TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2004-000846
En fecha 2 de noviembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 04-1099 de fecha 20 de octubre de 2004, procedente del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas del cuaderno separado contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar innominada interpuesto por la ciudadana NANCI MARÍN ROMERO, titular de la cédula de identidad Nº 2.743.333, debidamente asistida por el Abogado Miguel Ángel Lois Mora, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 16.846, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CARRIZAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado en fecha 6 de octubre de 2004, que oyó en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto el 16 de septiembre del mismo año, por el Abogado José Gregorio Rivero Bastardo, actuando con el carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda, contra la sentencia del 11 de agosto de 2004, dictada por el referido Tribunal Superior que declaró Sin Lugar la oposición formulada a la medida cautelar innominada acordada el 27 de mayo del mismo año, en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 15 de diciembre de 2004, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, acordó practicar las notificaciones de las partes y fijó el término de diez (10) días continuos para la reanudación correspondiente, computados a partir de la constancia en autos de haberse practicado las últimas de las notificaciones ordenadas. Una vez transcurrido el lapso establecido, se fijaría por auto separado el procedimiento de segunda instancia establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis.
En fecha 18 de octubre de 2007, esta Corte eligió nueva Junta Directiva, la cual quedó conformada de la manera siguiente: Aymara Vílchez Sevilla, Juez Presidente; Javier Sánchez Rodríguez, Juez Vicepresidente y Neguyen Torres López, Juez.
En fecha 17 de diciembre de 2007, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, en el estado en que se encontraba, una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En la misma fecha, se designó Ponente Javier Sánchez Rodríguez, a quien se ordenó pasar el expediente para que dictara la decisión correspondiente, lo cual se hizo acto seguido.
En fecha 30 de marzo de 2015, dada la incorporación de la Abogada María Elena Centeno Guzmán, quedando integrada la Junta Directiva de esta Corte de la manera siguiente: Miriam Elena Becerra Torres, Juez Presidente; María Elena Centeno Guzmán, Juez Vicepresidente y Efrén Navarro, Juez.
En fecha 21 de julio de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en que se encontraba, acordando su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 4 de agosto de 2015, se reasignó la Ponencia a la Juez MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, a quien se ordenó pasar el expediente para que dictara la decisión correspondiente.
En la misma fecha, se pasó la causa conforme lo ordenado y se dictó sentencia interlocutoria Nº 2015-0826, reponiendo la causa al estado procesal de notificar a las partes para dar inicio al procedimiento de segunda instancia.
En fecha 24 de septiembre de 2015, esta Corte libró las notificaciones de las partes, con expresa indicación que dada la falta de indicación del domicilio procesal de la querellante, se practicaría su notificación a través de la cartelera del Tribunal.
En fecha 29 de septiembre de 2015, se fijó en las carteleras de esta Corte la boleta de notificación dirigida a la querellante.
En fecha 13 de octubre de 2015, el Alguacil de esta Instancia Jurisdiccional dejó constancia en autos de haber practicado las notificaciones dirigidas al Síndico Procurador y Contralor Municipal del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda, respectivamente.
En fecha 15 de octubre de 2015, el Abogado Eduardo Alfonzo Ramírez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.430, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, consignó escrito de fundamentación y prueba sobre la apelación y el instrumento poder con el acreditaba su representación.

En fecha 3 de noviembre de 2015, la Secretaría de esta Corte retiró de la cartelera la boleta de notificación dirigida a la parte querellante.
En fecha 18 de noviembre de 2015, esta Corte ratificó la Ponencia de la Juez MIRIAM ELENA BECERRA TORRES y se concedió un (1) día por el término de la distancia, más diez (10) días de despacho para que la parte apelante presentara su escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 12 de enero de 2016, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho siguientes para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual feneció el 20 del mismo mes y año.
En fecha 21 de enero de 2016, esta Corte declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas por la parte querellada, el cual feneció el 27 de ese mes y año.
En fecha 28 de enero de 2016, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte se pronunció sobres las documentales promovidas por la parte querellada, admitiéndolas salvo su apreciación en la definitiva.
En fecha 2 de febrero de 2016, esta Corte ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente a los fines que dictara sentencia. En la misma fecha, se pasó la causa conforme lo ordenado.
En fecha 20 de abril de 2016, se reconstituyó esta Corte, en virtud de la incorporación del Abogado Eugenio Herrera Palencia, quedando integrada su Junta Directiva de la manera siguiente: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y, EUGENIO HERRERA PALENCIA, Juez Suplente.
En fecha 9 de mayo de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en que se encontraba.
Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a pronunciarse previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

En fecha 25 de febrero de 2004, la ciudadana Nanci Marín Romero, asistida por el Abogado Miguel Ángel Lois Mora, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar innominada contra la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda. A tal efecto, fundamentó su causa en los términos siguientes:
Señaló, que el 16 de abril de 2002, fue nombrada Directora General de la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del estado Miranda, cargo que desempeñó ininterrumpidamente hasta la fecha en que presentó un delicado estado de salud que requirió un reposo pre-operatorio, una intervención quirúrgica y el reposo post-operatorio.
Explanó, que el 11 de diciembre de 2003, fue objeto de una cirugía de columna “a cielo abierto”, para practicar “(…) ‘laminectomía’, foranimectomía’, y ‘disceptomía’ en los espacios L L5, L5 S1, por presentar “(…) ‘cambos severos sub-ligamentaria que contacta y comprime la cara anterior del saco tical y obstruye el foramen a ese nivel además de carillas articulares hipertrofiados y escleróticos que condicionan a comprimir el forámen en los niveles L4 L5, L5 S1’ (…)”.
Refirió, que mediante Resolución N° 040/2003 de fecha 14 de noviembre de 2003, la Contralora del Municipio Carrizal del estado Miranda, la removió del cargo de Directora General que ocupaba con fundamento en lo establecido en el numeral 11 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo previsto en los artículos 13 y 14 de la Ordenanza sobre el Estatuto de Personal del Municipio Carrizal, en razón de ser de libre nombramiento y remoción por ser de alto nivel y de confianza.
Precisó, que la Contralora Municipal al momento de dictar el acto administrativo impugnado desconoció “…que [se] encontraba en servicio activo como Directora General, a pesar del Reposo Médico necesario del cual [se] encontraba gozando, todo a la luz de lo establecido en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, vigente [para la] fecha, no obstante la existencia de la novísima Ley de la Función Pública…”.
Alegó, que “…el reposo médico es considerado a la luz de los artículos 47 y 48 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, una ‘situación administrativa’ que garantiza los derechos del funcionario en el goce de una continuidad laboral y le impone igualmente situaciones…”.
Indicó, que “…su obligación al [encontrarse] en ‘reposo médico’ era el presentar los reposos médicos ante [su] superior inmediato o quien hiciera sus veces; debidamente sellados o recibidos previamente por el Órgano Administrativo correspondiente del Seguro Social, y esta obligación se encuentra cumplida a cabalidad, tal como se demuestra de todos y cada uno de los reposos obtenidos y enterados al Seguro Social, desde el día once (11) de agosto de 2003, y el último, el día (11) de febrero de 2004, ese último, por un lapso de sesenta (60) días, por tratarse de un ‘Post-Operatorio’, que requiere de un tratamiento de ‘Fisioterapia’…”.
Adujo, que “…a partir del mes de Noviembre (sic) de 2003, la Contraloría Municipal del Municipio Carrizal del Estado (sic) Miranda, se negó a recibir el comprobante de reposo debidamente sellado por el Seguro Social correspondiente al once (11) de noviembre de 2003, el cual, al ser presentado el día 19 del mismo mes y año, dado una situación administrativa de retraso en el Seguro Social relativa a la conformación del reposo, hecho notorio éste conocido en el sentido de que el Seguro Social Venezolano, en oportunidades carece de materiales necesario…”.
Sostuvo, que “…desde el 14 del mismo mes y año, ya la Contraloría Municipal producía su ilegal acto de remoción de cargo, contenida en la Resolución N° 040/2.003, que posteriormente el día 21 de noviembre de 2003, es publicado en forma irrita en el Diario de circulación en la Ciudad de Los Teques, el AVANCE …” (Mayúsculas del original).
Recalcó, que la notificación de dicho acto se encuentra viciada de nulidad por cuanto la misma no cumplió con los extremos legales exigidos en los artículos 73 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual acarrea su nulidad conforme lo dispuesto en el artículo 74 eiusdem.
Esgrimió, que para el momento en que fue designada como Directora General, ostentaba la condición de funcionaria de carrera, toda vez que se desempeñaba como Asesora Legal de la Cámara Municipal del Municipio Carrizal del estado Miranda, “…y esta condición era a todo evento necesaria, en el supuesto negado, de que fuera legítimo el acto de remoción del cargo, a los efectos de cumplir con el artículo 84 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”, lo cual le vulneró además su derecho al trabajo previsto en el artículo 87 eiusdem, toda vez que se le desconoció la estabilidad que representaba su situación de reposo.
Conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuso acción de amparo cautelar con fundamento en lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a los fines de suspender los efectos del acto administrativo impugnado.

Con fundamento en las consideraciones expuestas solicitó la nulidad del acto administrativo recurrido, en virtud de que el mismo le lesionó sus derechos constitucionales a la salud, al trabajo y, al debido proceso, previsto en los artículos 83, 87 y 49 del Texto Fundamental, respectivamente.
-II-
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 11 de agosto de 2004, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia interlocutoria en la presente causa, declarando sin lugar la oposición formulada a la medida cautelar innominada acordada el 27 de mayo del mismo año, en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. A tal efecto, se cita textualmente un extracto del fallo apelado en los términos siguientes:
“Ahora bien, la parte opositora en su escrito argumentó que en el presente caso, no se encuentran cumplidos los presupuestos necesarios para probar el periculum in mora y el fumus boni iuris, pues no existe la presunción grave del temor al daño por violación del derecho, o por la tardanza en la tramitación del juicio, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la decisión definitiva que se tome al respecto, y reprodujo distintas actuaciones las cuales especificó, aduciendo que de las mismas se evidencia la falsedad y mala fe en cuanto a que se encuentra de reposo médico, por cuanto demuestran que personalmente se ha trasladado al Tribunal, encontrándose convaleciente de una operación de tanta gravedad.

Igualmente alegó que en el presente caso no estaban constituidas las partes, cuando se otorgó la medida cautelar, tal y como lo ha establecido la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia.

Ahora bien, analizados los alegatos del representante judicial del organismo, se observa que ninguno de ellos desvirtúa la situación en que se encontraba la accionante, y que podían o pueden ocasionar una situación irreparable por la definitiva, supuesto éste a que se contrae la disposición, que sirvió de fundamento para el otorgamiento de la medida cautelar.

En consecuencia, este Juzgado Superior (…) declara SIN LUGAR la oposición formulada…” (Mayúsculas del original).

-III-
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 15 de octubre de 2015, el Abogado Jesús Eduardo Alfonzo Ramírez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, fundamentó la apelación en los términos siguientes:
Reseñó la situación fáctica ocurrida en la presente causa, indicando que el Juez de Instancia declaró improcedente el amparo cautelar por no haberse demostrado los extremos de procedencia, sin embargo, otorgó una medida cautelar innominada no requerida por la parte actora, incurriendo en una especie de abuso de poder.
Manifestó, que la querellante no consignó oportunamente el reposo médico invocado, del cual se habría derivado a decir del Juez A quo la apariencia del buen derecho, incurriéndose así, en una incongruencia positiva por ultrapetita, pues se concedió más de lo pretendido por la actora.
Por último, informó que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó sentencia Nº 2006-1457 el 23 de mayo de 2006, declarando sin lugar la causa principal, decayendo el objeto del presente asunto.
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto, contra la decisión interlocutoria de fecha 11 de agosto de 2004, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar la oposición formulada a la medida cautelar innominada acordada el 27 de mayo del mismo año, en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
-V-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por la parte querellada, contra la sentencia dictada en fecha 11 de agosto de 2004, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar la oposición formulada a la medida cautelar innominada acordada el 27 de mayo del mismo año, en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, a cuyos efectos se observa lo siguiente:
Esta Corte tiene conocimiento por notoriedad judicial, que en fecha 2 de mayo de 2005, el Juzgado A quo, dictó sentencia definitiva en la causa principal declarando parcialmente Con Lugar la querella interpuesta, pero el fallo in commento estuvo sometido a la consulta obligatoria y correspondió conocer a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, quien en fecha 23 de mayo de 2006, dictó sentencia definitiva declarando lo siguiente:
“1.- COMPETENTE para conocer de la consulta de Ley a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 2 de mayo de 2005, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, por la ciudadana NANCY MARÍN ROMERO, asistida por el abogado Miguel Ángel Lois Mora, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO CARRIZAL DEL ESTADO MIRANDA;

2.- SE REVOCA la sentencia dictada por el aludido Juzgado Superior en fecha 2 de mayo de 2005;

3. SIN LUGAR el recurso contencioso funcionarial interpuesto” (Negrillas y mayúsculas del original).

Siendo ello así, advierte este Órgano Jurisdiccional que en virtud del dispositivo del fallo dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa, decayeron los efectos de la medida cautelar acordada previamente por el Juzgado A quo, dado el carácter accesorio de la misma a la acción principal, resultando por ende forzoso declararse el DECAIMIENTO DEL OBJETO del presente recurso de apelación. Así se declara.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el 16 de septiembre de 2004, por el Abogado José Gregorio Rivero Bastardo, actuando con el carácter de la parte querellada, contra la sentencia del 11 de agosto de 2004, dictada por el Tribunal Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar la oposición formulada a la medida cautelar innominada acordada el 27 de mayo del mismo año, en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana NANCI MARÍN ROMERO, debidamente asistida por el Abogado Miguel Ángel Lois Mora, contra la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CARRIZAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
2.- El DECAIMIENTO DEL OBJETO del recurso de apelación ejercido.
Publíquese, regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de mayo de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE
La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN

El Juez,

EFRÉN NAVARRO

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. Nº AP42-R-2004-000846
MB/9
En fecha _________________ (_____) de _______________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) ________________________ de la ___________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº________________.

El Secretario Acc.,