemnizaciones por responsabilidad civil y derechos, pagos e indemnizaciones previstos en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y la Ley Orgánica del Trabajo y el Código Civil, con motivo o derivado de la presente transacción, al igual que conviene en forma expresa la Empresa en renunciar a cualesquiera acciones que pudiera tener en contra de JUAN FRANCISCO BARRAS, con motivo de la reclamación que se transa por el presente instrumento….”. ( folio 145 pieza principal) . Así se declara.- Encontramos entonces presente las tres identidades, por cuanto la cosa demandada es la misma, lo que constituye el límite objetivo, se trata de las mismas partes compareciendo a juicio con el mismo carácter que en la transacción, constituyéndose el limite subjetivo. Respecto a la cosa juzgada, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 260, de fecha 24 de marzo de 2004 señaló: (…..) al decidir un juicio por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación de trabajo, el juez encuentra que se ha alegado y probado la celebración de una transacción ante la Inspectoría del Trabajo y que la misma ha sido debidamente homologada, lo que debe hacer es determinar si todos los conceptos demandados se encuentran comprendidos en la transacción celebrada, pues sólo a estos alcanza el efecto de cosa juzgada..(….) Vistas las anteriores consideraciones, entendiendo que sobre la base de la transacción suscrita por las partes ha de entenderse que se debe proceder como en sentencia pasada con autoridad de cosa juzgada, se hace innecesario pronunciarse sobre los demás alegatos y probanzas formuladas por ambas partes. Así se decide.- Se concluye de todo lo expuesto, que visto que los conceptos laborales contenidos en la transacción son los mismos observados en el libelo de la demanda, se considera procedente la defensa de cosa juzgada propuesta por la accionada, y en consecuencia, se declara sin lugar la demanda incoada. Así se decide. DISPOSITIVA Con base en todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del presente fallo, este Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la defensa de COSA JUZGADA opuesta por la demandada. SEGUNDO: SIN LUGAR la pretensión interpuesta por el ciudadano JUAN FRANCISCO BARRA en contra de la entidad de trabajo “PIRELLI DE VENEZUELA, C.A.” TERCERO: no hay condenatorias en costa visto la naturaleza de la presente causa. (Omiss/Omiss)”. (Fin de la Cita). En fecha primero (01) de Octubre de 2.015, fue presentado recurso de apelación por el abogado José Pérez Castillo, inscrito en el IPSA bajo el N° 19.221, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora recurrente, del cual se desprende, se lee cito: “…Apelo la sentencia dictada en el presente juicio…”. (Fin de la Cita). En tal sentido, corresponde a esta Juzgadora de Alzada, la revisión de la sentencia emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha Veintiocho (28) de Septiembre de 2015, en la medida del agravio sufrido por la parte recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en qué extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de Santiago Sentis Melendo, lo siguiente: “El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo”. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente: “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…” En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de las partes, pasa a conocer y pronunciarse sobre el punto de la apelación, referido a verificar la causa alegada por la parte actora recurrente, con motivo de la decisión emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha Veintiocho (28) de Septiembre de 2015. CAPITULO II DE LA AUDIENCIA ANTE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR. La parte ACTORA RECURRENTE en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso lo siguiente: • Que el 30/09/15 el juez segundo de juicio sentencia declarando sin lugar la demanda por existir cosa juzgada, por existir las tres identidades, por constar transacción del año 2009, celebrada por ante el tribunal segundo de sustanciación, mediación y ejecución son los mismos que en la presente causa. • Que no se distingue en el acuerdo de agosto de 2009, producto de una oferta real de pago, no fue litigiosa, no hay enfermedad profesional no está no opera la discopatia ni determina qué genero el año y que no existe identidad de causa ni objeto, fue producto de un fraude pues la accionada le coloco al actor abogado otorgándole poder. • Que la naturaleza de la cosa juzgada no se puede confundir con la civil y laboral. • Que conforme la oferta real no es litigiosa, no tiene facultad para conocer, es mediante el juicio. • Que mediante la transacción se establece que renuncia y desiste a todos sus derechos a demandar, reanunciando a todos sus derechos a que haya lugar y se establece que renuncia y desiste de los derechos laborales u otra acción de cualquier naturaleza, que la transacción fue de agosto de 2009 y la certificación es de noviembre de 2012. • Que solicita se declare con lugar la apelación y con lugar la demanda. Por su parte la representación judicial de la parte ACCIONADA alego: • Que la sentencia es clara precisa y lacónica, declarándose la cosa juzgada opuesta en la contestación y prevalece sobre el fondo. • Que existen los tres elementos: identidad, objeto y partes. • Que la juez cito cláusulas de la transacción, y fue demandado incluso como discopatia, tenia enfermedad. • Que posteriormente sale la certificación, lo que no quiere decir que no podían llegar a un feliz término. • Que la transacción el año 2009 pudo ser objeto de un recurso de nulidad y la parte dejo transcurrir 180 días y quedo definitivamente firme. • Que solicita se confirme la sentencia y se declare sin lugar la demanda. CAPITULO III ALEGATOS DE LAS PARTES DEL ESCRITO LIBELAR: (Corre a los Folios 01 al 07 y Subsanación Folio 37 de la Pieza Principal). • Que comenzó a prestar servicios para la demandada el 22/09/1986 hasta el 24/10/08, en horario rotativo de 06:00 a.m a 02:00 p.m a 02:00 p.m a 10:00pm a 10:00 p.m a 06:00 am. • Que se desempeño con los oficios de apilador de goma, utility de banbury y molinero operador en el departamento de banbury. • Que como operador de banbury debía revisar el cronograma de producción, chequear el equipo, chequear los productos y la materia prima, colocar paletas en el montacargas en el área de la balanza, despegar las piezas completas con un gancho que quedaba adherida a las paletas luego cortar el material de la pieza completa a pedazos rectangulares que pueden pesar desde 10kg hasta 35 kg. • Que esos pedazos eran colocados en una transportadora balanza de manera junto a los pigmentos contenidos en bolsas, cuyo peso oscilaba entre 05 Kg., posteriormente era accionado el transportador hasta entrar en la boca del banbury. • Que para cada carga era necesario entre 10 y 15 mesas con promedio de 120 cargas por jornada. Para ello adoptar posturas de flexión y extensión de tronco combinado con rotación y lateralización del tronco de manera repetitiva, manejando cargas por debajo y por encima de los hombros durante toda la jornada laboral. • Que como montacarguista de banbury realizaba labores con manejo de montacargas, recolecta y distribución de goma en los banbury y cuartos de químico en la recolección de gomas debía manejar peso de hasta 35 kg. • Que como molinero de manbury existían dos molinos para un solo operador y debía verificar las actividades de alimentación de goma, alimentar los molinos con materia prima y colocar scrap para recircular el proceso. • Que este ciclo se repite en cada uno de los molinos: scrap se recicla en los molinos para ser reciclado nuevamente en un promedio de 05 a 10 carros de scrap por jornada de trabajo. • Que en general debía ejecutar las labores de levantamiento de cargas por encima de los hombros cuyo peso variaba entre 10, 15, 20 y hasta 35 Kg., con trabajo de bipedestación prolongada, debía estar pendiente de dos puestos de trabajo al mismo momento, con solo 30 minutos para almorzar; el material utilizado para el trabajo y la materia prima no están en la misma superficie o plano de trabajo, hay material ubicado en el piso para lo cual debía inclinarse constantemente en la búsqueda, de tal manera que debía empujar, levantar, halar, trasladar y aplicar gomas de caucho recorriendo espacios entre 25 y 50 metros en bipedestación, extensión de troncos y cuello; debía manejar carruchas manualmente por tracción de sangre que pesan entre 15 y 20 Kg.; halaba y empujaba carros de cauchos que pesaban 800 Kg. alrededor de 8 veces durante la jornada de trabajo. • Que en el bachot, como apilador de goma debía levantar la goma, que pesaba entre 15 a 35 Kg., por debajo de los tobillos para subirlo a un transportador. Debía alimentar los molinos con los rollos los cuales pesan entre 29 a 40 kg. • Que como operador de montacargas debía ejecutar levantamiento de pacas a nivel del suelo desnivelando, oscilando dicho peso entre 20 a 35 kg. • Que lo descrito los riesgos de generar lesiones músculo esqueléticas eran altos donde presto labores como molinero de banbury, apilador de goma y utility de banbury, que toda la tarea la realizo sin la debida advertencia del riesgo específicos, y jamás fue instruido en el peligro que implicaba la tarea encomendada, que todo ello son elementos condicionantes para ocasionar y agravar trastornos músculo esqueléticos. • Que en fecha 22/09/1998 fue calificado como normal para el trabajo. La manera como debía realizar su labor en condiciones de total inseguridad y peligro para él y el resto de los trabajadores, en situación conocida por el patrono, pues en varias ocasiones a partir de enero de 2007, los médicos del IVSS le ordenaron reposo por lumbalgia y síntomas de cervicalgia y le fue diagnosticado prominencia discal L5-S1 con contacto ventral. También realizaron estudios de resonancia de columna y reporto profusión discal C4-C5, C5-C6, C6-C7 con compromiso tecal que amerito tratamiento medico quirúrgico, reposo y terapia rehabilitacional. • Que en el departamento de INPSASEL le encuentran dolor a la digitopresión de columna cervical y lumbar, limitación funcional para realizar flexo-extensión de columna cervical y lumbar, marcha con dolor y posición antalgica y se establece por certificación que padece enfermedad como discopatia cervical protusion discal C4-C5,C5-C6,C6-C7 (COD. CIE10-M50.1) DISCOPATIA LUMBAR PROMINENCIA DISCAL L4-L5, L-5-S1 (CD. CIE 10-M51.1). considerada de origen ocupacional que ocasiona discapacidad total y permanente para el trabajo habitual. • Que es una enfermedad imputable a la demandada al incumplir la normativa de salud y seguridad laboral, que a la fecha no cuenta con un programa de seguridad y salud en el trabajo, no existe un sistema de vigilancia epidemiológica y salud en el trabajo, no existe post empleo ni post vacacional, el comité de higiene y seguridad industrial es infuncional casi inexistente, no hay notificaron especifica de riesgo, no cumple con las limitaciones legales, manteniendo labores en jornadas exageradas. • No cuenta con programa de adiestramiento en materia de seguridad, salud e higiene laboral, tampoco tiene un procedimiento para la investigación, análisis y acciones de prevención y control de enfermedad y accidentes. • Que hay falta de mantenimiento preventivo en el sitio de trabajo, falta en el procedimiento de seguridad, falta de dispositivo técnico alternativo de adecuación del ambiente y material para la tarea encomendada. • Que la discapacidad le ha disminuido ostensiblemente en porcentaje mayor al 67% su aptitud para el trabajo, ya que la tener impedimento completo para levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición, flexión, extensión y lateralización de cuello de manera repetitiva, posturas forzadas y continuas de cuello y de columna lumbar, movimiento por encima de los hombros trabajar sobre superficies que vibren, debido a que la enfermedad que padece es de carácter irreversible. • Que las consecuencias probables de la lesión que padece desde el punto de vista humano es la perdida natural de la autoestima por la imposibilidad de acudir al cualquier sitio donde tenga que realizar algún esfuerzo, donde haya escaleras o haya una leve vibración, desde el punto de vista socioeconómico, es un desequilibrio económico debido a la disminución de su capacidad de obtener ganancias como consecuencia de la limitación e incapacidad en una persona de 65 años. • Que el tratamiento que recibió entre otros neuratin (500 mg), discoflenax y bucofiem y que a la fecha de interposición de la demanda estaba en terapia de rehabilitación en un CDI en Guacara. • Que dicha enfermedad le genera secuelas desde el punto de vista espiritual difíciles de superar y la secuela física propiamente dicha. • Que en relación al hecho ilícito, se encuentra en la ausencia total de cumplimiento patronal de la normativa (ordenamiento jurídico) en materia de seguridad y salud y que tiene relación directa con el daño que sufre, pues en caso de haberse cumplido las mismas, el desarrollo de la actividad se hubiese efectuado en condiciones distintas y de haberse dado en otras condiciones no estaría padeciendo la enfermedad y la discapacidad que adquirió en sus labores, lo que le hace acreedor del lucro cesante. De allí el nexo causal. • Que reclama la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA MIL TRESCIENTOS ONCE BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 270.311,70), por concepto de discapacidad total y permanente conforme la articulo 130 numeral 3 de la LOPCYMAT, 2190 días (06 años) por Bs. 123,43 (Bs. 96,45 básico mas Bs. 26.98 alícuota de utilidades). • Que reclama la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 100.000,00) por daño moral que le causa la incapacidad debido al sufrimiento que significa no poder halar y empujar cargas, subir ni bajar escaleras ni pisos, tener dificultades para movilizar su cuello, no estar en sitios con superficie que vibren. No conseguir empleo por el estado de incapacidad, el intenso dolor que sufre por encontrase en situación de minusvalía, lo que significa padecer constantemente un dolor en el cuello, espalda y tronco, el intenso dolor que le causa saber que se deteriora su estado de salud. • Que reclama la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 352.042,50), por lucro cesante, por todas las consideraciones que quedaron expuestas en el texto del libelo denominado hecho ilícito patronal indemnización por lucro cesante calculada con base a Bs. 96,45 diarios por 10 año (3650 días) que es la diferencia de edad que tiene (65 años) con la expectativas de vida (75 años). • Que reclama la cantidad de DOSCIENTOS DIECISÉIS MIL SETECIENTOS SEIS BOLÍVARES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 216.706,26), que representa el 30% de la suma principal de la demanda. • Que egreso el 24/10/2008, en aquellos días la empresa le propuso firmar renuncia, cuestión que hizo para pagar prestaciones sociales y le impuso como condición que le firmara poder y que debido a su grave situación económica, con su esposa enferma y una condición de precariedad, decidió firma una transacción y un poder otorgado en la notaria de Guacara a un abogado llamado Arturo Vera a quien ni conoce y que le coloco la empresa, no ha autorizado a abogado alguno para que lleve a cabo convenio, acuerdo o transacción. DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA (Corre inserto a los folios 152 al 163 de la pieza principal del expediente –cerrada-): • Que opone como punto previo la cosa juzgada porque los sujetos procesales que componen hoy la litis con anterioridad han suscrito una transacción que fue homologada en una oferta real de pago, ininpugnable, inmutable aun en otro juicio posterior siempre exista entre la decisión anterior y la presente, identidad de objetos, causas y partes. • Que al inicio del contrato notificó e instruyó de todos los riesgos y correcta forma de la prestación del servicio con la finalidad de evitar accidentes y enfermedades de origen ocupacional, siendo la demanda fiel cumplidora del ordenamiento jurídico positivo. • Que las lesión a nivel lumbar y cervical se produce por levantamiento de pesos excesivos o ejerciendo el peso en una posición errada, así como por cualquier movimiento brusco en la vía cotidiana, igualmente por el proceso degenerativo del hombre a través de la vida laboral. • Que niega el trabajador levante pesos superior a 50 Kg., es cabal y fiel cumplidora de las leyes, por ello conforme a la norma covenin Nº 2248-87, que establece que dentro de sus medidas de seguridad que las cargas excesivas se entienden que son a partir de 50 Kg. para levantamientos manuales en los hombros, dentro de la empresa no se permite levantamiento de pesos mayores a los establecidos en al norma citada, que el trabajador dice levantaba peso de hasta 35 Kg., en ningún momento se incumple normas de higiene y seguridad en el trabajo. • Que el trabajador fue instruido como debía realizar la labor, de manera de evitar movimientos que ocasionen lesiones al actor, además este tipo de patologías son producidas por un proceso degenerativo del hombre, por lo que niega el origen ocupacional de la enfermedad adquirida, pues no existe nexo causal entre lo padecido y la labor prestada. • Que su representada no solo cumplió con la LOPCYMAT sino que no existe en el acervo probatorio hechos que demuestren el hecho ilícito, con lo cual pueda considerarse la condenatoria por concepto de 130.3, siendo improcedente la aplicación de la LOPCYMAT promulgada el 26/07/2005 en virtud que el contrato de trabajo culmino el 24/10/08. • Que siempre doto de herramientas y materiales de seguridad social. • Que no existe material probatorio que demuestre el nexo causal entre la enfermedad y la prestación del servicio. • Que corresponde a la parte actora demostrar tanto la enfermedad como el nexo causal de ella con la prestación del servicio que presta dentro de la compañía. • Que niega rechaza y contradice el demandante debía realizar grandes esfuerzos físicos, ni que como operador de banbury cargara peso de 10 Kg. a 35 Kg., ni que para cada carga era necesario entre 10 y 15 mesas con promedio de 120 cargas por jornada y que debía adoptar posturas de flexión y extensión de tronco combinado con rotación y lateralización del tronco de manera repetitiva, manejando cargas por encima de los hombros durante toda la jornada laboral. • Que niega rechaza y contradice que como montacarguista de banbury realizaba labores en la recolección de las gomas y debía manejar peso de 35 Kg. y levantamiento de pacas a nivel del suelo desnivelado, oscilando el peso entre 20 a 35 Kg., ni que la tarea haya suido realizada sin advertencia de riesgos. • Que niega rechaza y contradice debía ejecutar labores de levantamiento de cargas por encima de los hombros cuyo peso variaban entre 10, 15, 20 y hasta 35kg con trabajo de bipedestación prolongada, ni que halara y empujara carros de cauchos que pesaban 800 Kg. alrededor de 08 veces durante la jornada de trabajo. • Que niega, rechaza y contradice su representada no cuente con un programa de seguridad y salud en el trabajo adecuado al proceso productivo, que no cuente con el servicio de seguridad y salud en el trabajo, que no cuente con servicio de seguridad y salud en el trabajo, que no exista post-empleo ni post-vacacional, que no exista el comité de higiene y seguridad en el trabajo, que no haga notificaciones especificas, que no cumpla con limitaciones legales del trabajo extraordinario y jornada de labores exageradas que no cuenten con programa de adiestramiento. • Que niega rechaza y contradice que exista nexo causal, que padezca de la enfermedad alegada, que posea una discapacidad total y permanente, y los montos que demanda por indemnización de la LOPCYMAT 130.3, daño moral, lucro cesante, costas y costos del proceso. CAPITULO IV DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA: En la oportunidad procesal correspondiente promovió como pruebas lo siguiente: DOCUMENTALES (Consignadas con el escrito de promoción de prueba). Corre inserto a los folios 53 al 62 de la pieza principal cerrada del expediente, copia simple de informe de investigación de origen de enfermedad de fecha 09/02/2012. Quien decide observa que la representación judicial de la parte demandada la impugna por tratarse de copia simple, sin embargo se evidencia que dicho informe fue ratificado por el funcionario de INPSASEL en la audiencia de juicio, es por lo que se le otorga valor probatorio por tratarse de copia de documento público administrativo cuya eficacia no quedo enervada. ASÍ SE DECIDE. Corre inserto a los folios 63 y 64 de la pieza principal cerrada del expediente, original de Certificación de enfermedad del trabajador de fecha primero (01) de noviembre de 2012 como Discopatia Cervical: Protusion Discal C4-C5, C5-C6, C6-C7 (COD. CIE10-M50.1), Discopatia Lumbar Prominencia Discal L4-L5, L5-S1 (COD CIE10-M51.1) considerada como de origen ocupacional que le ocasiona al trabajador discapacidad total permanente para el trabajo habitual en actividades de exigencia física tales como levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición, pociones forzadas y sostenidas de columna cervical y lumbar, movimientos de miembros superiores por encima de los hombros, trabajar sobre superficies que vibren, suscrita por la Dra. América Jiménez. Quien decide le otorga valor probatorio por tratarse de original de documento público administrativo cuya eficacia no quedo enervada, adicionalmente que fue ratificada por al funcionario en la audiencia de juicio. ASÍ SE DECIDE. Corre inserto al folios 65 de la pieza principal cerrada del expediente, original de incapacidad residual emitida por el IVSS de fecha 14/03/2008 de la que se evidencia que el actor tiene como porcentaje de discapacidad 67%, suscrita por la Dra. Alicia Sosa. Quien decide le otorga valor probatorio por tratarse de original de documento público administrativo cuya eficacia no quedo enervada. ASÍ SE DECIDE. Corre inserto al folio 66 de la pieza principal cerrada del expediente, copia simple de evaluación de incapacidad residual para solicitud o asignaciones de pensiones del actor, en el IVSS de fecha 18/12/07, suscrita por la traumatólogo Yamire Mogollon. Quien decide no le otorga valor probatorio al ser impugnado y no hacerla valer la parte promovente. ASÍ SE DECIDE. Corre inserto al folio 67 de la pieza principal cerrada del expediente, copia simple de participación de retiro del trabajador del IVSS de fecha 28/10/2008 por renuncia. Quien decide le otorga valor probatorio por tratarse de original de documento público administrativo cuya eficacia no quedo enervada. ASÍ SE DECIDE. Corre inserto al folio 68 de la pieza principal cerrada del expediente, original de solicitud de prestaciones en dinero del IVSSS donde se evidencia datos del actor asegurado. Quien decide le otorga valor probatorio por tratarse de original de documento público administrativo cuya eficacia no quedo enervada. ASÍ SE DECIDE. Corre inserto a los folios 69 y 70 de la pieza principal cerrada del expediente, copia simple de informe de fecha 27/01/08 emitido por la asociación para el diagnostico en medicina ASODIAM del actor, del cual se concluye entre otras discopatia degenerativa, protusion del contenido pulposo de localización central y paramedial bilateral C4-C5 y de mayor tamaño, con compromiso tecal anterior C5-C6 y de localización central C5-C6 y de localización central paramédica derecha C6-C7, suscrita por la medico radiólogo Alexandra Giardina. Quien decide no le otorga valor probatorio por tratarse de documento privado emanado de tercero no ratificado con la testimonial. ASÍ SE DECIDE. Corre inserta al folio 71, original de recibo de pago emitido por la demandada a favor del actor correspondiente al periodo 11/02/2008 al 17/02/2008, por la cantidad de Bs. 675,15. Quien decide le otorga valor probatorio cuya eficacia no quedo enervada. ASÍ SE DECIDE. DOCUMENTALES (Consignadas mediante diligencia). Corre inserto a los folios148 al 150 de la pieza Nº 01 del expediente, copia certificada de informe pericial expedido por INPSASEL, fijando la cantidad de CIENTO TREINTA Y UN MIL CUATROCIENTOS DIECISÉIS MIL BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 131.416,34) por concepto de indemnización del artículo 130 de la LOPCYMAT correspondiente al actor. Quien decide le otorga valor probatorio por tratarse de original de documento público administrativo cuya eficacia no quedo enervada, traída a los autos conforme auto para mejor proveer adicionalmente siendo legal conforme al artículo 520 del Código De Procedimiento Civil, que establece que hasta segunda instancia se puede promover documento publico. ASÍ SE DECIDE. RATIFICACIÒN DE INFORMES Y CERTIFICACIÒN. Solicita cite para que comparezca en juicio informe de investigación de origen de la enfermedad al funcionario de INPSASEL Vileduar Freitez y a la medico América Jiménez para que ratifique la certificación de enfermedad. Cabe observar que conforme audiencia de juicio de fecha once (11) de febrero de 2.015 comparecen la medico América Jiménez para ratificar la certificación de enfermedad y el funcionario Domingo Azacòn, a los fines de ratificar el informe de investigación del origen de la enfermedad. ASÍ SE DECIDE. INFORMES E INSPECCIONES. Pide se traslade y constituya el tribunal en la empresa PIRELLI DE VENEZUELA, C.A, a los fines que practique inspección para que deje constancia Primero: De todo proceso realizado por los trabajadores en el departamento de banbury. Segundo: De todo el proceso realizado por los trabajadores como utility de banbury y como apilador de goma. Tercero: De otros hechos y circunstancias que considere necesario para el esclarecimiento de los hechos. Dichas resultas corren inserta a los folios 190 al 192 de la pieza principal cerrada, acta de fecha 02/06/14, en relación a los particulares: PRIMERO: observo el tribunal el área de molino funcionando con un solo operador provisto de vestimenta de uso exclusivo (guantes, tapa oído, capucha, lentes de seguridad) y se encontraba pendiente de los tableros o perillas, también se observo que había una barra de protección o seguridad que impide que el operario coloque un peso corporal sobre el molino ayudando que le trabajador mantenga el equilibrio y pueda con sus manos ayudar al molino cuando hay fallas eléctricas a que haga su función o reinicie su proceso. Luego nos dirigimos al área de apliacion e tribunal observó el procedimiento de aplilación y converso con dos de los operativos teniendo uniforme normal y los protectores auditivos, luego nos trasladamos al área superior por las escaleras con las partes (incluyendo el trabajador) y los notificados donde observamos pacas de gomas sintéticas *y* pacas negras y blancas *y* que al preguntarle al operativo respondió que pesaban de 30 a 35 kilogramos que antes era manual y que de un tiempo para acá se trasladan a la balanza transportada a través de chupones para elevar (sistema Vacum Hoyst) luego fuimos al área de mezclas o químicos, luego bajamos a planta o parte inferior, se observó que todo es trasladado en montacargas y que las mismas existen desde comenzó la operatividad en dicha planta. Respecto al particular SEGUNDO: Se evidencia o se observo que el UTILITY DE BANBURY hace como quites pero no es el titular del cargo (el trabajador insiste en que el hacia media hora de comida y media hora de descanso), es todo, se corrige el trabajador insiste en que el hacia media hora de comida y una hora de descanso. Fin de la cita. ASÍ SE APRECIA. RATIFICACION DE DOCUMENTALES. Ratifica los documentos que acompaña con el libelo. Corren insertas a los folios 08 al 30 de la pieza principal cerrada del expediente, copias simple de informe de investigación de origen de enfermedad del ciudadano Juan Barras en la empresa PIRELLI DE VENEZUELA ,CA, llevado por ante INPSASEL, de las que se desprende: • Que conforme a la evaluación medica pre-empleo en fecha 22/09/1986 se califico como normal para el trabajo, no refiere ninguna condición de salud que lo limite para la ejecución de las tareas para los cuales fue contratado. • Que el trabajador ha cumplido como operador de banbury, operador de molino, utility banbury, apilador de goma y actualmente no se encontraba trabajador, debía levantar, halar y lanzar gomas de caucho del banbury Nº1 y 4 (actividades manuales), ya que el trabajador tenia que colocar un gato hidráulico para levantar la carga oscila en un peso de 1600 Kg. la cual tenia que ser trasladada a la mesa de producción final, el trabajador tenia que trasladar dicha carga a una distancia de aproximadamente de 05 a 30 metros con descripción de pesos entre las cargas de mezcla entre 150 a 200 Kg. por mezcla diarios de lunes a sábado y días feriados, igualmente el trabajador realizaba apilamiento de goma de caucho, teniendo que efectuar manualmente dicha tarea teniendo que usar ambas manos para hacer dicha tarea, realizando movimientos repetitivos de manos, tronco y cuello para la tarea. • Debía picar, trasladar, empujar, halar realizando esfuerzos en extremidades superiores con inclinación del tronco cuello flexión y torsión de tronco, lateralización e tronco, movimiento repetitivo de mano para el picado de gomas de caucho, la masa manipuladas pueden variar entre 10 a 15 mesas durante la jornada de trabajo cuyo peso varia de 20 a 75 Kg. aproximadamente. Cuando se caía la goma al suelo, la misma tenía que ser levantada por tres personas o con montacargas de los rodillos. Realizaba las siguieres funciones: buscar las mezclas para darle salida en esta tarea el trabajador no ejecuta mayor tarea y el trabajador fue reubicado para el año 2007 en el puesto del trabajo como apilador según declaración realizada por el trabajador mediante escrito realizado por el trabajador. • Que el trabajador en el ejercicio de sus funciones debió asumir las siguientes posturas: flexión y extensión del tronco y cuello, bipedestación, sedestación durante las 08 horas de trabajo, lateralización de tronco y cuello, trabajos continuos en ambas manos, levantar, empujar, cargar y halado de goma de caucho y lanzado del mismo hacia la banda transportadora de los banbury números 1 y 4, arrodillado y semiflexionando y levantar la mezcla por encima de los hombros para luego ser lanzado en el stop feeder (transportador alimentación de balanza). Subir y bajar escaleras, codos, muñecas y los brazos demandan un gran esfuerzo por la repetición, peso y cantidad de scrapen el molino realizando flexión y extensión del tronco. • Que en relación a la morbilidad para el 2008 la empresa consigno morbilidad ante la Diresat Carabobo luego de la investigación de la enfermedad, y para los años anteriores no llevaba morbilidad ya que la contratación de la medico llego en el año 2007 y se recibieron 20% consultas en el servicio medico proveniente del departamento (banbury) de las cuales 80% acudieron por problemas de trastorno músculo esquelético el 30% de todas las consultas atendidas para ese departamento, que para los años que inicio el trabajador no llevaba registro de morbilidad especifica según patología, la información manifestada por la empresa es que la morbilidad empezó a realizarse en el 2008. • Que la enfermedad del trabajador fue determinada ocupacionalmente por el servicio medico de la empresa y la misma fue declarada por la empresa en febrero de 2012. • Que la empresa ha declarado 93 enfermedades ocupacionales de las cuales 70 obedecen a trastornos músculo esquelético lo que representa un 75,26% aproximadamente del total declarado. • Que en cuanto a la notificación de riesgos en materia de seguridad y salud en el trabajo recibida por el trabajador, manifiesta que la misma no fue entregada para su inicio de su ingreso en la empresa la notificación de riesgos a lo que estaba expuesto en cada uno de los puestos de trabajo que ha laborado el trabajador, manifestando al empresa que los mismos están en la consignación entregada a la DIRESAT Carabobo, constatando el funcionario actuante que la misma no posee firma del trabajador en señal de haberla recibido. • Que de la conclusión del informe de investigación realizada por la empresa, se conoce que el trabajador es portador de la patología protusion discal C4-C5, C5-C6 y discopatia L4 Y L5-S1, encontrándose como factores determinantes desde el punto de vista laboral, los propios de su puesto de trabajo. Por lo que se trata de una enfermedad ocupacional contraída por el trabajo, según declaración realizada por la empresa. • Que en las áreas donde el trabajador se vio obligado a laborar se constato que existen las siguientes condiciones microclima: temperatura extrema (calor), ruido, iluminación y polvo, producto químico (humo negro). • Que en cuanto a la formación en materia de seguridad y salud en el trabajo recibida por el trabajador , la empresa solo capacito al trabajador en formación en seguridad industrial análisis de riesgos en los puestos de trabajo a partir del año 1999 , Guacara 24 de agosto pero la mimas no ha sido practicada teórica ya que lo manifestado por el trabajador se evidencio en la consignación presentada por la empresa y la misma tiene una duración de 03 horas, dejando constancia que el Horario del trabajador no llega a las 16 horas de formación semestrales. • Que las actividades realizadas por el trabajador son de carácter repetitivo y son ejecutadas en un periodo de jornada laboral comprendidas de las 06:00 a.m a 02:00 p.m; 02:00 p.m a 10:00 p.m y de 10:00 p.m a 06:00 a.m. • Que las tareas ejecutadas son de tipo frecuente o repetitivos ocupan el 100% de la jornada de trabajo. • Que existen causas indirectas asociadas a caso de lesión músculo esquelética: organización de trabajo, jornadas exceden las 08 horas, sobre carga de trabajo, falta de adecuación de las maquinas, herramientas o materiales a las características antropométricas, psicológicas y cognitivas del trabajador y estándares de producción masiva. • Que existe inexistencia de un plan de formación en higiene y postural, métodos de trabajo no definidos, ni adecuados a las actividades ejecutadas, evaluación de los puestos de trabajo inexistentes en los puestos de trabajo. • Que la empresa ha empezado a realizar evaluaciones médicas. • Falta o inexistencia en la identificación, evaluación y control de los riesgos, inexistencia de registros de morbilidad para los años anteriores, estando expuestos más de 500 trabajadores para los años 2006 y 2007, dejando constancia que los primeros diagnósticos por el servicio fueron diagnosticados a mediados del año 2007. • Certificación de enfermedad del trabajador de fecha primero (01) de noviembre de 2012 como Discopatia Cervical: Protusion Discal C4-C5, C5-C6, C6-C7 (COD. CIE10-M50.1), Discopatia Lumbar Prominencia Discal L4-L5, L5-S1 (COD CIE10-M51.1) considerada como de origen ocupacional que le ocasiona al trabajador discapacidad total permanente para el trabajo habitual en actividades de exigencia física tales como levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición, pociones forzadas y sostenidas de columna cervical y lumbar, movimientos de miembros superiores por encima de los hombros, trabajar sobre superficies que vibren. Quien decide observa que la representación judicial de la parte demandada la impugna por tratarse de copia simple, sin embargo se evidencia que dicho informe fue ratificado por el funcionario de INPSASEL en la audiencia de juicio, es por lo que se le otorga valor probatorio a las documentales insertas a los folios 08 al 30 de la pieza principal cerrada del expediente, por tratarse de copia de documento público administrativo cuya eficacia no quedo enervada. ASÍ SE DECIDE. POR LA PARTE ACCIONADA: En la oportunidad procesal correspondiente promovió como pruebas lo siguiente: DE LA PRUEBA DOCUMENTAL. Corre inserto a los folios 80 al 92 de la pieza principal cerrada del expediente, copia simples de recibos de pago de la demandada a favor del actor, del cual se evidencia el cargo de apilador de goma, pago por enfermedad profesional, en los siguientes periodos y por los siguientes montos: Periodo Bs. 13/10/08 al 19/10/08 531,31 06/10/08 al 12/10/08 0 29/09/08 al 05/10/08 526,05 22/09/08 al 28/09/08 526,05 15/09/08 al 21/09/08 526,05 08/09/08 al 14/09/08 1526,05 01/09/08 al 07/09/08 526,05 25/08/08 al 31/08/08 526,05 18/08/08 al 24/08/08 526,05 11/08/08 al 17/08/08 526,05 04/08/08 al 10/08/08 526,05 28/07/08 al 03/08/08 526,05 28/07/08 al 03/08/08 526,05 Quien decide observa que fueron impugnados por la representación judicial de la parte actora en la audiencia de juicio por ser copia simple y no evidenciarse el verdadero salario, sin embargo se le otorga valor probatorio a las documentales inserta a los folios 80 al 92 de la pieza principal cerrada del expediente, dada la no exhibición de los mismo por la parte actora, sin embargo solo se evidencia salario devengado por el actor en periodo de reposo. ASÍ SE DECIDE. Corre inserto al folio 93 de la pieza principal cerrada del expediente, comunicación del mes de octubre de 1996 suscrita por el actor, con logo de PIRELLI DE VENEZUELA C.A, mediante el cual se deja constancia que recibió comunicaron escrita del director general de calidad de la empresa y que ha participado en charla informativa organizada durante el mes de los siguientes temas: misión y visión de Pirelli de Venezuela CA, política general de calidad, misión y política de la dirección, proyecto un millón 1197-1997-1999. Quien decide observa que dicha documental fue impugnada por la contraparte por tratarse de copias simples, evidenciándose que se trata de original como aduce la parte promovente, sin embargo no se le otorga valor probatorio al no aportar nada a la resolución de la controversia. ASÍ SE DECIDE. Corre inserto al folio 94 de la pieza principal cerrada del expediente, comunicación del mes de marzo de 1995 suscrita por el actor, con logo de PIRELLI DE VENEZUELA C.A, mediante el cual se deja constancia que recibió comunicaron escrita del director general sobre la implementación de la filosofía del mantenimiento productivo total. Quien decide observa que dicha documental fue impugnada por la contraparte por tratarse de copias simples, evidenciándose que se trata de original como aduce la parte promovente, sin embargo no se le otorga valor probatorio al no aportar nada a la resolución de la controversia. ASÍ SE DECIDE. Corre inserto a los folios 95 al 98 de la pieza principal cerrada del expediente, 04 certificados otorgados por la demandada y Venezolana de Entrenamiento y Servicios Empresarial C.A, al actor, por haber participado en el curso productividad, calidad y autocontrol el 24/11/1992, charla de análisis de riesgos en los puestos de trabajo el 24/08/1999, curso operación de montacargas del 06/05/96 al 09/05/96, curso T.P.M básico modalidad 5S. Quien decide observa que dichas documentales inserta a los folios 95 al 98 de la pieza principal cerrada del expediente, fueron impugnadas por la contraparte por tratarse de copias simples, no haciéndolas valer la parte promovente, por lo que no se le otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE. Corre inserto a los folios 99 y 100 de la pieza principal cerrada del expediente, acta suscrita entre el representante de la demandada y el actor, representante de recursos humanos, servicio medico, sindicato y el comité de salud y seguridad laboral en fecha 18/12/07 en la que se dejo constancia que el actor prestaba sus servicios del 22/09/86 en el cargo utility de banbury en el departamento de banbury y conviene que a partir del 18/12/07 el actor se desempeñara en el cargo de apilador de goma, en el departamento de banbury. Quien decide observa que dichas documentales inserta a los folios 99 al 100 de la pieza principal cerrada del expediente, fue impugnada por la contraparte por tratarse de copias simples, no haciéndolas valer la parte promovente, por lo que no se le otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE. Corre inserto a los folios 101 y 102 de la pieza principal cerrada del expediente, copia de listados de registro de educación y entrenamiento operativo de políticas de calidad, sistema de identificaron de materiales; y de uso de formato programa de producción y se evidencia la firma del actor de fechas 12/08/97 y 17/06/97 respectivamente. Quien decide observa que dichas documentales inserta a los folios 101 y 102 de la pieza principal cerrada del expediente, fue impugnada por la contraparte por tratarse de copias simples, no haciéndolas valer la parte promovente, por lo que no se le otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE. Corre inserto a los folios 103 al 110 de la pieza principal cerrada del expediente, record educativo del actor donde se evidencia logo de la demandada y evaluación final realizada por Venezolana de Entrenamiento y Servicio Empresarial VENSE, C:A. Quien decide no le otorga valor probatorio a las documentales inserta a los folios 103 al 110 de la pieza principal cerrada del expediente, por no aportar nada a la resolución de la controversia. ASÍ SE DECIDE. Corre inserto a los folios 111 al 132 de la pieza principal cerrada del expediente, programa de seguridad y salud en el trabajo de la empresa PIRELLI DE VENEZUELA C.A, julio de 2010. Quien decide observa que dichas documentales fueron impugnadas por la contraparte por tratarse de copia simple, sin fecha y sin firma, por lo que no le otorga valor probatorio a las documentales inserta a los folios 111 al 132 de la pieza principal cerrada del expediente, por tratarse de impresión, no suscrita ni sellada, aunado a que la parte promovente no las hizo valer. ASÍ SE DECIDE. Corre inserto al folio 133 de la pieza principal cerrada del expediente, entrega de equipos de seguridad de fecha 24/11/1987 del cual se evidencia Recursos Humanos Departamento de Higiene y Seguridad, mediante el cual el actor certifica que fue entregado equipo de seguridad: botas de seguridad, tapones de oído, mangas protectoras, lentes de seguridad, mascarilla polvo; habiéndose explicado su utilización por los integrantes de higiene y seguridad. Quien decide observa que se trata de original, siendo impugnada por la contraparte, sin embargo se le otorga valor probatorio a la documental inserta al folio 133 de la pieza principal cerrada del expediente, cuya eficacia no quedo enervada. ASÍ SE DECIDE. Corre inserto a los folios 134 al 142 de la pieza principal cerrada del expediente, descripción de cargos: montacarguista, apilador de banbury y molinero en la sociedad de comercio PIRELLI DE VENEZUELA, C.A. Quien decide no le otorga valor probatorio a las documentales inserta a los folios 134 al 142 de la pieza principal cerrada del expediente, por tratarse de impresión, no suscrita ni sellada. ASÍ SE DECIDE. Corre inserto a los folios 143 al 147 de la pieza principal cerrada del expediente, copia simple de transacción, celebrada entre la demandada y el actor, en fecha doce (12) de agosto de 2009 por ante el juzgado segundo de sustanciación, mediación y ejecución del estado Carabobo, asunto GP02-S-2009-000457 de la que se desprende de los particulares primero al quinto, lo siguiente: PRIMERO: Ambas partes declaran y reconocen que el ciudadano JUAN FRANCISCO BARRAS, comenzó a prestar sus servicios personales para la empresa PIRELLI DE VENEZUELA, C.A. en fecha 22 de Septiembre de 1986 y que concluyó la relación de trabajo el 24 de Octubre de 2008. Con ocasión al vinculo laboral que unió a las partes el TRABAJADOR exige a la empresa PIRELLI DE VENEZUELA, C.A., amparado por las disposiciones legales y reglamentarias que rigen la materia del trabajo en Venezuela, el pago de Bono Vacacional, Disfrute de Vacaciones, prestación de Antigüedad Art. 108 L.O.T, Intereses sobre Prestaciones Sociales, horas extras, bono nocturno, días de descanso semanal, días feriados, sábados y domingos trabajados, indemnizaciones, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional Fraccionado, Utilidades Fraccionadas, así como las indemnizaciones por responsabilidad objetiva y subjetiva, daño moral y responsabilidades civiles y penales, derivadas de enfermedad profesional y accidente de trabajo contraída y sufrido con ocasión de los servicios prestados a la empresa, y demás derechos laborales que le corresponden de conformidad con la legislación del trabajo en Venezuela y la Convención Colectiva de trabajo vigente, haciendo constar expresamente que en la relación de trabajo que mantuvo con PIRELLI DE VENEZUELA, C.A., se desempeñaba como Apilador de Goma, hasta que en fecha veinticuatro (24) de Octubre de 2008, concluyó, por renuncia voluntaria, la relación laboral que se suscitó entre las partes. SEGUNDO: Por su parte la empresa PIRELLI DE VENEZUELA, C.A., aceptó la renuncia realizada por el trabajador y rechaza la reclamación por los conceptos indicados, ya que considera que al reclamante no le corresponde pago alguno por los conceptos reclamados, o sea, Salario, Bono Vacacional, Disfrute de Vacaciones, prestación de Antigüedad Art. 108 L.O.T, Intereses sobre Prestaciones Sociales, horas extras, bono nocturno, días de descanso semanal, días feriados, sábados y domingos trabajados, indemnizaciones, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional Fraccionado, Utilidades Fraccionadas, así como las indemnizaciones por responsabilidad objetiva y subjetiva, daño moral y responsabilidades civiles y penales, derivadas de enfermedad profesional y accidente de trabajo contraída y sufrido con ocasión de los servicios prestados a la empresa, y demás derechos laborales que le corresponden de conformidad con las normas legales, reglamentarias y contractuales que regulaban la relación de trabajo entre las partes. TERCERO: No obstante lo anterior y las posiciones contradictoria de las partes, convienen de mutuo acuerdo y en base en las posiciones anteriores y con el ánimo de concluir cualquier reclamo derivado del vínculo laboral que entre ellas existió y de su extinción, con el firme propósito de finiquitar cualquier diferencia entre ellas y precaver controversias futuras, acuerdan, libres de todo apremio y plenamente conscientes de sus derechos e intereses, esto último, de manera muy particular en lo que respecta al EL EX TRABAJADOR, quien ha manifestado su deseo e inequívoca voluntad de concluir cualquier diferencia con LA EMPRESA, habiendo sido previamente asesorado e instruido por abogado particular con el fin de dar por terminado y otorgarse finiquito absoluto derivado de la relación o vinculo que las unió y los planteamientos formulados por el accionante, las partes convienen de mutuo y amistoso acuerdo en celebrar la presente transacción en los términos indicados en esta acta. CUARTO: La empresa conviene en pagar al ciudadano JUAN FRANCISCO BARRAS la cantidad de CIENTO TREINTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 135.000,00), por los conceptos discriminados en la Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, así como por concepto de bonificación especial, transaccional y voluntaria otorgada por la empresa que comprende cualquier diferencia o beneficio derivado de los conceptos discriminados en la presente acta o por cualquier concepto derivado o no de la relación de trabajo que mantuvieron las partes. Ahora bien, la suma de CIENTO TREINTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 135.000,00), representa el monto en que transaccionalmente las partes han convenido en fijar la totalidad de los conceptos y cantidades exigidas y convenidas en pagar. QUINTO: Con el referido pago, las partes se expiden recíprocamente un finiquito total y definitivo, ya que, las cantidades entregadas por la empresa, por los conceptos indicados, comprenden la totalidad de los conceptos que le corresponden al trabajador JUAN FRANCISCO BARRAS, y son cancelados en este acto por la Empresa, por lo tanto, serán a cargo de cada parte los gastos en que cada una de ellas hubiere incurrido como consecuencia de la firma del presente acuerdo, incluidos los honorarios de abogados o de cualesquiera otros profesionales que hubiere contratado o consultado. Por virtud de la presente transacción, JUAN FRANCISCO BARRAS, conviene en desistir y renunciar a cualquier derecho o acción que pudiera corresponderle por virtud de la presente demanda y recibe la cantidad de dinero indicada en la Cláusula Cuarta de este instrumento a su entera satisfacción por cuanto la expresada suma de dinero comprende la totalidad de los conceptos indicados en la presente acta. Igualmente, JUAN FRANCISCO BARRAS, conviene en renunciar y desistir de todas y cada una de las acciones y de los procedimientos de carácter laboral o de otra naturaleza que tuviere o que pudiere llegar a tener en contra de PIRELLI DE VENEZUELA, C.A., de igual manera, nada queda a reclamar por concepto de daños morales y materiales derivados del hecho ilícito, indemnizaciones por responsabilidad civil y derechos, pagos e indemnizaciones previstos en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y la Ley Orgánica del Trabajo y el Código Civil, con motivo o derivado de la presente transacción, al igual que conviene en forma expresa la Empresa en renunciar a cualesquiera acciones que pudiera tener en contra de JUAN FRANCISCO BARRAS, con motivo de la reclamación que se transa por el presente instrumento. Quien decide observa que dichas documentales fueron impugnadas por ser copias simples, sin embargo se evidencia que las mismas fueron consignadas por la representación judicial de la parte accionada en copia certificada, por lo que se le otorga valor probatorio a las documentales inserta a los folios 143 al 147 de la pieza principal cerrada del expediente, cuya eficacia no quedo enervada. ASÍ SE DECIDE. Corre inserto al folio 148 de la pieza principal cerrada del expediente, copia simple de renuncia presentada por el actor S/F de la que se desprende que notifica su decisión irrevocable de renunciar al cargo de apilador de goma que venia desempeñando del 22/09/1986 hasta el día 24/10/2008. Quien decide observa que dicha documental fue impugnada por ser copia simple, no haciéndola valer la parte promovente, por lo que no se le otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE. Corre inserto al folio 149 de la pieza principal cerrada del expediente, recibo de terminación laboral, correspondiente al actor del periodo 20/10/08 al 26/10/08. Quien decide observa que dicha documental fue impugnada por ser copia simple, no haciéndola valer la parte promovente, por lo que no se le otorga valor probatorio. ASÍ SE DECIDE. Corre inserto al folio 150 de la pieza principal cerrada del expediente, copia simple de comprobante de cheque de gerencia de fecha 30/10/08 de la accionada a favor del actor, por la cantidad de CIENTO TREINTA Y CINCO MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 135.000,00). Quien decide observa que dicha documental fue impugnada por ser copia simple, no haciéndola valer la parte promovente, por lo que no se le otorga valor probatorio, sin embargo se evidencia de la transacción que se corresponde con el monto cancelado al actor. ASÍ SE DECIDE. DE LA PRUEBA DOCUMENTAL (Consignadas mediante diligencia). Corre inserto a los folios 290 al 405 Copia certificada de expediente signado con el Nº GP02-S-2009-000457 llevado por ante el juzgado segundo de sustanciación, mediación y ejecución del trabajo de las que se desprende: • Oferta real de pago presentada por apoderado judicial de PIRELLI DE VENEZUELA C.A, a varios extrabajadores, entre ellos al ciudadano JUAN BARRAS, titular de la cedula de identidad Nº 3.575.608. • Que los conceptos y cantidades a consignar para el actor fueron: Concepto Días Bs. Pago Saldo Antigüedad 1441,69 Indm. Sustitutiva del Preaviso 9819,91 Indemni Despido Inj 16336,52 Vacaciones Ley Vencida 75,15 1127,25 Vacaciones Adic Vencidas 75,15 1127,25 Bono Vacacional Vencido 75,15 3231,45 Bono Post-Vacac Vencido 16,67 250,05 Sab y Dom en vac Venc 450,9 Vacaciones Ley Fracción 93,94 Vacaciones Adic Fracc 93,94 Bono Vacacional Fracc 269,04 Bono Post Vaca Fracc 269,04 Bono Post Vac Fracc 16,67 20,84 Utilidades 9845,36 Intereses Prest Sociales 62,73 Diferencia de Promedio 901,8 Sub Total 45102,67 Crédito Pend Per Ant 5,26 Aporte RPVH Emp 169,61 Aporte INCE Emp 49,23 Pasalca 95,3 Corporación Milenio 1407,1 Útiles Escolares 160,68 Descuento cauchos 183,56 Préstamo Prestaciones Soc 65,39 Anticipo de Sueldo 901,8 Aporte HCM 17,73 Sindicato 1 Sub Total 3056,66 Neto a Pagar 42046,01 • Que posterior al cuadro anterior se indica “Ahora bien, los conceptos y cantidades a ofrecer para el extrabajador identificad son las que se señalan en la planilla de liquidación de prestaciones sociales así como en la copia del respectivo cheque emitido por mi representada, que se que se consignaran oportunamente”. • Que se celebro transacción, celebrada entre la demandada y el actor, en fecha doce (12) de agosto de 2009. Quien decide le otorga pleno valor probatorio a las documentales inserta a los folios 290 al 405 por tratarse de documento público cuya eficacia no quedo enervada y por ser legal, pues puede promoverse hasta segunda instancia conforme al artículo 520 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE. PRUEBA DE INSPECCIÒN JUDICIAL Y EXPERTICIA. Promueve inspección en el sistema electrónico SAP de relaciones industriales, específicamente en los programas informáticos de recibos de pago y programas de asignación de turno de trabajador, a fin de verificar la emisión, funcionamiento y veracidad de los recibos de pago promovidos en documental y verificar la entrega de equipo de seguridad, los entrenamientos para operar las maquinarias y el plan de prevención y seguridad laboral, consignados todos en las documentales; para lo cual salcita se sirva nombrará un experto en el área. Quien decide observa que dicha prueba fue admitida, sin embargo en la inspección judicial se dejo constancia que fue nombrado experto el funcionario Francisco Villegas a quien no se notifico, sin embargo en dicha inspección se indica que relación a este particular que el tribunal hizo acto de presencia en el departamento de nomina verificando que existe el sistema electrónico SAP de Relaciones Industriales se verifico que en dicho sistema reposa en los archivos de las documentales de los folios 80 al 92 los mismos fueron observados en dicho sistema de los cuales se obtuvo una copia fotostática coincidiendo la información que reposa la del expediente con el sistema con relación a la documental que riela al folio 149 marcada “J2”. ASÍ SE APRECIA. Promueve inspección en el puesto de trabajo del demandante “Departamento de montacargas, apilador de banbury y molinero” solicitando nombramiento de experto. Dichas resultas corren inserta a los folios 192 al 195 de la pieza principal cerrada, acta de fecha 02/06/14, en relación a los particulares: PRIMERO: aun cuando se nombro al Licenciado Francisco Villegas y el mismo no fue notificado el tribunal hizo acto de presencia en el departamento de nomina verificando que existe el sistema electrónico SAP de Relaciones Industriales se verifico que en dicho sistema reposa en los archivos de las documentales de los folios 80 al 92 los mismos fueron observados en dicho sistema de los cuales se obtuvo una copia fotostática coincidiendo la información que reposa la del expediente con el sistema con relación a la documental que riela al folio 149 marcada “J2” se observo dicho sistema que existe el respaldo electrónico pero no coincide en cuanto a los totales y el neto a cobrar ni los días de antigüedad acumulados; se solicitó una constancia de trabajo la cual se agrega a los autos, todas las anteriores documentales se agregan, constante de 17 folios. En cuanto al segundo particular se observa que al programa de seguridad y salud en el trabajo corresponde la período junio 2010, se observa que en ese periodo el trabajador ya no estaba activo dentro de la empresa luego el gerente de seguridad y salud laboral trajo original y copia del programa de seguridad y salud en el trabajo de fecha 17-11-2008 observa también el tribunal que pasa la vigencia del programa ya el trabajador no estaba activo para la fecha de la vigencia. El tribunal haciendo uso de las facultades que tiene el juez para inquirir la verdad por cualquier medio de prueba solcito que se buscara uno de los anteriores data consignando un ejemplar en copia simple previa confrontación con un original. Se agrega al acta Programa de seguridad y Salud en el Trabajo del 2005 así como el de fecha 30/07/03 recibida por la inspectorìa del trabajo y la cual se confronto con la original. Fin de la cita. ASÍ SE APRECIA. Corre inserto a los folios 196 al 288 de la pieza principal cerrada del expediente, recibos de pago del actor y programa de seguridad y salud en el trabajo de la demandada, agregadas mediante la inspección judicial. Quien decide no le otorga valor probatorio a dichas documentales, por haber sido traídas mediante inspección judicial, desnaturalizando dicha prueba. ASÍ SE DECIDE. DE LOS INFORMES. Solicita se oficie a la superintendencia del sector bancario y este a su vez a la entidad Banesco a fin que informe de los movimientos de pago acreditados en cuenta nomina correspondiente a los recibos de pago marcados B, B1, B2, B3, B4, B5, B6, B7, B8, B9, B10, B11, B12 del 2008; que persona jurídica realizo los respectivos depósitos. Dichas resultas corren inserta a los folios 142 al 150 de la pieza cerrada principal del expediente de fecha 29/05/15 mediante el cual suministra movimientos bancarios de la cuenta de ahorro correspondiente al año 2008, perteneciente al actor. Dichas resultas corren inserta a los folios 42 al 50 de la pieza Nº 01 del expediente, de fecha 29/05/2015 mediante el cual remiten movimientos bancarios, pertenecientes al actor. ASÍ SE APRECIA. Solicita se oficie al Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, a los fines que remita copia certificada de la totalidad del expediente GP02-S-2009-000457. Quien decide observa que dicha prueba fue inadmtida por la juez a quo, sin embargo se evidencia que fueron traídas a los autos mediante diligencia y las mismas fueron valoradas. ASÍ SE DECIDE. DE LA EXHIBICIÒN. Solicita exhibición de los recibos de pago que fueron consignados como documentales. Quien decide observa que dichos recibos no fueron exhibidos, sin embargo se evidencia que de los que se pretende exhibición, fueron consignados en copia, por lo que se les otorga pleno valor probatorio. ASÍ SE DECIDE. DE LA EXPERTICIA. Solicita experticia médica al actor, solicitando se nombre experto medico fisiatra a fin que se practique al actor una electromiografía de miembros inferiores y superiores. Quien decide observa que dicha prueba fue inadmtida por la juez a quo, por lo que esta sentenciadora no tiene que valorar al respecto. ASÍ SE DECIDE. DE LA PRUEBA LIBRE. Promueve la página Web del instituto nacional de prevención salud y seguridad laboral, contentiva de pronunciamiento de la dirección de medicina ocupacional, con relación al uso de la resonancia magnética nuclear lumbar, en el examen médico pre-empleo. Quien decide observa que dicha prueba fue inadmtida por la juez a quo, por lo que esta sentenciadora no tiene que valorar al respecto. ASÍ SE DECIDE. DEL TESTIGO EXPERTO. Promueve como testigo experto a la Dra. Zulma Cafroni medico ocupacional traumatólogo a fin de instruir al tribunal en cuanto al tema de hernias discales. Quien decide observa que dicha prueba no fue evacuada, por lo que no tiene que valor al respecto. ASÍ SE DECIDE. CAPITULO VI CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Alega la parte actora en su libelo de la demanda que, comenzó a prestar servicios para la demandada el 22/09/1986 en horario rotativo de 06:00 a.m a 02:00 p.m a 02:00 p.m a 10:00pm a 10:00 p.m a 06:00 am., desempeñándose con los oficios de apilador de goma, utility de banbury y molinero operador en el departamento de banbury y que en general debía ejecutar las labores de levantamiento de cargas por encima de los hombros cuyo peso variaba entre 10, 15, 20 y hasta 35 Kg., con trabajo de bipedestación prolongada, debía estar pendiente de dos puestos de trabajo al mismo momento, con solo 30 minutos para almorzar; el material utilizado para el trabajo y la materia prima no están en la misma superficie o plano de trabajo, hay material ubicado en el piso para lo cual debía inclinarse constantemente en la búsqueda, de tal manera que debía empujar, levantar, halar, trasladar y aplicar gomas de caucho recorriendo espacios entre 25 y 50 metros en bipedestación, extensión de troncos y cuello; debía manejar carruchas manualmente por tracción de sangre que pesan entre 15 y 20 Kg.; halaba y empujaba carros de cauchos que pesaban 800 Kg. alrededor de 8 veces durante la jornada de trabajo. Que los riesgos de generar lesiones músculo esqueléticas eran altos y, que toda la tarea la realizo sin la debida advertencia del riesgo específicos, y jamás fue instruido en el peligro que implicaba la tarea encomendada, que todo ello son elementos condicionantes para ocasionar y agravar trastornos músculo esqueléticos. Que en fecha 22/09/1998 fue calificado como normal para el trabajo e INPSASEL le certifica que padece enfermedad como discopatia cervical protusion discal C4-C5,C5-C6,C6-C7 (COD. CIE10-M50.1) DISCOPATIA LUMBAR PROMINENCIA DISCAL L4-L5, L-5-S1 (CD. CIE 10-M51.1). Considerada de origen ocupacional que ocasiona discapacidad total y permanente para el trabajo habitual. Que es una enfermedad imputable a la demandada y que el hecho ilícito, se encuentra en la ausencia total de cumplimiento patronal de la normativa (ordenamiento jurídico) en materia de seguridad y salud y que tiene relación directa con el daño que sufre, por lo que reclama indemnizaciones de la LOPCYMAT, daño moral, lucro cesante, el 30% de la suma principal de la demanda. Que presto servicios hasta el 24/10/08, días en los cuales la empresa le propuso firmar renuncia, cuestión que hizo para pagar prestaciones sociales y le impuso como condición que le firmara poder y que debido a su grave situación económica, con su esposa enferma y una condición de precariedad, decidió firma una transacción y un poder otorgado en la notaria de Guacara a un abogado llamado Arturo Vera a quien ni conoce y que le coloco la empresa, no ha autorizado a abogado alguno para que lleve a cabo convenio, acuerdo o transacción. Por su parte la representación judicial de la parte accionada, alega en su contestación de la demanda que, opone como punto previo la cosa juzgada porque los sujetos procesales que componen hoy la litis con anterioridad han suscrito una transacción que fue homologada en una oferta real de pago, ininpugnable, inmutable aun en otro juicio posterior siempre exista entre la decisión anterior y la presente, identidad de objetos, causas y partes. Que al inicio del contrato notificó e instruyó de todos los riesgos y correcta forma de la prestación del servicio con la finalidad de evitar accidentes y enfermedades de origen ocupacional, siendo la demanda fiel cumplidora del ordenamiento jurídico positivo y que las lesión a nivel lumbar y cervical se produce por levantamiento de pesos excesivos o ejerciendo el peso en una posición errada, así como por cualquier movimiento brusco en la vía cotidiana, igualmente por el proceso degenerativo del hombre a través de la vida laboral. Que niega el trabajador levante pesos superior a 50 Kg., es cabal y fiel cumplidora de las leyes, por ello conforme a la norma covenin Nº 2248-87, que establece que dentro de sus medidas de seguridad que las cargas excesivas se entienden que son a partir de 50 Kg. para levantamientos manuales en los hombros, dentro de la empresa no se permite levantamiento de pesos mayores a los establecidos en la norma citada, que el trabajador dice levantaba peso de hasta 35 Kg., en ningún momento se incumple normas de higiene y seguridad en el trabajo. Que el trabajador fue instruido como debía realizar la labor, de manera de evitar movimientos que ocasionen lesiones al actor, además este tipo de patologías son producidas por un proceso degenerativo del hombre, por lo que niega el origen ocupacional de la enfermedad adquirida, pues no existe nexo causal entre lo padecido y la labor prestada, que demuestren el hecho ilícito. Cumpliendo con la LOPCYMAT. En la audiencia ante esta alzada la representación judicial de la parte actora adujo que, la juez a quo declaro con lugar la cosa juzgada, por constar transacción del año 2009, celebrada por ante el tribunal segundo de sustanciación, mediación y ejecución entre las mismas partes en la presente causa, cuando no se distingue en dicho acuerdo, no hay enfermedad profesional, que no existe identidad de causa ni objeto, fue producto de un fraude pues la accionada le coloco al actor abogado otorgándole poder y que mediante la transacción se establece que renuncia y desiste a todos sus derechos a demandar, reanunciando a todos sus derechos a que haya lugar y se establece que renuncia y desiste de los derechos laborales u otra acción de cualquier naturaleza, que la transacción fue de agosto de 2009 y la certificación es de noviembre de 2012. La representación judicial de la parte accionada aduce en la audiencia de apelación que, la sentencia es clara precisa y lacónica, declarándose la cosa juzgada opuesta en la contestación y prevalece sobre el fondo, porque existen los tres elementos: identidad, objeto y partes. Que posteriormente sale la certificación, lo que no quiere decir que no podían llegar a un feliz término y que la transacción el año 2009 pudo ser objeto de un recurso de nulidad y la parte dejo transcurrir 180 días y quedo definitivamente firme. Este Tribunal, a los fines de la revisión del presente recurso, realiza el análisis correspondiente, previo las consideraciones siguientes: El hecho social trabajo, se encuentra consagrado en nuestra constitución, al señalar en el artículo 87, primer a parte la cual establece que: Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El estado garantizará la adopción de medidas necesaria a los fines de que toda persona pueda tener una ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. La ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadora no dependientes. La libertad del trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca. Todo patrono o patrono garantizara a sus trabajadores y trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuado. El Estado adoptara medidas y creara instituciones que permitan el control y la promoción de estas condiciones. Fin de la cita. La ley sustantiva laboral establece que la misma regirá las situaciones y relaciones jurídicas derivadas del trabajo como hecho social y que es el Estado que protegerá y enaltecerá el trabajo, amparando la dignidad de la persona humana del trabajador bajo la inspiración de la justicia social y la equidad, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 1 y 2 eiusdem. De todo lo anterior deriva la importancia de la Ley Orgánica del Trabajo, sin la cual los trabajadores podrían verse vulnerado en sus derechos sin que el puedan reclamar en pro de su bienestar y quienes lo rodean. En este orden de ideas, esta alzada debe señalar que el trabajador está expuesto a un riesgo adicional que el empleador introduce a través del proceso productivo los cuales son inherentes al trabajo, no obstante, son mas que el resultado de la falta de prevención, de la falta de higiene y de seguridad en el trabajo, de la negligencia o imprudencia, bien del patrono o del trabajador. A todo evento, esta Juzgadora se permite señalar en primer término, sentencia proferida por la Sala de Casación Social de nuestro máximo Tribunal, en fecha 18 de Abril de 2012, con Ponencia de la Magistrada: CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, caso: IVAN JOSE GONZALEZ BELLO Vs. TOYOTA DE VENEZUELA, C.A, en la cual se prevé lo siguiente, cito: “(Omiss/Omiss) …Al respecto, debe tomarse en consideración las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, en relación con las indemnizaciones por accidente de trabajo, contenidas en el Título VIII del citado texto legislativo, el cual desarrolla el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560 eiusdem, en el que señala que el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. La propia Ley Orgánica del Trabajo establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador, o sus familiares en caso de muerte de aquél. Por otra parte dispone el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo, que el patrono queda exceptuado del pago de las indemnizaciones al trabajador si: a) el accidente hubiese sido provocado intencionalmente por la víctima, b) se debiera a una causa extraña no imputable al trabajo, y no concurriere un riesgo especial preexistente; c) cuando se trate de personas que ejecuten trabajos ocasionales, ajenos a la empresa del patrono; d) en caso de los trabajadores a domicilio, y e) cuando se trate de miembros de la familia del empleador, que trabajen exclusivamente por cuenta del mismo y vivan bajo el mismo techo. Así, según las previsiones del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y siempre que no concurra alguna de las circunstancias eximentes previstas en el artículo 563 eiusdem, el patrono responderá ante la mera ocurrencia del accidente de trabajo o del padecimiento de la enfermedad ocupacional. En ese sentido, para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos, bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente del trabajo, o el padecimiento de la enfermedad ocupacional y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida, los cuales serán relevantes a los fines de determinar el monto de la indemnización. Por su parte, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene como objeto, entre otros, garantizar la seguridad a los trabajadores en su ambiente laboral, según se expresa en su artículo 1, y a tal fin dispone en su artículo 130, un conjunto de indemnizaciones patrimoniales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional se produzca como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora. En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, lo cual debe ser demostrado por el trabajador demandante. El trabajador también puede exigir al patrono la indemnización por daños materiales prevista en el artículo 1.185 del Código Civil, siempre que compruebe que el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional son producto del hecho ilícito del empleador. En este supuesto, el sentenciador para decidir la procedencia de dichas pretensiones, deberá aplicar la normativa del derecho común. En este sentido, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, la extensión del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito del patrono y el daño producido. Finalmente, debe acotar la Sala que el trabajador que ha sufrido de algún infortunio de trabajo puede reclamar la indemnización por daño moral y en aplicación de la “teoría del riesgo profesional”, la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, es decir, debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo. Las indemnizaciones antes indicadas, previstas en la Ley Orgánica del Trabajo -cuando no sea aplicable la Ley del Seguro Social-, en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y en el Código Civil, pueden serle exigidas al patrono en forma conjunta. (Omiss/Omiss)”. (Fin de la Cita). (Exaltado y Subrayado nuestro). Y ASI SE APRECIA. Por lo que hay que estudiar en el presente caso la responsabilidad objetiva y subjetiva, así como los conceptos demandados, no si antes tratar el punto en relación a la transacción celebrada en el año 2009 que a decir de la representación judicial de la parte accionada y la juez quo, existe cosa juzgada por existir las tres identidades, en este sentido tenemos: DE LA TRANSACCIÓN. En primer lugar, considera esta juzgadora fundamental traer a colación las normas jurídicas que rigen la figura de la transacción, en primer termino, la transacción no es mas que un contrato por el cual las partes, mediante recíprocas concesiones, terminan un litigio pendiente o precaven un litigio eventual, tal como lo define el código civil venezolano en su articulo 1.713; y la misma tiene entre las partes la misma fuerza que la cosa juzgada, conforme al articulo 255 del código de procedimiento civil, en aplicación del artículo 11 de la ley adjetiva laboral, igualmente el articulo 256 del código de procedimiento civil, establece que celebrada la transacción, el juez la homologara previo cumplimiento de ciertos requisitos. En materia laboral se encuentra preceptuado los medios de auto composición procesal, en el articulo 133 de ley adjetiva laboral, que establece que se puede dar fin a la controversia mediante los mismos y si ella es positiva, el juez da por concluido el proceso mediante sentencia en forma oral, que dictara de inmediato, homologando el acuerdo de las partes, la cual reducirá a un acta y tendrá efecto de cosa juzgada; igualmente el articulo 3 de la ley sustantiva laboral establece que la irrenunciabilidad no excluye la posibilidad de transacción, mediante escrito y con relación circunstanciada de los hechos que la motiven y los derechos que la comprenden. Igualmente el artículo 10 y 11 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que la transacción, cuando esta sea presentada para su homologación, debe cumplir con los siguientes requisitos, debiendo EL FUNCIONARIO COMPETENTE (Juez-Inspector del Trabajo) CONSTATAR: 1) QUE LA TRANSACCION SE REALICE AL TERMINO DE LA RELACION LABORAL. 2) QUE VERSE SOBRE DERECHOS LITIGIOSOS O DISCUTIDOS. 3) QUE CONSTE POR ESCRITO. 4) QUE CONTENGA UNA RELACION CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE LA MOTIVEN Y LOS DERECHOS EN ELLA COMPRENDIDOS. Aunado al hecho que el trabajo es un hecho social, y los derechos laborales son irrenunciables conforme a lo establecido en el artículo 89 de nuestra Carta magna. Observa esta alzada, que la transacción en materia laboral es posible siempre y cuando se respeten aquellos derechos de orden público que protejan al trabajador; tutelados por la Constitución Nacional, Ley Orgánica del Trabajo, su Reglamento; y que cumpla con los requisitos exigidos. La transacción en materia de salud, seguridad, condiciones y medio ambiente de trabajo, establece el artículo 9° del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicado en la Gaceta Oficial N° 38.596 de fecha tres (03) de enero de 2007 que, la transacción es posible siempre que se cumplan con los requisitos señalados: Sólo es posible la transacción en materia de salud, seguridad, condiciones y medio ambiente siempre que: 1. Cumpla con lo previsto en el ordenamiento jurídico. 2. Verse sobre las condiciones y oportunidad para el pago de los derechos litigiosos o discutidos. 3. El monto estipulado para pagar al trabajador o a la trabajadora sea, como mínimo, el fijado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en un informe pericial realizado al efecto. 4. Conste por escrito. 5. Contenga una relación circunstanciada de los hechos que la motive y de los derechos en ella comprendidos. El Inspector o la Inspectora del Trabajo competente podrá homologar las propuestas de transacción que cumplan todos los requisitos exigidos en el presente artículo, para lo cual deberá cerciorarse que el trabajador o la trabajadora actúa libre de constreñimiento alguno y, deberá solicitar y recibir el informe pericial correspondiente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. El Inspector o la Inspectora del Trabajo procederá a homologar o rechazar la propuesta de transacción que le fuere presentada, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al recibo del informe pericial del Instituto. En el supuesto que el Inspector o la Inspectora del Trabajo niegue la homologación, deberá indicar los motivos de la decisión y, si fuere el caso, precisar los errores u omisiones en que hubieren incurrido los interesados, brindándoles a éstos el lapso de subsanación a que se refiere el artículo 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Esta decisión podrá ser recurrida ante los Tribunales Superiores con competencia en materia del Trabajo. Sólo la transacción en materia de salud, seguridad, condiciones y medio ambiente de trabajo, debidamente homologada de conformidad con este artículo, tendrá efecto de cosa juzgada, a tenor de lo previsto en el numeral 2 del artículo del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo. No será estimada como transacción laboral aquellas que no cumplan con los requisitos exigidos en el presente artículo, aun cuando el trabajador o la trabajadora hubiere declarado su conformidad con lo pactado. En este supuesto, el trabajador o la trabajadora conservará íntegramente las acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación de trabajo. FIN DE LA CITA. A este respecto señalo la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha nueve (09) de Agosto del 2013, en relación a dicha norma estableció que, cito: La norma antes transcrita establece las condiciones y requisitos bajo los cuales resultarán válidas y homologables las transacciones en materia de salud, seguridad, condiciones y medio ambiente de trabajo, manteniendo los requisitos previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. Lo relevante de esta disposición reglamentaria es que se requiere siempre el informe pericial emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel) que evalúe la enfermedad ocupacional o el accidente de trabajo, según sea el caso, y que estipule el monto de la indemnización correspondiente, acorde a los parámetros previstos en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, dependiendo del tipo de discapacidad o incluso la muerte. Por consiguiente, el monto a pagar al trabajador no puede ser inferior al fijado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de acuerdo al informe que al efecto se elabore; por lo que dicho Instituto debe producir un informe con un monto mínimo y la transacción debe estar ubicada en una cantidad no inferior a ese monto estipulado como mínimo, pudiendo el trabajador transigir por una cifra superior a este monto; por tanto, en el informe del Instituto deben plasmarse los derechos reclamados y el monto mínimo para su indemnización, y la actividad de las partes se circunscribe al acuerdo sobre el monto por el que transan los derechos contenidos en el informe del Instituto. Fin de la cita. La misma sala en sentencia de fecha tres (03) de Noviembre del 2014, Como consecuencia de lo precedentemente expuesto, colige la Sala que el informe pericial emanado del Inpsasel, de conformidad con el numeral 3 del artículo 9 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene el carácter de acto administrativo, por cuanto la parte patronal no podría transigir con el trabajador que sufrió un infortunio laboral, por una cantidad inferior al monto estipulado como mínimo en dicho Informe Pericial, requisito indispensable para que pueda celebrarse la transacción en materia de salud, seguridad, condiciones y medio ambiente de trabajo; por lo que el referido Informe Pericial se configura en un acto que lesiona los derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos de la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se establece (Énfasis de la Sala). Fin de la cita. La Sala de Casación Social del tribunal supremo de justicia, en sentencia de fecha diecisiete (17) de Noviembre del 2014, estableció en relación a la transacción, lo siguiente, cito: De las normas anteriormente transcritas, se evidencia que para que una transacción tenga validez en los casos de accidentes o enfermedades ocupacionales, deben operar los siguientes elementos concurrentes: que versen sobre derechos litigiosos, dudosos o discutidos por las partes, que consten por escrito, no afectándose derechos o intereses de terceros; debe contener una relación circunstanciada de los hechos que la motiven y de los derechos en ella comprendidos, debe garantizar el principio de irrenunabilidad de los derechos del trabajador; por lo que en atención a estos postulados, el operador de justicia a la hora de homologar una transacción debe examinar que el trabajador actúe de forma voluntaria y no se encuentre actuando bajo constreñimiento alguno; y que se encuentre debidamente representado o en su defecto asistido por un abogado. Fin de la cita. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha nueve (09) de Marzo del 2015, estableció en relación a la facultad para homologar transacciones en materia de salud, seguridad, condiciones y medio ambiente de trabajo, cito: De acuerdo con lo anterior es la Administración Pública, a través de la Inspectoría del Trabajo, la facultada para conocer, tramitar y homologar las transacciones que se presenten en materia de salud, seguridad, condiciones y medio ambiente de trabajo, siempre que el acuerdo suscrito entre las partes cumpla los requisitos previstos en el citado artículo 9 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Sobre el contenido y alcance de la referida disposición legal, esta Sala de Casación Social, en sentencia N° 0321, de fecha 23 de abril de 2012, caso: Mauricio Hely Sterling González contra Alimentos Polar Comercial, C.A., con motivo de un acuerdo transaccional presentado en juicio, estableció que el Poder Judicial, en especial los Juzgados Laborales, tiene jurisdicción para conocer de la homologación de las transacciones que versen sobre materia de salud, condiciones y medio ambiente de trabajo, señalando que aun cuando la norma alude al “Inspector o Inspectora del Trabajo” no debía interpretarse que tal facultad le había sido atribuida en forma exclusiva a la Administración Pública, a través de las Inspectorías del Trabajo. Adicionalmente, los numerales 1° y 4° del artículo 29 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, norma atributiva de competencia en materia laboral, establecen que los Tribunales del Trabajo son competentes para conocer y decidir los asuntos contenciosos que se susciten con ocasión de las relaciones laborales, que no correspondan a la conciliación ni al arbitraje, inclusive todas las reclamaciones suscitadas en materia de salud, seguridad, condiciones y medio ambiente de trabajo. En ese sentido, de acuerdo con lo previsto en el artículo 3° de la derogada Ley Orgánica del Trabajo (hoy artículo 19 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras) y 11 de su Reglamento, debe entenderse que el funcionario público ante quien se presentará la transacción para su homologación, se refiere indistintamente al Juez o Inspector del Trabajo competente, razón por la cual la decisión puede dictarse en sede administrativa o judicial. Fin de la cita. De lo anteriormente trascrito se evidencia que, tanto los inspectores del trabajo como los jueces, tiene jurisdicción para conocer de la homologación de las transacciones que versen sobre materia de salud, condiciones y medio ambiente de trabajo que cumplan todos los requisitos exigidos y que el monto a pagar al trabajador no puede ser inferior al fijado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de acuerdo al informe que al efecto se elabore; debiendo el trabajador actuar en forma voluntaria y representado o asistido por un abogado al momento de la transacción, teniendo efectos de cosa juzgada, requiriéndose siempre el informe pericial emanado INPSASEL que evalúe la enfermedad ocupacional o el accidente de trabajo, según sea el caso, y que estipule el monto de la indemnización correspondiente. Es claro que el funcionario competente, al homologar la transacción debe verificar ciertos requisitos, entre los que se encuentran que, se efectúe al termino de la relación laboral, que verse sobre de derechos litigiosos o discutidos, que conste por escrito y que contenga una relación circunstanciada de los hechos que la motiven y los derechos en ella comprendidos. Ésta sentenciadora verifica los términos de la transacción llevada por ante el juzgado segundo de sustanciación, mediación y ejecución del trabajo de esta circunscripción judicial en la causa signada con el Nº GP02-S-2009-000457 en la que se desprende que: • Existe oferta real de pago presentada por apoderado judicial de PIRELLI DE VENEZUELA C.A, a varios extrabajadores, entre ellos al ciudadano JUAN BARRAS, titular de la cedula de identidad Nº 3.575.608. • Que los conceptos y cantidades a consignar por la accionada a favor de el actor fueron: Concepto Días Bs. Pago Saldo Antigüedad 1441,69 Indm. Sustitutiva del Preaviso 9819,91 Indemni Despido Inj 16336,52 Vacaciones Ley Vencida 75,15 1127,25 Vacaciones Adic Vencidas 75,15 1127,25 Bono Vacacional Vencido 75,15 3231,45 Bono Post-Vacac Vencido 16,67 250,05 Sab y Dom en vac Venc 450,9 Vacaciones Ley Fracción 93,94 Vacaciones Adic Fracc 93,94 Bono Vacacional Fracc 269,04 Bono Post Vaca Fracc 269,04 Bono Post Vac Fracc 16,67 20,84 Utilidades 9845,36 Intereses Prest Sociales 62,73 Diferencia de Promedio 901,8 Sub Total 45102,67 Crédito Pend Per Ant 5,26 Aporte RPVH Emp 169,61 Aporte INCE Emp 49,23 Pasalca 95,3 Corporación Milenio 1407,1 Útiles Escolares 160,68 Descuento cauchos 183,56 Préstamo Prestaciones Soc 65,39 Anticipo de Sueldo 901,8 Aporte HCM 17,73 Sindicato 1 Sub Total 3056,66 Neto a Pagar 42046,01 • Que DE LA CLÁUSULA PRIMERA: El TRABAJADOR exige a la empresa PIRELLI DE VENEZUELA, C.A.: 1. Bono Vacacional 2. Disfrute de Vacaciones 3. Prestación de Antigüedad Art. 108 L.O.T 4. Intereses sobre Prestaciones Sociales 5. Horas extras 6. Bono nocturno 7. Días de descanso semanal 8. Días feriados, sábados y domingos trabajados 9. Indemnizaciones 10. Vacaciones Fraccionadas 11. Bono Vacacional Fraccionado 12. Utilidades Fraccionadas 13. Así como las indemnizaciones por responsabilidad objetiva y subjetiva 14. Daño moral 15. Responsabilidades civiles y penales, derivadas de enfermedad profesional y accidente de trabajo contraída y sufrido con ocasión de los servicios prestados a la empresa. • DE LA CLÁUSULA SEGUNDA: Que la empresa PIRELLI DE VENEZUELA, C.A., rechaza la reclamación por los conceptos indicados, ya que considera que no le corresponde pago alguno por dichos conceptos. • DE LA CLÁUSULA TERCERA: Convienen de mutuo y amistoso acuerdo celebrar transacción. • DE LA CLÁUSULA CUARTA: La empresa conviene en pagar al ciudadano JUAN FRANCISCO BARRAS la cantidad de CIENTO TREINTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 135.000,00), por los conceptos discriminados en la Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales (que indico la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de apelación, se correspondía con lo señalado en la oferta real de pago), así como por concepto de bonificación especial, transaccional y voluntaria otorgada por la empresa que comprende cualquier diferencia o beneficio derivado de los conceptos discriminados en la presente acta o por cualquier concepto derivado o no de la relación de trabajo que mantuvieron las partes. • DE LA CLÁUSULA QUINTA: Que por virtud de la transacción, JUAN FRANCISCO BARRAS, conviene en desistir y renunciar a cualquier derecho o acción que pudiera corresponderle por virtud de la presente demanda y recibe la cantidad de dinero indicada en la Cláusula Cuarta de este instrumento a su entera satisfacción por cuanto la expresada suma de dinero comprende la totalidad de los conceptos indicados en la presente acta. Igualmente, JUAN FRANCISCO BARRAS, conviene en renunciar y desistir de todas y cada una de las acciones y de los procedimientos de carácter laboral o de otra naturaleza que tuviere o que pudiere llegar a tener en contra de PIRELLI DE VENEZUELA, C.A., de igual manera, nada queda a reclamar por concepto de daños morales y materiales derivados del hecho ilícito, indemnizaciones por responsabilidad civil y derechos, pagos e indemnizaciones previstos en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y la Ley Orgánica del Trabajo y el Código Civil, con motivo o derivado de la presente transacción, al igual que conviene en forma expresa la Empresa en renunciar a cualesquiera acciones que pudiera tener en contra de JUAN FRANCISCO BARRAS, con motivo de la reclamación que se transa por el presente instrumento. Se desprende del acuerdo que el actor estuvo asistido de abogado y que en dicho proceso se estableció que el actor entre otros conceptos reclamó indemnizaciones por responsabilidad objetiva y subjetiva, daño moral, responsabilidades civiles y penales, derivadas de enfermedad profesional y accidente de trabajo contraída y sufrido con ocasión de los servicios prestados a la empresa; y la accionada cancelo al actor la cantidad de CIENTO TREINTA Y CINCO MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 135.000,00), de los cuales se señala que los conceptos discriminados cancelados, alcanza la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON UN CÉNTIMOS (Bs. 42.046,01), deduciendo la ultima cantidad, restando la cantidad de NOVENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 92.953,99), que seria por la supuesta bonificación especial. Existe a los autos informe pericial expedido por INPSASEL mediante el cual se fija la cantidad de CIENTO TREINTA Y UN MIL CUATROCIENTOS DIECISÉIS MIL BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 131.416,34) por concepto de indemnización del artículo 130 de la LOPCYMAT correspondiente a certificación de enfermedad del actor, certificada por el mismo instituto en fecha primero (01) de noviembre de 2012 como Discopatia Cervical: Protusion Discal C4-C5, C5-C6, C6-C7 (COD. CIE10-M50.1), Discopatia Lumbar Prominencia Discal L4-L5, L5-S1 (COD CIE10-M51.1) considerada como de origen ocupacional que le ocasiona al trabajador discapacidad total permanente para el trabajo habitual en actividades de exigencia física tales como levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición, pociones forzadas y sostenidas de columna cervical y lumbar, movimientos de miembros superiores por encima de los hombros, trabajar sobre superficies que vibren. Se aprecia de los autos que, la accionada canceló al actor –en fecha doce (12) de septiembre de 2009 mediante transacción celebrada en el expediente signado con el Nº GP02-S-2009-000457 por ante el juzgado segundo de sustanciación, mediación y ejecución del trabajo de esta circunscripción judicial- la cantidad cancelada de CIENTO TREINTA Y CINCO MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 135.000,00), de los cuales se señala de conceptos discriminados la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON UN CÉNTIMOS (Bs. 42.046,01) deduciendo la ultima cantidad, resta la cantidad de NOVENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 92.953,99), que seria la bonificación especial. Tal suma de NOVENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 92.953,99), debe ser compensada del monto que en definitiva corresponda al actor pues de lo contrario estaríamos en presencia de un enriquecimiento sin causa. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha diez (10) de octubre del 2010 estableció, cito: De igual manera, se observa que cursa al folio 5 y 49 (cuaderno de recaudos) marcadas con las letras “J” y “R” instrumentales de fechas 24 de septiembre de 2006, contentivas de la declaración unilateral de los codemandantes Luís Ricardo García y Carlos Alberto Gómez Niño, de retirarse voluntariamente en fecha 18 de septiembre de 2006 de los cargos que venían desempeñando para Alimentos Polar. ………Asimismo, declaran recibir las sumas de ciento un millones novecientos treinta y siete mil ocho bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 101.937.008,97) y noventa y seis millones doscientos setenta y seis mil cuatrocientos veinticuatro bolívares con seis céntimos (Bs. 96.276.424,06) respectivamente, por concepto de bonificación especial, sumas que se corresponden con el neto a recibir luego de la deducción del I.S.L.R., y manifiestan en la referida instrumental, que en caso de ser intentada reclamación alguna contra la parte demandada y ésta fuera declarada con lugar, las cantidades ut supra referidas serían imputadas íntegramente a cualquier cantidad que la parte demandada esté obligada a pagar. Así las cosas, se advierte que la parte demandada solicitó la compensación de las cantidades de dinero entregadas por concepto de liquidación de prestaciones sociales y bonificación especial. En tal sentido, observa esta Sala que la deducción de las sumas entregadas por la sociedad mercantil demandada a favor de los ciudadanos Carlos Alberto Gómez Niño y Luis Ricardo García, por concepto de liquidación de prestaciones sociales y bonificación especial reseñadas ut supra, resulta procedente. Así se establece. Fin de la cita. Cabe destacar sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha cuatro (04) de marzo de 2011, caso Ferretería EPA, C.A, cito Ahora bien, conforme quedaron planteados los acontecimientos, evidencia esta Sala que resultó un hecho aceptado por las partes, que al momento de finalizar el vínculo laboral que existió entre Ferretería EPA C.A y el ciudadano Dear Bracho Escalona, la empresa entregó al trabajador, además de la cantidad por él alegadas en el libelo de la demanda correspondiente a diez mil doscientos sesenta y cinco bolívares con setenta céntimos (Bs. 10.265,70), la cantidad de veinticinco mil seiscientos ochenta y tres bolívares (Bs. 25.683,oo), a través de tres cheques de gerencia. ………………….. Con relación a dichas cantidades de dinero, el Juzgado Superior concluyó que el mencionado pago, constituía una liberalidad del patrono (entiéndase por ello, un acto de generosidad) y, por ende, tal monto no debía ser deducido de la cantidad ya pagada como parte de las prestaciones sociales, lo cual, fue considerado a juicio de la parte recurrente una violación de sus garantías constitucionales (derecho a la defensa y al debido proceso), en el marco de la valoración probatoria, toda vez que la apreciación que hiciere el juez de las pruebas, debió ser correcta y sin errores de apreciación. ………………………… Sobre el particular, comparte esta Sala la afirmación efectuada por el recurrente, en el sentido de que el pronunciamiento hecho por el Juzgado Superior constituyó un menoscabo a sus garantías constitucionales. Ello, en razón de que la conclusión a cual arribó al momento de emitir su fallo, no es congruente con el análisis efectuado de los hechos fácticos del expediente, según los cuales, no formaba parte del contradictorio tomar como adelanto de pago de prestaciones sociales la cantidad de veinticinco mil seiscientos ochenta y tres bolívares (Bs. 25.683,oo), recibidos por el trabajador al momento de finalizar la relación de trabajo. ……………………. A juicio de esta Sala, la conclusión a la cual arribó el Juzgado Superior, al considerar que las cantidades pagadas al trabajador como “Bonificación Especial” constituían una liberalidad del patrono no imputable al monto que por prestaciones sociales le correspondían y al afirmar que “lo que se da no se quita”, resultó ser un argumento antijurídico (sin fundamento legal), que se aparta del postulado según el cual, el juez debe justificar su sentencia sobre bases objetivas, de modo racional, atribuyendo a cada elemento de prueba la eficacia que de él se deriva y, sin que el proceso de juzgamiento sea el resultado de la invocación de dichos provenientes de la jerga popular. Afirmar que la cantidad entregada al trabajador al momento en que se pone fin a la relación de trabajo (11 de marzo de 2008), no es imputable a las cantidad adeudada por la empresa por concepto de prestaciones sociales, es una arbitrariedad del juzgador, que conlleva a un menoscabo del derecho a la defensa de Ferretería EPA C.A., pues la vulneración del derecho a la prueba incluye el derecho a su valoración de forma correcta; sin errores de apreciación por parte del juzgador. ……. ………………… ………. Sobre la base de lo anteriormente expuesto, la sentencia que aquí se revisa queda modificada en los términos expuestos, por lo cual, el SEGUNDO aparte del dispositivo del fallo dictado por el ad quem en el cual se declara “PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada, condenándose a la parte demandada a pagar al ciudadano DEAR JOSÉ BRACHO ESCALONA, el bono nocturno laborado desde el inicio de la relación de trabajo y se ordena recalcular con la incidencia del bono nocturno la prestación de antigüedad y sus intereses, así como la diferencia de utilidades, descontándose al monto final la cantidad cancelada por concepto de prestaciones sociales” (subrayado de la Sala) debe ser cumplido, tomando en consideración tanto los diez mil doscientos sesenta y cinco bolívares con setenta céntimos, (Bs. 10.265,70) como la cantidad de veinticinco mil seiscientos ochenta y tres bolívares (Bs. 25.683,oo). Así se decide……..”(Fin de la cita)…………. ……… Como consecuencia de todo lo aquí expuesto, se declara que la cantidad recibida por el actor, debe imputarse a las cantidades que como diferencia de prestaciones sociales se causaron a favor del actor. Fin de la cita. De la sentencias anteriormente trascritas, se estableció que resulta procedente la compensación conforme a bonificación, puede imputarse a las cantidades que como diferencia por concepto de indemnización que se causen a favor del actor, aplicando ello, tenemos que el monto del informe pericial señala la cantidad de CIENTO TREINTA Y UN MIL CUATROCIENTOS DIECISÉIS MIL BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 131.416,34), deduciendo la cantidad de bonificación especial de NOVENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 92.953,99), resulta la cantidad de TREINTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 38.462,35), compartiendo igualmente el criterio establecido en sentencia de fecha doce (12) de marzo de 2.015 por el Tribunal Superior Primero del Trabajo de esta circunscripción judicial . ASÍ SE DECIDE. La transacción, no es más que un contrato por el cual las partes, mediante recíprocas concesiones, terminan un litigio pendiente o precaven un litigio eventual; y que la misma tiene entre las partes la misma fuerza que la cosa juzgada, conforme al artículo 255 del código de procedimiento civil, conforme al artículo 11 de la ley adjetiva laboral. En materia laboral se encuentra preceptuado los medios de autocomposición procesal, en el articulo 133 de ley adjetiva laboral, que establece que se puede dar fin a la controversia mediante los mismos, y si ella es positiva, el juez da por concluido el proceso mediante sentencia en forma oral, que dictara de inmediato, homologando el acuerdo de las partes, la cual reducirá a un acta y tendrá efecto de cosa juzgada; igualmente el articulo 3 de la ley sustantiva laboral establece que la irrenunciabilidad no excluye la posibilidad de transacción, mediante escrito y con relación circunstanciada de los hechos que la motiven y los derechos que la comprenden. Igualmente el artículo 10 y 11 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establecen que la transacción, cuando esta sea presentada para su homologación, debe cumplir con una serie de requisitos. Ahora bien, en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha dieciocho (18) de Diciembre de 2011, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, caso ANTONIO JOSE VALERA, respecto a la eficacia de la cosa juzgada estableció que, se lee cito: La eficacia de la autoridad de la cosa juzgada, según lo establecido por la doctrina de este máximo tribunal en numerosas oportunidades, (Vid. s. SCC-C.S.J. de 21-02-90), se traduce en tres aspectos: a) inimpugnabilidad, según la cual la sentencia con autoridad de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos que dé la ley, inclusive el de invalidación (non bis in eadem). A ello se refiere el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil; b) Inmutabilidad, según la cual la sentencia no es atacable indirectamente, por no ser posible abrir un nuevo proceso sobre el mismo tema; no puede otra autoridad modificar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada; y, c) Coercibilidad, que consiste en la eventualidad de ejecución forzada en los casos de sentencias de condena; esto es, “la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales”; se traduce en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso. (Subrayado añadido) Las decisiones dictadas por esta Sala Constitucional adquieren, desde su publicación, el carácter de cosa juzgada formal, consagrado en el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, lo que se traduce en que la relación jurídica generativa de la sentencia en cuestión, no es atacable y al mismo tiempo se perfecciona el carácter de cosa juzgada material dispuesto en el artículo 273 eiusdem, que impone que se tenga en cuenta el contenido de la decisión en todo proceso futuro entre las mismas partes y sobre el mismo objeto, aunado al carácter vinculante de las mismas. Fin de la cita. La Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su articulo 57 establece la prohibición para los jueces de decidir sobre la controversia ya decidida por una sentencia, salvo los casos en que la propia ley expresamente lo permita y el articulo 58 ejusdem, el efecto de las sentencias definitivamente firmes, entre las partes, como lo es la “cosa Juzgada”, en los límites de la controversia, y el efecto vinculante de la sentencia en los procesos futuros. Igualmente establecen los artículos 272 y 273 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión expresa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establecen que ningún Juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita y que la sentencia definitivamente firme es ley de las partes en los límites de la controversia decidida y es vinculante en todo proceso futuro. Si bien es cierto que conforme transacción celebrada, DE LA CLÁUSULA QUINTA: se establece que por virtud de la transacción, JUAN FRANCISCO BARRAS, conviene en desistir y renunciar a cualquier derecho o acción que pudiera corresponderle por virtud de la presente demanda y recibe la cantidad de dinero indicada a su entera satisfacción por cuanto la expresada suma de dinero comprende la totalidad de los conceptos indicados en la presente acta. Igualmente, JUAN FRANCISCO BARRAS, conviene en renunciar y desistir de todas y cada una de las acciones y de los procedimientos de carácter laboral o de otra naturaleza que tuviere o que pudiere llegar a tener en contra de PIRELLI DE VENEZUELA, C.A., de igual manera, nada queda a reclamar por concepto de daños morales y materiales derivados del hecho ilícito, indemnizaciones por responsabilidad civil y derechos, pagos e indemnizaciones previstos en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y la Ley Orgánica del Trabajo y el Código Civil, con motivo o derivado de la transacción, al igual que conviene en forma expresa la Empresa en renunciar a cualesquiera acciones que pudiera tener en contra de JUAN FRANCISCO BARRAS, con motivo de la reclamación que se transa por el presente instrumento. El desistimiento de la acción, aun cuando los apoderados judiciales de la parte accionada alega la cosa juzgada en el presente caso, es decir, identidad de objeto, las mismas partes y controversia ya decidida, resultando improcedentes los conceptos y derechos demandados; mas allá de ello, lo que se ventilan son derechos laborales irrenunciables y que el hecho del desistimiento de la acción, no implica renuncia al derecho pretendido en ella, en palabras de Celso: “la acción no es sino el derecho a perseguir en juicio lo que se nos debe”, una cosa es el desistimiento de la acción, otra, la renuncia general de un derecho reconocido por el orden jurídico, que excede los términos y la finalidad del principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales previsto en el artículo 89.2 de nuestra Carta Magna. Puede el trabajador incluso, renunciar a todos los actos del juicio o procedimiento, y proponer nuevamente la demanda, pues el trabajador puede disponer de su acción y de su pretensión, pero no renunciar a los derechos laborales que le reconoce el ordenamiento jurídico. El desistimiento de la acción, no implica renuncia de su pretensión, pues implicaría una renuncia a sus derechos y por ende constituye una desmejora en cuanto a los derechos adquiridos; que igualmente la Ley Orgánica del trabajo vigente para la época establecía en su artículo 3 parágrafo único y el articulo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en la que se establece que “los jueces, en el desempeño de sus funciones, tendrán por norte de sus actos la verdad, están obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance y a no perder de vista la irrenunciabilidad de derechos y beneficios acordados por las leyes sociales a favor de los trabajadores, así como el carácter tutelar de las mismas; y por tal causa, tienen que intervenir en forma activa en el proceso, dándole el impulso y la dirección adecuados, en conformidad con la naturaleza especial de los derechos protegidos”. Por todo lo expuesto, el demandante mantuvo viva su pretensión en relación al pago por conceptos derivados de enfermedad ocupacional, es decir, el derecho de accionar como garantía constitucional, pues la transacción no cumplió con lo establecido en el numeral 3 del art. 9 del Reglamento Parcial de la LOPCYMAT en relación al pago del monto del informe pericial realizado por el INPSASEL referente a la enfermedad ocupacional que padece el actor, por lo cual debe ser declarado SIN LUGAR el alegato de la cosa juzgada alegado por la representación judicial de la parte accionada,. ASÍ SE DECIDE. Resuelto los puntos anteriores, este tribunal pasa a estudiar la responsabilidad objetiva y subjetiva, así como los conceptos demandados: DE LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA. Reclama la parte actora por esta indemnización la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA MIL TRESCIENTOS ONCE BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 270.311,70), por concepto de discapacidad total y permanente conforme la articulo 130 numeral 3 de la LOPCYMAT, 2190 días (06 años) por Bs. 123,43 (Bs. 96,45 básico mas Bs. 26.98 alícuota de utilidades), ya que, en relación al hecho ilícito, se encuentra en la ausencia total de cumplimiento patronal de la normativa (ordenamiento jurídico) en materia de seguridad y salud y que tiene relación directa con el daño que sufre, pues en caso de haberse cumplido las mismas, el desarrollo de la actividad se hubiese efectuado en condiciones distintas y de haberse dado en otras condiciones no estaría padeciendo la enfermedad y la discapacidad que adquirió en sus labores. La representación judicial de la parte accionada aduce la cosa juzgada y que, niega rechaza y contradice que exista nexo causal, que el actor padezca de la enfermedad alegada, que posea una discapacidad total y permanente, y los montos que demanda por indemnización de la LOPCYMAT 130.3. Que su representada no solo cumplió con la LOPCYMAT sino que no existe en el acervo probatorio hechos que demuestren el hecho ilícito, con lo cual pueda considerarse la condenatoria por concepto de 130.3, siendo improcedente la aplicación de la LOPCYMAT promulgada el 26/07/2005 en virtud que el contrato de trabajo culmino el 24/10/08. Ahora bien, el legislador prevé en la Ley Orgánica de Prevención Condición y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), indemnización a los trabajadores en caso de ocurrencia de enfermedades ocupacionales, señalando en su artículo 130, la obligación de la empresa de cancelar la indemnización de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, debiendo existir relación de causalidad entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, teniendo como causa, la que mayor incidencia ha tenido en el origen del daño y considerar otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño y si la condición de la prestación del servicio es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa, alteró esa evolución. A mayor abundamiento sobre este punto, este Tribunal vincula y trae a colación, la Sentencia dictada en fecha dos (02) de noviembre de dos mil diez (2010), con Ponencia del Magistrado Doctor JUAN RAFAEL PERDOMO, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, partes HERB RANDOLLPH CARUZI MENDOZA contra INDUSTRIAS UNICON, C.A la cual estableció lo siguiente: “…Las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo tienen como fundamento la responsabilidad subjetiva del patrono, lo cual significa que la procedencia de las mismas está supeditada a que se demuestre que la causa del accidente de trabajo es la conducta culposa del empleador por haber incumplido obligaciones establecidas en la mencionada Ley. En este sentido, el artículo 130 dispone que en caso de ocurrir un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabiente, de acuerdo con la gravedad de la falta y de la lesión… (Fin de la cita). Negrilla y Subrayado de este tribunal. En el caso de marras, existe Certificación de enfermedad del trabajador de fecha primero (01) de noviembre de 2012 como Discopatia Cervical: Protusion Discal C4-C5, C5-C6, C6-C7 (COD. CIE10-M50.1), Discopatia Lumbar Prominencia Discal L4-L5, L5-S1 (COD CIE10-M51.1) considerada como de origen ocupacional que le ocasiona al trabajador discapacidad total permanente para el trabajo habitual en actividades de exigencia física tales como levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición, pociones forzadas y sostenidas de columna cervical y lumbar, movimientos de miembros superiores por encima de los hombros, trabajar sobre superficies que vibren, suscrita por la Dra. América Jiménez, quien compareció a la audiencia de juicio a los fines de la ratificación de dicha certificación. Llegándose a dicha conclusión derivada del informe de accidente de investigación realizada por INPSASEL. Igualmente del informe pericial se desprende el salario integral Bs. 79,98, categoría del daño: Discapacidad Total y Permanente para el trabajo habitual de conformidad con el artículo 81 de la LOPCYMAT, porcentaje de discapacidad 67%, monto de indemnización de conformidad con el artículo 130.3 de la LOPCYMAT CIENTO TREINTA Y UN MIL CUATROCIENTOS DIECISÉIS BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 131.416,34). De la declaración de los expertos de INPSASEL, en la audiencia de juicio de fecha once (11) de febrero de 2.015 comparecen la funcionaria Dra. América Jiménez, Médico Ocupacional adscrita al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN SALUD Y SEGURIDAD LABORAL (INPSASEL), en la audiencia de juicio, declaro con relación a la CERTIFICACIÓN DE DISCAPACIDAD, expedida al demandante por la DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES CARABOBO-COJEDES, INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN SALUD Y SEGURIDAD LABORAL (INPSASEL), y de la declaración del funcionario Domingo Azacon, en la audiencia de juicio, en relación a la investigación de origen de la enfermedad, expuso en forma oral lo asentado en el informe y producto de la investigación. Ahora bien, de los autos se observa que, del informe de investigación de origen ocupacional: • Que conforme a la evaluación medica pre-empleo en fecha 22/09/1986 se califico como normal para el trabajo, no refiere ninguna condición de salud que lo limite para la ejecución de las tareas para los cuales fue contratado. • Que el trabajador ha cumplido como operador de banbury, operador de molino, utility banbury, apilador de goma y actualmente no se encontraba trabajador, debía levantar, halar y lanzar gomas de caucho del banbury Nº1 y 4 (actividades manuales), ya que el trabajador tenia que colocar un gato hidráulico para levantar la carga oscila en un peso de 1600 Kg. la cual tenia que ser trasladada a la mesa de producción final, el trabajador tenia que trasladar dicha carga a una distancia de aproximadamente de 05 a 30 metros con descripción de pesos entre las cargas de mezcla entre 150 a 200 Kg. por mezcla diarios de lunes a sábado y días feriados, igualmente el trabajador realizaba apilamiento de goma de caucho, teniendo que efectuar manualmente dicha tarea teniendo que usar ambas manos para hacer dicha tarea, realizando movimientos repetitivos de manos, tronco y cuello para la tarea. • Debía picar, trasladar, empujar, halar realizando esfuerzos en extremidades superiores con inclinación del tronco cuello flexión y torsión de tronco, lateralización e tronco, movimiento repetitivo de mano para el picado de gomas de caucho, la masa manipuladas pueden variar entre 10 a 15 mesas durante la jornada de trabajo cuyo peso varia de 20 a 75 Kg. aproximadamente. Cuando se caía la goma al suelo, la misma tenía que ser levantada por tres personas o con montacargas de los rodillos. Realizaba las siguieres funciones: buscar las mezclas para darle salida en esta tarea el trabajador no ejecuta mayor tarea y el trabajador fue reubicado para el año 2007 en el puesto del trabajo como apilador según declaración realizada por el trabajador mediante escrito realizado por el trabajador. • Que el trabajador en el ejercicio de sus funciones debió asumir las siguientes posturas: flexión y extensión del tronco y cuello, bipedestación, sedestación durante las 08 horas de trabajo, lateralización de tronco y cuello, trabajos continuos en ambas manos, levantar, empujar, cargar y halado de goma de caucho y lanzado del mismo hacia la banda transportadora de los banbury números 1 y 4, arrodillado y semiflexionando y levantar la mezcla por encima de los hombros para luego ser lanzado en el stop feeder (transportador alimentación de balanza). Subir y bajar escaleras, codos, muñecas y los brazos demandan un gran esfuerzo por la repetición, peso y cantidad de scrapen el molino realizando flexión y extensión del tronco. • Que en relación a la morbilidad para el 2008 la empresa consigno morbilidad ante la Diresat Carabobo luego de la investigación de la enfermedad, y para los años anteriores no llevaba morbilidad ya que la contratación de la medico llego en el año 2007 y se recibieron 20% consultas en el servicio medico proveniente del departamento (banbury) de las cuales 80% acudieron por problemas de trastorno músculo esquelético el 30% de todas las consultas atendidas para ese departamento, que para los años que inicio el trabajador no llevaba registro de morbilidad especifica según patología, la información manifestada por la empresa es que la morbilidad empezó a realizarse en el 2008. • Que la enfermedad del trabajador fue determinada ocupacionalmente por el servicio medico de la empresa y la misma fue declarada por la empresa en febrero de 2012. • Que la empresa ha declarado 93 enfermedades ocupacionales de las cuales 70 obedecen a trastornos músculo esquelético lo que representa un 75,26% aproximadamente del total declarado. • Que en cuanto a la notificación de riesgos en materia de seguridad y salud en el trabajo recibida por el trabajador, manifiesta que la misma no fue entregada para su inicio de su ingreso en la empresa la notificación de riesgos a lo que estaba expuesto en cada uno de los puestos de trabajo que ha laborado el trabajador, manifestando al empresa que los mismos están en la consignación entregada a la DIRESAT Carabobo, constatando el funcionario actuante que la misma no posee firma del trabajador en señal de haberla recibido. • Que de la conclusión del informe de investigación realizada por la empresa, se conoce que el trabajador es portador de la patología protusion discal C4-C5, C5-C6 y discopatia L4 Y L5-S1, encontrándose como factores determinantes desde el punto de vista laboral, los propios de su puesto de trabajo. Por lo que se trata de una enfermedad ocupacional contraída por el trabajo, según declaración realizada por la empresa. • Que en las áreas donde el trabajador se vio obligado a laborar se constato que existen las siguientes condiciones microclima: temperatura extrema (calor), ruido, iluminación y polvo, producto químico (humo negro). • Que en cuanto a la formación en materia de seguridad y salud en el trabajo recibida por el trabajador , la empresa solo capacito al trabajador en formación en seguridad industrial análisis de riesgos en los puestos de trabajo a partir del año 1999 , Guacara 24 de agosto pero la mima no ha sido practicada teórica ya que lo manifestado por el trabajador se evidencio en la consignación presentada por la empresa y la misma tiene una duración de 03 horas, dejando constancia que la Horacio del trabajador no llega a las 16 horas de formación semestrales. • Que las actividades realizadas por el trabajador son de carácter repetitivo y son ejecutadas en un periodo de jornada laboral comprendidas de las 06:00 a.m. a 02:00 p.m.; 02:00 p.m. a 10:00 p.m. y de 10:00 p.m. a 06:00 a.m. • Que las tareas ejecutadas son de tipo frecuente o repetitivos ocupan el 100% de la jornada de trabajo. • Que existen causas indirectas asociadas a caso de lesión músculo esquelética: organización de trabajo, jornadas exceden las 08 horas, sobre carga de trabajo, falta de adecuación de las maquinas, herramientas o materiales a la características antropométricas, psicológicas y cognitivas del trabajador y estándares de producción masiva. • Que existe inexistencia de un plan de formación en higiene y postural, métodos de trabajo no definidos, ni adecuados a las actividades ejecutadas, evaluación de los puestos de trabajo inexistentes en los puestos de trabajo. • Que la empresa ha empezado a realizar evaluaciones médicas. • Falta o inexistencia en la identificación, evaluación y control de los riesgos, inexistencia de registros de morbilidad para los años anteriores, estando expuestos más de 500 trabajadores para los años 2006 y 2007, dejando constancia que los primeros diagnósticos por el servicio fueron diagnosticados a mediados del año 2007. • Certificación de enfermedad del trabajador de fecha primero (01) de noviembre de 2012 como Discopatia Cervical: Protusion Discal C4-C5, C5-C6, C6-C7 (COD. CIE10-M50.1), Discopatia Lumbar Prominencia Discal L4-L5, L5-S1 (COD CIE10-M51.1) considerada como de origen ocupacional que le ocasiona al trabajador discapacidad total permanente para el trabajo habitual en actividades de exigencia física tales como levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición, pociones forzadas y sostenidas de columna cervical y lumbar, movimientos de miembros superiores por encima de los hombros, trabajar sobre superficies que vibren. Se evidencia igualmente que la demandada entrega al actor, equipos de seguridad en fecha 24/11/1987 del cual se evidencia Recursos Humanos Departamento de Higiene y Seguridad, mediante el cual el actor certifica que fue entregado equipo de seguridad: botas de seguridad, tapones de oído, mangas protectoras, lentes de seguridad, mascarilla polvo; habiéndose explicado su utilización por los integrantes de higiene y seguridad. De la inspección judicial evacuada, observo el tribunal el área de molino funcionando con un solo operador provisto de vestimenta de uso exclusivo (guantes, tapa oído, capucha, lentes de seguridad) y se encontraba pendiente de los tableros o perillas, también se observo que había una barra de protección o seguridad que impide que el operario coloque un peso corporal sobre el molino ayudando que le trabajador mantenga el equilibrio y pueda con sus manos ayudar al molino cuando hay fallas eléctricas a que haga su función o reinicie su proceso. Que en el área de apilacion el tribunal observó el procedimiento de apilación y converso con dos de los operativos teniendo uniforme normal y los protectores auditivos, luego se trasladaron al área superior por las escaleras con las partes (incluyendo el trabajador) y los notificados donde observaron pacas de gomas sintéticas *y* pacas negras y blancas *y* que al preguntarle al operativo respondió que pesaban de 30 a 35 kilogramos que antes era manual y que de un tiempo para acá se trasladan a la balanza transportada a través de chupones para elevar (sistema Vacum Hoyst) luego fueron al área de mezclas o químicos, luego a planta o parte inferior, se observó que todo es trasladado en montacargas y que las mismas existen desde comenzó la operatividad en dicha planta. Se evidencia o se observo que el UTILITY DE BANBURY hace como quites pero no es el titular del cargo (el trabajador insiste en que el hacia media hora de comida y media hora de descanso), es todo, se corrige el trabajador insiste en que el hacia media hora de comida y una hora de descanso. Por todo lo expuesto queda evidenciado el nexo causal entre la enfermedad que padece el actor y el trabajo realizado, pues si bien se aplicó evaluación medica pre-empleo en fecha 22/09/1986 se califico como normal para el trabajo, no notifico de riesgos en materia de seguridad y salud en el trabajo, no existiendo un plan de formación en higiene y postural, métodos de trabajo no definidos, ni adecuados a las actividades ejecutadas, evaluación de los puestos de trabajo inexistentes en los puestos de trabajo. Igualmente en el ejercicio de sus funciones el actor, debió asumir las siguientes posturas: flexión y extensión del tronco y cuello, bipedestación, sedestación durante las 08 horas de trabajo, lateralización de tronco y cuello, trabajos continuos en ambas manos, levantar, empujar, cargar y halado de goma de caucho y lanzado del mismo hacia la banda transportadora de los banbury números 1 y 4, arrodillado y semiflexionando y levantar la mezcla por encima de los hombros para luego ser lanzado en el stop feeder (transportador alimentación de balanza). Subir y bajar escaleras, codos, muñecas y los brazos demandan un gran esfuerzo por la repetición, peso y cantidad de scrapen el molino realizando flexión y extensión del tronco. Que las tareas ejecutadas son de tipo frecuente o repetitivos ocupan el 100% de la jornada de trabajo La empresa para los años anteriores al 2008 no llevaba morbilidad, la enfermedad del trabajador fue determinada ocupacionalmente por el servicio medico de la empresa y la misma fue declarada por la empresa en febrero de 2012, encontrando como factores determinantes desde el punto de vista laboral, los propios de su puesto de trabajo. Por lo que se trata de una enfermedad ocupacional contraída por el trabajo, según declaración realizada por la misma empresa. Todo lo expuesto conlleva a establecer la existencia del nexo causa y como consecuencia la responsabilidad subjetiva del patrono, siendo procedente la indemnización establecida en la Ley Orgánica de Protección Condición y Medio Ambiente de Trabajo. ASÌ SE DECIDE. Como consecuencia de la existencia de la responsabilidad subjetiva del patrono, resulta procedente la indemnización establecida en el artículo 130.3 de la Ley Orgánica de Protección Condición y Medio Ambiente de Trabajo, por certificación con discapacidad del 67%. En consecuencia, establecida como a quedado, el grado de discapacidad que sufre el actor, de conformidad con el artículo 130 de la LOPCYMAT, numeral 3; se estableció en informe pericial expedido por INPSASEL como indemnización la cantidad de CIENTO TREINTA Y UN MIL CUATROCIENTOS DIECISÉIS MIL BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 131.416,34) correspondiente a certificación de enfermedad del actor, deduciendo conceptos discriminados en la transacción la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON UN CÉNTIMOS (Bs. 42.046,01), correspondiente a: Concepto Días Bs. Pago Saldo Antigüedad 1441,69 Indm. Sustitutiva del Preaviso 9819,91 Indemni Despido Inj 16336,52 Vacaciones Ley Vencida 75,15 1127,25 Vacaciones Adic Vencidas 75,15 1127,25 Bono Vacacional Vencido 75,15 3231,45 Bono Post-Vacac Vencido 16,67 250,05 Sab y Dom en vac Venc 450,9 Vacaciones Ley Fracción 93,94 Vacaciones Adic Fracc 93,94 Bono Vacacional Fracc 269,04 Bono Post Vaca Fracc 269,04 Bono Post Vac Fracc 16,67 20,84 Utilidades 9845,36 Intereses Prest Sociales 62,73 Diferencia de Promedio 901,8 Sub Total 45102,67 Crédito Pend Per Ant 5,26 Aporte RPVH Emp 169,61 Aporte INCE Emp 49,23 Pasalca 95,3 Corporación Milenio 1407,1 Útiles Escolares 160,68 Descuento cauchos 183,56 Préstamo Prestaciones Soc 65,39 Anticipo de Sueldo 901,8 Aporte HCM 17,73 Sindicato 1 Sub Total 3056,66 Neto a Pagar 42046,01 Deduciendo la última cantidad, resta la cantidad de NOVENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 92.953,99), que seria la bonificación especial. Ahora bien conforme quedo establecido delirado sin lugar el alegato de la cosa juzgada alegado por la representación judicial de la parte accionada y evidenciado que no se cumplió en la transacción efectuada con lo establecido en el numeral 3 del art. 9 del Reglamento Parcial de la LOPCYMAT en relación al monto del informe pericial realizado por el INPSASEL referente a la enfermedad ocupacional que padece el actor, se estableció que resulta procedente la compensación conforme a bonificación, imputado a las cantidades que como diferencia por concepto de indemnización que se causen a favor del actor declaradas procedentes, aplicando ello, tenemos que la accionada cancelo al actor la cantidad de CIENTO TREINTA Y CINCO MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (135.000,00), deduciendo la cantidad de conceptos discriminados la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON UN CÉNTIMOS (Bs. 42.046,01), correspondiente a: . Concepto Días Bs. Pago Saldo Antigüedad 1441,69 Indm. Sustitutiva del Preaviso 9819,91 Indemni Despido Inj 16336,52 Vacaciones Ley Vencida 75,15 1127,25 Vacaciones Adic Vencidas 75,15 1127,25 Bono Vacacional Vencido 75,15 3231,45 Bono Post-Vacac Vencido 16,67 250,05 Sab y Dom en vac Venc 450,9 Vacaciones Ley Fracción 93,94 Vacaciones Adic Fracc 93,94 Bono Vacacional Fracc 269,04 Bono Post Vaca Fracc 269,04 Bono Post Vac Fracc 16,67 20,84 Utilidades 9845,36 Intereses Prest Sociales 62,73 Diferencia de Promedio 901,8 Sub Total 45102,67 Crédito Pend Per Ant 5,26 Aporte RPVH Emp 169,61 Aporte INCE Emp 49,23 Pasalca 95,3 Corporación Milenio 1407,1 Útiles Escolares 160,68 Descuento cauchos 183,56 Préstamo Prestaciones Soc 65,39 Anticipo de Sueldo 901,8 Aporte HCM 17,73 Sindicato 1 Sub Total 3056,66 Neto a Pagar 42046,01 Deduciendo la última cantidad –Bs. 42.046,01-, resulta una diferencia de NOVENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 92.953,99), que seria la bonificación especial, tal suma debe ser compensada del monto que en definitiva corresponde al actor conforme a lo señalado en el informe pericial que, establece la cantidad de CIENTO TREINTA Y UN MIL CUATROCIENTOS DIECISÉIS MIL BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 131.416,34), quedando a favor del actor por esta indemnización la cantidad de TREINTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 38.462,35). En consecuencia le corresponde al actor por indemnización 130.3 LOPCYMAT la cantidad de TREINTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 38.462,35). ASI SE DECIDE. Se ordena la corrección monetaria de la suma debida por indemnización de la LOPCYMAT, conforme a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de Noviembre de 2008, caso JOSÉ SURITA contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, en la que se estableció, se lee cito: “…esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral… En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales... En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…” Fin de la cita. Se ordena excluir del cálculo de la corrección monetaria los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor y vacaciones judiciales, todo ello conforme a la jurisprudencia. ASÍ SE DECIDE. DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA. Reclama el actor indemnización por daño moral por la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 100.000,00) por daño moral que le causa la incapacidad debido al sufrimiento que significa no poder halar y empujar cargas, subir ni bajar escaleras ni pisos, tener dificultades para movilizar su cuello, no estar en sitios con superficie que vibren. No conseguir empleo por el estado de incapacidad, el intenso dolor que sufre por encontrase en situación de minusvalía, lo que significa padecer constantemente un dolor en el cuello, espalda y tronco, el intenso dolor que le causa saber que se deteriora su estado de salud, aduciendo la representación judicial de la parte accionada que no debe dicho concepto. Cabe observar que dicha indemnización es procedente conforme a la responsabilidad objetiva, para lo cual oportuno traer a colación sentencia de fecha Sala de Casación Social, con ponencia del Magistrado Doctor OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, caso JOSÉ FRANCISCO TESORERO YÁNEZ, contra la empresa HILADOS FLEXILÓN S.A., quedo establecido que, se lee cito: “…Tanto la doctrina como la Jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional. Para ello podemos citar lo siguiente: “…consiste en que el patrono de una empresa está obligado a pagar una indemnización, a cualquier obrero víctima de un accidente de trabajo o a sus representantes, sin que haya que investigar, en principio, si este accidente proviene, ya de culpa del patrono, ya de caso fortuito, ya inclusive de un hecho culpable del obrero. El accidente de trabajo es un riesgo de la profesión: amenaza a todos los que trabajan. No hay hombre prudente, por atento que sea, que pueda jactarse de escapar a él. No hay que buscar la causa que lo produce porque, en virtud de la costumbre profesional, los actos de negligencia de un patrono, y, sobre todo, los de un obrero, son inevitables y hasta excusables. Se considera, por lo tanto, el accidente como algo aleatorio unido al oficio. Este algo aleatorio pesará sobre la empresa misma; es ella la que produce el riesgo y es ella la que debe repararlo. El que hace trabajar por su cuenta, mediante salario debe sufrir las consecuencias de los riesgos inherentes a dicho trabajo, porque es él quien los origina, y, además, porque es él quien obtiene el principal beneficio del trabajo”. (Colin y Capitant; Curso Elemental de Derecho Civil, Tomo 3º, Editorial Reus, Madrid, 1960, pp. 873 y 838). “En materia de Accidentes de trabajo, es sabido que nuestra Ley Laboral sustantiva recoge en su Artículo 140, (hoy 560 de la L.O.T.), la doctrina de la responsabilidad objetiva, también denominada ‘Doctrina del Riesgo Profesional’, que hace procedente a favor del trabajador accidentado o enfermo, el pago de las indemnizaciones contempladas por el propio Legislador, independientemente de la CULPA o NEGLIGENCIA DEL PATRONO, pero siempre condicionado a la presencia de un ineludible requisito de procedencia o presupuesto de hecho, como lo es la circunstancia de que el accidente o enfermedad a indemnizar, provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él”. (Mille Mille, Gerardo; Comentarios sobre Jurisprudencia Laboral y la Ley Orgánica del Trabajo, Editores Paredes, Caracas, 1991, p. 131). “Recibe así aplicación en el campo de los accidentes de trabajo la teoría de la responsabilidad objetiva. Conforme a ésta, el patrono es responsable exista o no culpa de su parte en el accidente de que resulta víctima su trabajador, (...). Se trata, simplemente del riesgo profesional que la legislación laboral pone a cargo del patrono y a favor del trabajador”. (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 22 de mayo de 1974, en el juicio Justina Vargas contra Industrias Química Charallave C.A.)…” Fin de la cita. Ahora bien, siendo que el demandante solicita indemnizaciones derivadas de la RESPONSABILIDAD OBJETIVA, es de suma importancia para quien decide apuntar algunas consideraciones respecto a la responsabilidad objetiva; por lo que en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo –vigente para la época del acontecimiento de los hechos- se consagra lo siguiente: “…Los patronos, cuando no estén en los casos exceptuados por el artículo 563, estarán obligados a pagar a los trabajadores y aprendices ocupados por ellos, las indemnizaciones previstas en este Título por los accidentes y por las enfermedades profesionales, ya provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él, exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por parte de los trabajadores o aprendices…”.Fin de la cita. Así, tenemos que el daño moral es aquel perjuicio sufrido a la psiquis de una persona, es la trasgresión a los derechos personalísimos de una persona a través de un agravio a la dignidad, honorabilidad, sosiego, integridad física, privacidad, o cualquier elemento que altere la normalidad facultativa mental o espiritual. El daño moral es una modificación del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial, y es en el caso de marras, el actor se ha visto afectado su rendimiento, ya que no es igual al que tenía en el pasado. De conformidad con el artículo 1.185 del código civil venezolano, el que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo y dicha obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito, conforme al artículo 1.196 de la misma norma. La doctrina y la Jurisprudencia han establecido la aplicación de la teoría del riesgo profesional, fundamentada principalmente en la responsabilidad objetiva, pero se requiere de manera indefectible el cumplimiento de una condición, cual es, que el accidente o enfermedad se origine del servicio mismo o con ocasión de él; y es en el caso de autos, que la enfermedad padecida por el actor, conforme a las actas procesales considera como de origen ocupacional que le ocasiona al trabajador discapacidad total permanente para el trabajo habitual en actividades de exigencia física tales como levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición, pociones forzadas y sostenidas de columna cervical y lumbar, movimientos de miembros superiores por encima de los hombros, trabajar sobre superficies que vibren; aunado a que se evidencia perdida de su capacidad para el trabajo de 67 %, la existencia de la certificación por el organismo competente y es por lo que el empleador debe sufrir las consecuencias de los riesgos inherentes al trabajo; en consecuencia esta sentenciadora considera procedente el daño moral. Y ASI SE DECLARA. Ahora bien, a los fines de la cuantificación del daño moral, esta alzada acogiendo la doctrina imperante por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual, han señalado que pertenece a la discreción y prudencia del Juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, no es menos cierto que la jurisprudencia del máximo Tribunal, con relación a los hechos objetivos que el Juez debe analizar en cada caso concreto para determinar la cuantificación del daño moral debe hacer un examen del caso en concreto analizando los siguientes aspectos: a) La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales) b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva) c) la conducta de la víctima d) Grado de educación y cultura del reclamante e) Posición social y económica del reclamante f) Capacidad económica de la parte accionada g) Los posibles atenuantes a favor del responsable h) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad i) Referencias pecuniarias estimados por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. Conteste con el razonamiento jurisprudencial antes citado y al aplicarlo al caso bajo estudio ésta juzgadora procede a desarrollar cada una de la escala de sufrimientos indicados, por lo que, a los fines de cuantificar el daño moral reclamado por el trabajador en la presente causa realiza las siguientes consideraciones: IMPORTANCIA DEL DAÑO: La enfermedad ocupacional que padece el actor, conforme a las actas procesales se circunscribe a Discopatia Cervical: Protusion Discal C4-C5, C5-C6, C6-C7 (COD. CIE10-M50.1), Discopatia Lumbar Prominencia Discal L4-L5, L5-S1 (COD CIE10-M51.1) considerada como de origen ocupacional que le ocasiona al trabajador discapacidad total permanente para el trabajo habitual en actividades de exigencia física tales como levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición, pociones forzadas y sostenidas de columna cervical y lumbar, movimientos de miembros superiores por encima de los hombros, trabajar sobre superficies que vibren. Con una perdida de su capacidad parea el trabajo con ciertas limitaciones del 67 %. LA RESPONSABILIDAD DE LA ACCIONADA: Se evidencia de los autos, que la demandada no notifico riesgos en materia de seguridad y salud en el trabajo, no existe un plan de formación en higiene y postural, métodos de trabajo no definidos, ni adecuados a las actividades ejecutadas, evaluación de los puestos de trabajo inexistentes en los puestos de trabajo. La empresa para los años anteriores al 2008 no llevaba morbilidad, la enfermedad del trabajador fue determinada ocupacionalmente por el servicio medico de la empresa y la misma fue declarada por la empresa en febrero de 2012, encontrando como factores determinantes desde el punto de vista laboral, los propios de su puesto de trabajo. Por lo que se trata de una enfermedad ocupacional contraída por el trabajo, según declaración realizada por la empresa. LA CONDUCTA DE LA VÍCTIMA: Del acervo probatorio se evidencia que no hay ningún indicio que indique ánimo del demandante en ocasionarse voluntariamente el daño, que haya tenido una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a originar la enfermedad ocupacional que padece. GRADO DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL RECLAMANTE: Respecto al trabajador, se evidencia nivel educativo primaria. CAPACIDAD ECONÓMICA DE LA EMPRESA: Se desprende que se trata de una empresa activa, reconocida, no constando mayor información al respecto. EN CUANTO A LA EDAD DE LA VÍCTIMA: El actor tenía 63 años de edad, encontrándose en fase productiva. ATENUANTES A FAVOR DEL RESPONSABLE: Entrega de equipos de seguridad de fecha 24/11/1987 del cual se evidencia Recursos Humanos Departamento de Higiene y Seguridad, mediante el cual el actor certifica que fue entregado equipo de seguridad: botas de seguridad, tapones de oído, mangas protectoras, lentes de seguridad, mascarilla polvo; habiéndose explicado su utilización por los integrantes de higiene y seguridad. REFERENCIAS PECUNIARIAS PARA TASAR LA INDEMNIZACIÓN EN EL PRESENTE CASO: En orden a los razonamientos expuestos, visto el daño causado al accionante, el cual es considerado como irreversible, esto es, que no podrá volver al estado en que se encontraba antes de la enfermedad ocupacional, esta juzgadora estima prudencialmente a favor de la demandante, en virtud de la enfermedad que padece la actora y la discapacidad total y permanente con ciertas limitaciones, con discapacidad del 67%. Ahora bien, la jurisprudencia patria, han señalado que pertenece a la discreción y prudencia del Juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, no siendo menos cierto que la jurisprudencia del Alto Tribunal, con relación a los hechos objetivos que el Juez debe analizar en cada caso concreto para determinar la cuantificación, y siendo que se determino la escala sufrimiento considera ésta sentenciadora la cuantificación de la indemnización por la cantidad de TREINTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 30.000,00), considerando que esta ajustada en forma equitativa para el caso concreto. ASI SE DECLARA. Se ordena intereses de mora de la suma debida por Daño Moral, a partir del decreto de ejecución, si la demandada no cumpliere voluntariamente de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se ordena excluir del cálculo de la corrección monetaria los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor y vacaciones judiciales, todo ello conforme a la jurisprudencia, cuyo monto se determinará mediante una experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE. LUCRO CESANTE. Reclama la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 352.042,50), por lucro cesante, por todas las consideraciones que quedaron expuestas en el texto del libelo denominado hecho ilícito patronal indemnización por lucro cesante calculada con base a Bs. 96,45 diarios por 10 año (3650 días) que es la diferencia de edad que tiene (65 años) con la expectativas de vida (75 años).esta sentenciadora no lo acuerda por cuanto se puede evidenciar que el actor puede realizar otro trabajo, otra actividad y no vería minimizado su patrimonio. SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE. CONDENATORIA EN COSTAS Reclama el actor la cantidad de DOSCIENTOS DIECISÉIS MIL SETECIENTOS SEIS BOLÍVARES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 216.706,26), que representa el 30% de la suma principal de la demanda Quien decide declara improcedente dicho concepto por cuanto la demanda fue declarada Parcialmente con lugar.. ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVO Este Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que me confiere la Ley declara, Seguidamente, se procede a dictar el dispositivo oral del fallo, el cual es del siguiente tenor: este Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora recurrente contra la sentencia emitida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo de fecha veintiocho (28) de Septiembre de 2.015. SEGUNDO: SIN LUGAR LA COSA JUZGADA alegada por la parte accionada. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano JUAN FRANCISCO BARRAS, contra la sociedad de comercio PIRELLI DE VENEZUELA, C.A. En consecuencia, se condena a la empresa accionada a cancelar al actor, la cantidad de SESENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 68.462,35), correspondiente a los siguientes montos y conceptos: DE LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA: La cantidad de TREINTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 38.462,35), por indemnización 130.3 LOPCYMAT. ASI SE DECIDE. Se ordena la corrección monetaria de la suma debida por indemnización de la LOPCYMAT, conforme a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de Noviembre de 2008, caso JOSÉ SURITA contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, en la que se estableció, se lee cito: “…esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral… En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales... En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…” Fin de la cita. Se ordena excluir del cálculo de la corrección monetaria los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor y vacaciones judiciales, todo ello conforme a la jurisprudencia. ASÍ SE DECIDE. En caso de que la parte demandada no cumpla voluntariamente con la sentencia, se ordena el pago de los intereses de mora sobre el monto de TREINTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 38.462,35) condenada por la indemnización prevista en el numeral 03 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE. DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA: La cantidad de TREINTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 30.000,00), considerando que esta ajustada en forma equitativa para el caso concreto por daño moral. ASI SE DECLARA. Se ordena intereses de mora de la suma debida por Daño Moral, a partir del decreto de ejecución, si la demandada no cumpliere voluntariamente de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se ordena excluir del cálculo de la corrección monetaria los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor y vacaciones judiciales, todo ello conforme a la jurisprudencia, cuyo monto se determinará mediante una experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECIDE. LUCRO CESANTE: SIN LUGAR dicho pedimento. ASÍ SE DECIDE. CONDENATORIA EN COSTAS: Se declara improcedente en derecho la reclamación del actor por este concepto (honorarios profesionales). ASÍ SE DECIDE. Notifíquese la presente decisión al Juzgado A Quo. Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a los diez (10) días del mes de Marzo del año dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación. ABG YUDITH SARMIENTO DE FLORES LA JUEZ TEMPORAL ABG. DAYANA TOVAR. LA SECRETARIA En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión, siendo las 3:00 P.m. ABG. DAYANA TOVAR. LA SECRETARIA YSDF/VJPM/ys GP02-R-2015-000288.