TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-001566

En fecha 4 de diciembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 1116-13 de fecha 2 de diciembre de 2013, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano CARLOS ALBERTO SANDOVAL HERNÁNDEZ, asistido por el Abogado Gustavo Adolfo Medina Fagúndez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 132.756, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 2 de diciembre de 2013, la apelación ejercida el 5 de noviembre de 2013 por las Abogadas Yulimar Gómez Muñoz y María Yallmery Ortega, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros 104.824 y 96.807, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales del ente público, contra la sentencia de fecha 25 de octubre de 2013, dictada por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual se declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.

En fecha 5 de diciembre de 2013, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente a la Juez María Eugenia Mata, concediéndose un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia y, fijándose el lapso de diez (10) días despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.

Mediante escrito de fecha 17 de diciembre de 2013, las Apoderadas Judiciales del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda, presentaron escrito contentivo de la fundamentación de la apelación.

En fecha 17 de enero de 2014, vencido el lapso de un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 23 de enero de 2014.

En fecha 4 de febrero de 2014, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.

En fechas 17 de septiembre de 2014 y 9 de marzo de 2015, se recibieron diligencias presentadas por la Representación Judicial de la parte recurrida, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 30 de marzo de 2015, en razón de la incorporación de la Abogada María Elena Centeno Guzmán, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Miriam E. Becerra T., Juez Presidente; María Elena Centeno Guzmán, Juez Vicepresidente y Efrén Navarro, Juez.

En fecha 28 de abril de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 26 de mayo de 2015, se reasignó la Ponencia a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.

En fecha 26 de mayo de 2015, esta Corte dictó auto mediante el cual solicitó al Instituto querellado el Registro de Información del Cargo (R.I.C.) del querellante o cualquier documentación que permitiera determinar las funciones ejercidas por el ciudadano Carlos Alberto Sandoval Hernández como Técnico Aeronáutico.

En fecha 11 de junio de 2015, esta Corte libró las notificaciones correspondientes.

En fecha 9 de julio de 2015, la Apoderada Judicial del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda, consignó la información solicitada.

En fecha 20 de abril de 2016, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Abogado Eugenio Herrera Palencia, fue reconstituida la Junta Directiva quedando de la siguiente manera: MIRIAM E. BECERRA T., Juez Presidente, MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EUGENIO HERRERA PALENCIA, Juez Suplente.

En fecha 26 de abril de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.

Realizado el estudio de las actas procesales, pasa esta Corte a decidir previas las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 5 de abril de 2013, el ciudadano Carlos Alberto Sandoval Hernández, asistido de Abogado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Manifestó, que “…en fecha siete (7) y diecisiete (17) de agosto de dos mil nueve (2009) mediante sendos oficios DG/DRRHH/DTRRHH-Nº 0157/2009 y Nº P-0153/2009 (…) producidos por el Instituto [fue] designado para desempeñar el cargo de Técnico Aeronáutico” (Corchetes de esta Corte).

Expresó, que “En fecha cuatro (4) de febrero de dos mil trece (2013) el Instituto dicta el acto impugnado; en el cual se [le] remueve del cargo de Técnico Aeronáutico y el siete (7) de febrero mediante acta (…) me notifica de su contenido” (Corchetes de esta Corte, negritas de la cita).

Indicó, que “…es falso que el cargo de Técnico Aeronáutico sea un cargo de confianza, en primer lugar por no estar tipificado en el Manual Descriptivo de Cargos como tal y por último las funciones de mecánico aeronáutico se limitan subordinadamente a las de mecánico (sic) ligera en mantenimiento y reparaciones menores (…) el cargo de Técnico Aeronáutico es por tanto un cargo de carrera cuyas causas de retiro están tasadas por la Ley y no basta la conveniente declaración del mismo para que sea modificada esa situación administrativa…”.

Afirmó, que “…la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece la nulidad absoluta de los actos administrativos cuyo contenido sea de imposible o ilegal ejecución y en ese sentido el acto impugnado perfectamente encuadra en la previsión normativa toda vez que la remoción como forma de retiro de la Administración Pública es improcedente en cuanto el cargo de Técnico Aeronáutico es un cargo de carrera administrativa”.

Finalmente, solicitó “… la nulidad del acto impugnado Nº 016/13 de fecha 4 de febrero de dos mil trece (2013) del (sic) Instituto Autónomo de Policía del Estado (sic) Miranda; (…) la inmediata reincorporación al cargo de técnico aeronáutico de la División Aérea de la Dirección General del Instituto y el pago de los salarios dejados de percibir” (Negrillas de la cita).

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 25 de octubre de 2013, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en los términos que se transcriben a continuación:

“Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido y al respecto observa que, la parte actora solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 016/13 dictada en fecha 04 (sic) de febrero de 2013, por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, mediante la cual se procedió a remover al querellante del cargo de Técnico Aeronáutico adscrito a la División Aérea de la Dirección General del prenombrado Instituto, por considerar dicho cargo de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción. Asimismo, se observa que la parte querellante solicita que se ordene su reincorporación inmediata al cargo que desempeñaba así como también el pago de los salarios caídos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción.
Precisado lo anterior, observa este Juzgador que contra el acto administrativo impugnado se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa el Tribunal a resolver:
(…omissis…)
Por su parte, la representación judicial de la parte querellada niega, rechaza y contradice que el cargo desempeñado por el querellante sea considerado como de carrera, toda vez que, para que el actor adquiriese tal cualidad debió cumplir con los parámetros establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, haber ingresado a la Administración Pública mediante el correspondiente concurso público; aunado a que el cargo de Técnico Aeronáutico desempeñado por el querellante es de confianza en razón de la naturaleza del servicio prestado.
Asimismo, argumenta la parte querellada que el actor ocupaba el prenombrado cargo ejerciendo funciones sensiblemente vinculadas con la seguridad del estado (sic), pues de su desempeño dependía el adecuado funcionamiento de aeronaves del estado (sic) (helicópteros policiales propiedad del ente querellado), cuyo mal funcionamiento podría comprometer la vida de los tripulantes (incluidas las autoridades institucionales y estadales), y eventualmente de otros ciudadanos que pudiesen ser víctimas de una colisión o defenestración, por lo que su cargo ha sido catalogado como de estricta confianza en la División de Aviación, unidad adscrita a la Dirección General del Instituto querellado. Igualmente, además de estar directamente relacionadas con la seguridad aérea y en consecuencia con la seguridad del Estado, las funciones desempeñadas por el querellante también requerían de un alto grado de confidencialidad en tanto la División Aérea conoce los itinerarios, destinos, horarios objetivos, etc., tanto de los programas de patrullaje aéreo como de los traslados de altas autoridades de la entidad (Gobernador, Secretaria de Estado, Director General de la Policía, etc.), condición que justifica la calificación del cargo como de confianza de acuerdo a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
De igual manera, argumenta la representación judicial de la parte querellada que el actor es personal aeronáutico conforme lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley de Aeronáutica Civil, en ese sentido, trae a colación el fallo dictado en fecha 21/03/2006 (sic) por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, conforme al cual, señala que los Técnicos Aeronáuticos que desempeñen funciones relacionadas al espacio aéreo deber(sic) ser personal de confianza, para garantizar la seguridad de la circulación y el tráfico aéreo, en virtud de encontrarse involucradas actividades directamente con el Cuerpo de Seguridad del Estado.
Asimismo, señala que la prenombrada Sala aplicó el contenido del Decreto Nº 572 dictado por el Presidente de la República y publicado en Gaceta Oficial Nº 35.663 del 02/03/1995 (sic), el cual establece el carácter de utilidad pública de las actividades de dirección técnica del tránsito aéreo y de los servicios de telecomunicaciones aeronáuticas y de ayuda a la navegación aérea, quedando comprendidos en la seguridad y defensa de la nación, debiendo ser prestados de manera directa por el Estado. Igualmente, argumenta que la conversión de los servicios civiles de control de navegación aérea en un Cuerpo de Seguridad del Estado consagrado en el mencionado Decreto, coloca a los funcionarios que ejercen tales actividades bajo la figura de funcionarios de confianza, ello con fundamento en lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, encontrándose el querellante dentro de la categoría de los funcionarios cuyas funciones comprenden principalmente actividades de seguridad del estado, ello en virtud de la actividades que ejercía como Técnico Aeronáutico de la División Aérea de un organismo policial, razón por la cual sostiene que el acto administrativo impugnado se encuentra ajustado a derecho.
Aunado a lo anterior, arguye la representación judicial de la parte querellada que el Instituto que representan es un cuerpo policial estadal que tiene a su cargo aeronaves catalogadas como ‘aeronaves de estado’, según la clasificación dada en el artículo 17 de la ley (sic) de Aeronáutica Civil, por lo tanto, el personal aeronáutico de la División Aérea adscrito a la Dirección General del Instituto querellado es de confianza y en virtud de las funciones que desempeñan pueden ser removidos del cargo cuando se considere necesario, no existiendo obligación de abrir un procedimiento administrativo de carácter disciplinario, pues tales funcionarios deben ser de confianza a los fines de evitar situaciones perjudiciales que eventualmente afectarían la seguridad del tráfico aéreo y la integridad física de los tripulantes de las aeronaves.
Por otro lado, la representación judicial del Instituto querellado en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho denunciado por la parte actora señala que en el presente caso no se configura el aludido vicio, por cuanto la normativa aplicada en el acto administrativo impugnado es la adecuada para remover a los funcionarios que ocupen cargos de confianza, que ejercen funciones involucradas directamente con las actividades de seguridad del estado, por ende, la decisión de remoción del cargo del querellante se encuentra ajustada a derecho y se corresponde con la normativa vigente y existente en el ordenamiento jurídico.
Para decidir al respecto, estima este Órgano Jurisdiccional que en primer lugar se debe determinar en el caso que nos ocupa la naturaleza jurídica del cargo que desempeñaba el hoy querellante al servicio del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, es decir, debe determinarse como primer punto si el cargo de Técnico Aeronáutico adscrito a la Dirección General (División Aérea) del prenombrado Instituto, ostentado por el querellante, es de carrera o de libre nombramiento y remoción.
(…omissis…)
Por ello, al referirnos a este tipo de cargos por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de Confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o que las funciones que realiza en el ejercicio del cargo se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de Confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad o las funciones; no pudiendo la Administración remover a un funcionario bajo la consideración de que el cargo que ejerce es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, sin especificar en cuál supuesto en concreto encuadra la situación particular del cargo que se está calificando, es decir, debe indicarse si se trata de un cargo de confianza en virtud de que las funciones que ejerce el funcionario requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública o, si se trata de un cargo de confianza en razón de que las funciones ejercidas por el funcionario comprenden principalmente las actividades señaladas expresamente en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debiendo tomarse en consideración la exigencia de que dicha función que determina la confianza en el cargo desempeñado ha de ejercerse de manera principal, preferente, pues dicha función debe dominar sobre las otras funciones desempeñadas por el funcionario a fin de catalogar un cargo como de confianza.
En este orden de ideas, tenemos que le corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C.) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permiten determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia. Dicho lo anterior, debe traerse a colación lo establecido por la Sala Constitucional en la sentencia Nº 1176 de fecha 23 de noviembre de 2010, en la que se declaró ha lugar la solicitud de revisión extraordinaria de la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el 20 de mayo de 2009, en dicha decisión la Sala de forma clara y expresa estableció:
(…omissis…)
En este sentido, quien aquí decide, comparte el criterio doctrinario jurisprudencial, tal como se mencionara anteriormente, que el Registro de Información del Cargo (R.I.C), es el documento idóneo para demostrar de forma fehaciente las funciones o tareas que realiza el funcionario, ya que muchas veces según el Registro de Asignación de Cargo (R.A.C), pudiera ser que un funcionario nominalmente aparezca asignado a un cargo con su codificación de manera formal a los efectos de percibir los beneficios socioeconómicos asignados a ese cargo, pero que en la realidad y materialmente no cumple las funciones descritas o que tiene asignadas el cargo.
Es por ello que el Registro de Información del Cargo es el que verdaderamente demuestra las funciones o actividades que ejecuta el funcionario(a), y el que permitirá determinar si dichas funciones han de ser consideradas de confidencialidad por las informaciones que maneja y por ende es un funcionario de libre nombramiento y remoción, pues tampoco basta que la denominación del cargo que ostente el funcionario sea de fiscalización, inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, ya que ello no es suficiente para ser catalogado como de confianza, puesto que el legislador exige para ello dos requisitos concurrentes, esto es, que su denominación sea de los nombrados en el artículo 21 antes señalado y al mismo tiempo ejecute en la realidad tales funciones, donde éste último requisito le corresponde a la Administración demostrarlo en autos, es decir, las funciones que ejecuta en el ejercicio del cargo, y como se dijo anteriormente el elemento probatorio idóneo o por excelencia es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), aunque existan otros medios como la asignación de los Objetivos de Desempeño Individual (O.D.I) o la Asignación de Funciones, los cuales requieren estar suscritos por el funcionario y su supervisor inmediato, donde el primero al suscribir dichos instrumentos (R.I.C. y O.D.I.) reconoce y acepta que esas son las funciones que realiza.
Siendo así, este Tribunal luego de revisar las actas procesales que conforman el expediente judicial así como también aquellas que conforman el expediente administrativo del actor, constata que en el presente caso la Administración querellada no trajo a los autos el Registro de Información del Cargo (R.I.C), ni los Objetivos de Desempeño Individual asignados al hoy querellante (ODI), limitándose la representación judicial del Instituto querellado a indicar en su escrito de contestación las supuestas funciones desempeñadas por el actor en el ejercicio de su cargo, indicando que las mismas comprenden:
• ‘Realizar el chequeo denominado PREFLIGHT CHECK y POSTFLIGHT CHECK contenidos en la sección de procedimientos normales en el manual de vuelo tal y como lo requiere el fabricante e informar de manera inmediata cualquier anomalía que se presente en dicho chequeo.
• Estar atento a los reportes presentados por los pilotos al mando o talleres de mantenimiento aeronáuticos ya sean de manera verbal o por escrito en las respectivas bitácoras e informarlo de manera inmediata a su jefe directo para mantener el correcto funcionamiento y mantenimiento de las aeronaves.
• Al momento en que la aeronave retorne al taller aeronáutico deberá revisar que se encuentre debidamente asentada la documentación donde el taller en cuestión estipule la reparación o cambio de componente realizados y deberá por medio de un acta de conformidad dirigida a su jefe directo dar fe de ello.
• Velar por la limpieza de los componentes mecánicos de las aeronaves.
• El técnico aeronáutico que posea una licencia expedida por el Instituto de Aeronáutica Civil (INAC) deberá ser responsable de las Directivas de Aeronavegabilidad así como de los controles de componentes y mantenimientos programados y es responsable de informar periódicamente o en un tiempo prudencial a su jefe directo el vencimiento de los controles y directivas antes mencionados para evitar que los procesos de mantenimiento o cambio de componentes se hagan extemporáneamente.’
Asimismo, observa quien aquí decide que las funciones transcritas ut supra, coinciden con las indicadas en el folio 55 del expediente administrativo del actor, sin embargo se observa que dicho documento, en la parte inferior derecha del mismo, posee una firma ilegible, no indicándose la persona a quien corresponde dicha firma y que autoridad avala el contenido de dicho documento, razón por la cual mal podría otorgársele valor probatorio a dicha documental, por ende estima quien aquí Juzga que la parte querellada no logró demostrar que el actor para el desempeño de sus funciones requiriese de un alto grado de confidencialidad, tal como fue indicado en el cuarto considerando del acto administrativo impugnado (folio 51 del expediente administrativo), pues en el presente caso las funciones a las cuales se hizo referencia en el escrito de contestación de la querella, las cuales se encuentran descritas en la documental a la cual se hizo mención anteriormente, no requieren, en criterio de este Juzgador, de un alto grado de confidencialidad, así como tampoco se encuentran enmarcadas dentro de las actividades descritas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, actividades de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, y concretamente actividades de seguridad del Estado, tal como fue alegado por la parte querellada en el presente juicio.
En este orden de ideas, visto que la representación judicial de la parte querellada sostiene en su escrito de contestación que el querellante ocupaba un cargo ejerciendo funciones sensiblemente vinculadas con la seguridad del Estado, estima prudente quien aquí Juzga acotar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2530 de fecha 20 de diciembre del 2006, caso ‘Marcos José Chávez’, señaló al respecto lo siguiente:
(…omissis…)
De igual modo, resulta necesario traer a colación que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante fallo dictado en fecha 17 de abril de 2008, caso José Betancourt Berbeci contra el Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, estableció lo siguiente:
(…omissis…)
Así las cosas, observa este Juzgado que en los criterios jurisprudenciales parcialmente citados con anterioridad, tanto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dejaron sentado expresamente cuáles son los cuerpos que desempeñan actividades de Seguridad de Estado, en ese sentido y visto que el cargo desempeñado por el querellante era el de Técnico Aeronáutico adscrito a la Dirección General (División Aérea) del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, estima este Sentenciador que mal podría considerarse que el desempeño del prenombrado cargo aparejaba consigo la realización de funciones de seguridad de Estado, pues el Instituto querellado es un organismo policial estadal que no se encuentra dentro de los supuestos establecidos por la referida Sala.
(…omissis…)
Asimismo, vale traer a colación que las funciones de seguridad de estado entrañan actividades tales como la represión de actividades contrarias a la seguridad y a la defensa de las instituciones y mantenimiento de la pacífica convivencia ciudadana, actividades estas que no ejercía el querellante en el desempeño de su cargo, razón por la cual, dado que en la presente causa no fue demostrado por la Administración querellada que el cargo desempeñado por el actor encuadra dentro de los señalados como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, resulta forzoso para este Juzgador concluir que las funciones atribuidas al referido cargo se corresponde con las funciones propias de un cargo de carrera, sin que esta decisión considere al querellante como funcionario de carrera lo cual se analizará más adelante, y así se decide.
Por otro lado, en lo referente al alegato de la representación judicial de la parte querellada, relativo a que no puede considerarse al actor como funcionario de carrera ya que para adquirir tal cualidad debió cumplir con los parámetros establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, haber ingresado a la Administración Pública mediante el correspondiente concurso público; considera necesario este Órgano Jurisdiccional traer a colación el contenido de la decisión dictada en fecha 14 de agosto de 2008 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en el caso OSCAR ALFONSO ESCALANTE ZAMBRANO contra el CABILDO METROPOLITANO DE CARACAS, con ponencia del Juez Alejandro Soto Villasmil, acogida por los demás Jueces de esa Corte y por los que conforman la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en la que se estableció la existencia del funcionario público transitorio, de la cual se transcribe parcialmente, lo siguiente:
(…omissis…)
De la sentencia parcialmente transcrita se desprende que la persona que haya ingresado a la Administración Pública luego de la entrada en Vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999 en un cargo de carrera sin el correspondiente concurso público, adquiere la condición de funcionario provisorio, mas no de carrera y no podrá ser retirado sino por las causales taxativamente previstas en la ley o al menos que se saque el cargo a concurso y la persona no sea el ganador del mismo.
Ahora bien, tal como se evidencia del Oficio (sic) Nº 0157/2009 de fecha 07/08/2009 (sic), suscrito por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda (folio 72 del expediente administrativo); así como también del acta de nombramiento, juramentación y aceptación del cargo Nº 0153/2009 de fecha 17/08/2009 (sic), suscrita por el hoy querellante y por el Director Presidente del Instituto querellado; el actor ingresó en el año 2009 a la Administración Pública, desempeñando el cargo de Técnico Aeronáutico adscrito a la Dirección General (División Aérea) del prenombrado Instituto, ingreso este que se dio mediante nombramiento, tal como se evidencia de la aludida acta, lo cual supone que la parte actora superó a cabalidad el período de prueba establecido por nuestro legislador, no evidenciándose de autos que el querellante haya participado en la realización del correspondiente concurso público resultando ganador del mismo, de allí que en criterio de quien aquí decide el actor goza de estabilidad provisional o transitoria en su cargo, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público, por lo que, tal como lo establece la jurisprudencia parcialmente transcrita con anterioridad, el querellante únicamente podía ser retirado del cargo que desempeñaba por las causales taxativamente previstas en la ley o al menos que se sacase el cargo a concurso y éste no resultase el ganador del mismo, ello en razón de haber adquirido la condición de funcionario provisorio.
(…omissis…)
Finalmente, visto que la Administración querellada procedió a remover al actor del cargo que desempeñaba conforme a lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo que, tal como se mencionara con anterioridad, el querellante ostentaba la cualidad de funcionario provisorio, es por lo que este Órgano Jurisdiccional estima procedente el vicio de falso supuesto de derecho denunciado por la parte actora, y así se decide.
Por otro lado, observa este Órgano Jurisdiccional que la representación judicial del Instituto querellado argumenta que el actor debe ser considerado personal aeronáutico de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley de Aeronáutica Civil, a tal efecto trae a colación el contenido de la sentencia dictada en fecha 21/03/2006 (sic) por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, expediente Nº 2000-0281, la cual señala, según sus dichos, que los Técnicos Aeronáuticos que desempeñen funciones relacionadas al espacio aéreo deben ser considerados personal de confianza, para así garantizar la seguridad de la circulación y el tráfico aéreo. Asimismo, señala la parte recurrida que en dicha sentencia la prenombrada Sala aplicó el Decreto Nº 572 dictado por el entonces Presidente de la República y publicado en Gaceta Oficial Nº 35.663 del 02/03/1995 (sic), donde se da la conversión de los servicios civiles de control de navegación aérea en un Cuerpo de Seguridad del Estado, lo cual, en su criterio, coloca a los funcionarios que ejercen tales actividades bajo la figura de funcionarios de confianza.
Para decidir al respecto, observa este Juzgador que el criterio Jurisprudencial al cual hace referencia la parte querellada no guarda relación con el caso de autos, pues el tema objeto de estudio en dicha oportunidad versaba sobre la remoción de un funcionario que desempeñaba el cargo de Técnico de Información Aeronáutica adscrito a la Dirección General Sectorial de Transporte Aéreo del Ministro (sic) de Transporte y Comunicaciones, procediendo en dicho fallo la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a aplicar el contenido del Decreto Nº 572 dictado por el entonces Presidente de la República y publicado en Gaceta Oficial Nº 35.663 del 02/03/1995 (sic), el cual decretó que los Servicios de Control de Navegación Aérea dependientes del prenombrado Ministerio tendrán el carácter de Cuerpo de Seguridad del Estado, por tal razón, se procedió a exceptuar a ciertos funcionarios pertenecientes a dicho Cuerpo de Control de Navegación Aérea adscritos al referido ente Ministerial, debido a las funciones que desempeñaban, de la aplicación de la legislación ordinaria sobre funcionarios públicos; siendo aplicable dicho decreto únicamente a la categoría de funcionarios indicados en el artículo 3 del mismo, esto es, Controladores de Tránsito Aéreo, Técnicos de Radiocomunicaciones Aeronáuticas, Operadores de Telecomunicaciones Aeronáuticas, Bomberos Aeronáuticos, Técnicos en Información Aeronáutica, Inspectores en Mecánica de Aviación, Oficiales de Búsqueda y Salvamento, Técnicos de Operaciones Aeronáuticas y los Pilotos de Búsqueda y Salvamento adscritos al Ministerio in comento, por ende, mal puede pretender la parte querellada incluir al querellante dentro de las categorías indicadas taxativamente en el referido Decreto, razón por la cual se desecha los alegatos expuestos en este punto por la parte accionada y así se decide.
En razón de lo expuesto con anterioridad, este Tribunal debe declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 016/13 dictada en fecha 04 (sic) de febrero de 2013, por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, mediante la cual se procedió a remover al querellante del cargo de Técnico Aeronáutico adscrito a la División Aérea de la Dirección General del prenombrado Instituto, por adolecer dicho acto administrativo del vicio de Falso Supuesto de Hecho al considerar al querellante como funcionario de libre nombramiento y remoción, y así se decide.
Declarada la nulidad del acto administrativo impugnado, se ordena al Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda que proceda a la reincorporación del querellante al cargo de Técnico Aeronáutico que venía desempeñando dentro de dicho organismo o en otro cargo de igual o similar jerarquía y remuneración, y como indemnización el pago de los sueldos dejados de percibir, de forma integral, es decir, con la variación que en el tiempo haya tenido el sueldo de dicho cargo en dicho organismo, desde la fecha de notificación de su remoción y retiro (07 (sic) de febrero de 2013), hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo, excluyéndose de ellos los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como primas por jerarquía, responsabilidad, evaluación, prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, cesta ticket y otros y, así se decide.
A los fines de los cálculos aquí ordenados los cuales deberán estimarse por una experticia complementaria del fallo (…)
(…omissis…)
Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en si y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a ‘las partes’ celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) sólo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo, y así se decide.
(…omissis…)
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:
PRIMERO: Se declara CON LUGAR la querella interpuesta por el abogado Gustavo Adolfo Medina Fagúndez, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano CARLOS ALBERTO SANDOVAL HERNÁNDEZ, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
SEGUNDO: Se declara la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 016/13 dictada en fecha 04 (sic) de febrero de 2013, por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, mediante la cual se procedió a remover al querellante del cargo de Técnico Aeronáutico adscrito a la División Aérea de la Dirección General del prenombrado Instituto.
TERCERO: Se ordena la REINCORPORACIÓN inmediata del querellante al cargo de Técnico Aeronáutico que venía desempeñando en el Instituto querellado o en otro cargo de igual o similar jerarquía y remuneración.
CUARTO: Se CONDENA a la parte querellada al pago como indemnización de los sueldos dejados de percibir por el querellante, de forma integral, es decir, con la variación que en el tiempo haya tenido el sueldo de dicho cargo en la institución, desde la fecha de notificación de su ilegal remoción (07 (sic) de febrero de 2013), hasta que se haga efectiva su reincorporación al cargo.
QUINTO: A los fines de determinar con toda precisión el monto a pagar al querellante, se ordena practicar experticia complementaria del fallo, por un solo experto, que designará el Tribunal, una vez que la sentencia quede definitivamente firme, en los términos establecidos en la parte motiva de este fallo” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 17 de diciembre de 2013, las Abogadas Yulimar Gómez Muñoz y María Yallmery Ortega, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda, presentaron escrito de fundamentación de la apelación, con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Expresaron, que “…le manifestamos a la Corte que no está en controversia las actividades que realiza el Instituto Autónomo de Policía del Estado (sic) Miranda, (…) ahora bien, el querellante ocupaba el cargo de Técnico Aeronáutico, ejerciendo funciones comprendidas principalmente en actividades de seguridad del estado, como lo es el espacio aéreo, cargo que es catalogado de estricta confianza en la División de Aviación de la Dirección General de nuestro representado, cuyas actividades requieren un alto grado de confianza para ser parte del personal aeronáutico que tripulan los helicópteros, pues se requiere la preparación a nivel de educación y que el personal sea de confianza, para así garantizar a bordo de la aeronave la seguridad del espacio aéreo, la vida de las altas autoridades (…) así como el mantenimiento de los helicópteros en condiciones óptimas para el vuelo”.

Adujeron, que “…como le señalamos en la contestación de la querella en primera instancia en aviación una falla, sea de índole humano, mecánico o electrónico, acarrea consecuencias muy graves, por lo que, el personal que labora en el área de mecánica y mantenimiento aeronáutico debe ser altamente de confianza, capacitado y calificado, para así evitar cualquier percance en el espacio aéreo. Es por ello, que considera nuestro representado que el querellante es personal aeronáutico conforme a lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley de Aeronáutica Civil, que señala que el personal aeronáutico está integrado por el conjunto de personas que en vuelo o en tierra, desarrollen actividades que estén directamente vinculadas al vuelo y mantenimiento de las aeronaves”.

Expresaron, que “…nuestro representado es un cuerpo policial estadal que tiene a su cargo aeronaves catalogadas como ‘aeronaves de estado’, según la clasificación dada en el artículo 17 de la Ley de Aeronáutica Civil, por lo tanto el personal aeronáutico de la División Aérea adscrito a la Dirección General del Instituto Autónomo del Estado (sic) Miranda es de confianza y en virtud de las funciones que desempeñan pueden ser removidos del cargo cuando se considere necesario, no existiendo obligación de abrir un procedimiento administrativo de carácter disciplinario”.

Indicaron, que “…el querellante es personal de confianza, en virtud que la prestación del servicio que desarrolla dentro del espacio aéreo (Técnico Aeronáutico) ejerciendo funciones sensiblemente vinculadas con la seguridad del estado (sic)…”.

Agregaron, que “…las funciones del querellante también requerían de un alto grado de confidencialidad en tanto la División Aérea conoce los itinerarios, destinos, horarios, objetivos, etc., tanto de los programas de patrullaje aéreo como de los traslados de altas autoridades de la entidad (…) condición que justifica la calificación del cargo como de confianza de acuerdo a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Finalmente, solicitaron “…la REVOCATORIA de la sentencia de fecha 14 (sic) de agosto (sic) de 2013, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (…) en consecuencia conozca la Corte el fondo del asunto controvertido y declare en la definitiva SIN LUGAR la querella interpuesta” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

IV
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo. En este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, establece que el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales corresponde a la Cortes de lo Contencioso Administrativo.

En virtud de lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada en fecha 25 de octubre de 2013, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se establece.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia para conocer del presente asunto corresponde a esta Corte pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto y, tal efecto observa:

En primer término, aprecia esta Corte que si bien en el caso bajo análisis la parte apelante no indicó de manera diáfana los vicios de los cuales adolece la sentencia dictada por el Juzgado A quo, no lo es menos que las Apoderadas Judiciales del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda, sí manifestaron en el aludido escrito las razones de disconformidad que tienen con la sentencia de instancia, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional de conformidad con el principio iura novit curia según el cual el juez conoce el derecho, bastando con que la parte apelante narre simplemente los hechos ocurridos para que el Sentenciador los subsuma en el dispositivo legal correspondiente, pasa a analizar los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte querellada en su escrito de fundamentación de la apelación, respecto a la condición de funcionario de confianza o no del querellante. Así se declara.

De la naturaleza del cargo ejercido por el recurrente

La Representación Judicial del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda adujo en su escrito de fundamentación de la apelación que “...el querellante es personal de confianza, en virtud que la prestación del servicio se desarrolla dentro del espacio aéreo [Técnico Aeronáutico] ejerciendo funciones sensiblemente vinculadas con la seguridad de Estado, en tanto de (sic) su desempeño dependía el adecuado funcionamiento de aeronaves del Estado (…) cuyas mal-función podría comprometer la vida de los tripulantes (incluidas las autoridades institucionales y estadales) (…) por lo que su cargo ha sido catalogado como de estricta confianza ...”.

No obstante, aprecia esta Corte que el Juzgado de Instancia en su sentencia de fecha 25 de octubre de 2013, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en el criterio de la Sala Constitucional establecido en la sentencia del 20 de diciembre de 2006, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, en la que señaló diferencias entre los conceptos de seguridad de estado y seguridad ciudadana.

Igualmente de manera expresa indicó que los cuerpos que realizan actividades de Seguridad de Estado, son la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), adscrito a la Vicepresidencia de la República Bolivariana de Venezuela y la Dirección de Inteligencia Militar (DIM), adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Defensa.

Finalmente, dictaminó que “… visto que el cargo desempeñado por el querellante era de Técnico Aeronáutico adscrito a la Dirección General (División Aérea) del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, (…) mal podría considerarse que el desempeño del prenombrado cargo aparejara consigo la realización de funciones de seguridad de Estado, pues el Instituto querellado es un organismo policial estadal que no se encuentra dentro de los supuestos establecidos por la referida Sala”.

Hechas las consideraciones anteriores, esta Alzada estima necesario determinar si el ciudadano Carlos Alberto Sandoval Hernández, quien ocupaba el cargo de Técnico Aeronáutico adscrito a la Dirección General (División Aérea) del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda, cumplía labores de Seguridad de Estado, en cuyo supuesto, dicho cargo se encontraría calificado de libre nombramiento y remoción; a tal efecto se observa que:

Corre inserto a los folios cincuenta (50) al cincuenta y cuatro (54) del expediente administrativo, Resolución N° 016/-13 de fecha 4 de febrero de 2013, suscrita por el ciudadano Eliseo Antonio Guzmán Cedeño, en su condición de Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, mediante la cual se removió al hoy querellante del cargo supra señalado.

Siendo ello así, considera oportuno esta Corte traer a colación, la definición de lo que se entiende por el ejercicio de funciones de seguridad de Estado, denominado en otros países como seguridad nacional, y su diferencia con la seguridad ciudadana.

En tal sentido, la seguridad nacional se refiere a la noción de relativa estabilidad, calma o predictibilidad que se supone beneficiosa para el desarrollo de un país; así como a los recursos y estrategias para conseguirla (principalmente a través de la Defensa Nacional). Mientras que los objetivos clásicos de la seguridad nacional consistían en prevenir o rechazar amenazas militares de estados (la concepción de guerra clásica), en la actualidad las amenazas a la seguridad nacional son más difusas, e incluyen el terrorismo, los riesgos al medio ambiente, entre otros. En relación con el concepto limitado al orden público interior suele definirse como seguridad ciudadana.

Por otra parte, la expresión seguridad ciudadana está conectada con un enfoque preventivo y, que incluye los problemas de violencia y delincuencia. Existen múltiples conceptos y nociones del término “seguridad ciudadana” y su contenido concreto puede variar considerablemente dependiendo del actor o autor que lo utilice. Por ejemplo, no hay un consenso si la seguridad ciudadana se refiere también a riesgos o amenazas de tipo no intencional (accidentes de tránsito, desastres naturales) o de tipo económico y social.

A mayor abundamiento, la Enciclopedia Jurídica Básica define el concepto de seguridad ciudadana desde la óptica “….del normal y ordinario trabajo policial, conectado con la función básica de las fuerzas de seguridad, esto es, con la garantía del libre ejercicio de los derechos y libertades, la seguridad ciudadana sólo puede verse menoscabada por aquellas perturbaciones de tranquilidad que, por obra normalmente de comportamiento humano, pongan en peligro aquel libre ejercicio. El mantenimiento de la seguridad ciudadana conecta, pues, con la protección de personas y bienes frente a agresiones o situaciones de peligro cuando unas y otras exijan la intervención de las fuerzas de policía” (Cit. “Enciclopedia Jurídica Básica”, Editorial Civitas, Tomo IV, Madrid-España, Pág. 6099).

Cabe agregar, que en nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 1 de la Ley de Coordinación de Seguridad Ciudadana, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.318 del 6 de noviembre de 2001, señala que se: “…entiende por Seguridad Ciudadana, el estado de sosiego, certidumbre y confianza que debe proporcionarse a la población, residente o de tránsito, mediante acciones dirigidas a proteger su integridad física y propiedades”.

De los anteriores planteamientos se deduce, que las funciones que ejercen los Órganos que desarrollan funciones de Seguridad del Estado, implican el desarrollo de actividades que van dirigidas a prevenir y rechazar las posibles amenazas que afecten la tranquilidad, integridad, independencia y soberanía de un país; y las actividades desarrolladas por los Órganos cuyo fin es garantizar la Seguridad Ciudadana, involucran la protección a los ciudadanos comunes de otros individuos que ponen en peligro su integridad física o sus derechos, violentando flagrantemente el régimen jurídico legal establecido (Vid. Sentencia dictada por esta Corte en fecha 15 de marzo de 2016, caso: Socorro de Jesús Cordoba Melendez contra el Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda).

En referencia a la clasificación anterior, deduce esta Alzada que los únicos órganos policiales que en principio desarrollan actividades de Seguridad de Estado, son el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) y la Dirección General de Inteligencia Militar (DIM), por lo que, el resto de los referidos órganos policiales, ya sean estos Nacionales, Estadales o Municipales, desarrollan esencialmente actividades de preservación y mantenimiento del orden público (Vid. Sentencia N° 2530 de la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha 20 de diciembre de 2006).

Establecido lo anterior, observa esta Corte que la Ley de Policía del estado Miranda publicada en la Gaceta Oficial del referido estado en fecha 15 de mayo de 1996, prevé en su artículo 2 que:

“El Servicio de Policía del Estado Miranda tiene como finalidad garantizar la seguridad de las personas naturales y jurídicas, y de sus fines, así como la preservación del orden público entendido como el respeto a las normas generalmente aceptadas, de moral y buenas costumbres, salubridad e higiene pública y convivencia social en el territorio del Estado Miranda, de conformidad con lo establecido en las leyes y ordenanzas respectivas”.

En este mismo orden de ideas, el artículo 8 ejusdem contempla que:

“El Instituto de Policía del Estado Miranda tiene como finalidad:
1.- Establecer y coordinar las políticas de seguridad dentro del territorio del Estado, fijar las prioridades de la entidad en las materias de su competencia y la ejecución de las mismas.
2.- Organizar y prestar los servicios de policía del Estado Miranda.
3.- Instrumentar la aplicación del régimen disciplinario que se dicte, a los efectivos policiales.
4.- Instrumentar el reglamento que se dicto (sic) sobre ascenso y premiación de los efectivos policiales.
5.- Instrumentar el régimen de mejoras sociales y económicas que contemple el reglamento interno del Instituto”.

De las normas anteriormente transcritas, se colige que la Policía del estado Miranda fue creada con el único propósito de garantizar la seguridad integral de los ciudadanos, lo que le permite concluir a esta Alzada que las funciones desarrolladas por el ciudadano Carlos Alberto Sandoval Hernández, no se extienden más allá de garantizar y mantener el funcionamiento de las aeronaves de ala rotativa de la institución, contrario a lo apreciado por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda, quien señaló en el acto administrativo objeto de impugnación, que las funciones desarrolladas por dicho ciudadano, implicaban tareas de Seguridad de Estado y por ende de confianza.

En casos similares al de autos, ya la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha señalado que los funcionarios del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda no ejercen funciones de Seguridad de Estado, (Vid. sentencias números 2009-1266 y 2009-1291, de fechas 15 de julio de 2009 y 27 de julio de 2009, recaídas en los casos: Miguel Antonio Cuevas Pirela, contra el Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, y Melvin Mora, contra el Instituto Autónomo Policía del estado Miranda), así como en sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el expediente AP42-2007-001725 de fecha 15 de marzo de 2016.

En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte es de la opinión que, el fundamento jurídico esgrimido por el Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda para remover al ciudadano Carlos Alberto Sandoval Hernández, no fue el adecuado, pues dicho Instituto no cumple funciones de Seguridad de Estado, tal y como fue establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sino que las actividades desplegadas por los organismos de policía estadales y municipales, atañen a la preservación y mantenimiento del orden público, no pudiendo ser subsumidas dentro de las aludidas actividades de Seguridad del Estado, las cuales si se corresponden con las del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), adscrito a la Vicepresidencia de la República, así como a la Dirección General de Inteligencia Militar (DIM), adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, no siendo posible la identificación o equiparación de dichas funciones [las del querellante] a las labores de Seguridad del Estado a las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual esta Alzada considera que el Instituto querellado erró al encuadrar dicho cargo dentro del artículo supra mencionado como Cuerpo de Seguridad de Estado. Así se decide.

Por otro lado, respecto al alegato del querellado referente a que el accionante es personal de confianza en virtud de que la prestación de su servicio se desarrolla dentro del espacio aéreo (Técnico Aeronáutico), de conformidad con el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 21 de marzo de 2006 dictada en el expediente Nº 2000-0281, considera esta Corte, tal como lo indicó el A quo, que tal criterio no puede ser aplicado al caso de autos, por cuanto el querellante no ocupó un cargo de control de la navegación aérea de los establecidos en el Decreto Nº 572 publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 35.663 de fecha 02 de marzo de 1995. Por lo anteriormente expuesto, estima este Órgano Jurisdiccional que el cargo de Técnico Aeronáutico adscrito a la Dirección General (División Aérea) del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda ocupado por el ciudadano Carlos Alberto Sandoval Hernández, no puede ser considerado como de Seguridad de Estado. Así se decide.

En lo que respecta al cargo de confianza

Sobre este particular, el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado. Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos taxativa, y en tal sentido debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

Hecha la observación anterior, esta Alzada pasa a revisar si el ciudadano Carlos Alberto Sandoval Hernández, quien ejercía funciones dentro del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda debía ser considerado como funcionario de confianza, a tenor de lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

De la lectura del artículo indicado resulta evidente que las funciones desempeñadas dentro de los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, implica un elevado grado de confidencialidad en virtud de las funciones realizadas por los funcionarios, así como también las actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.

Esta norma a diferencia del artículo 20 eiusdem, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, pues -como antes se expresó- cuando se refiere a cargos de confianza, por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente el cargo y que éstas efectivamente requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto.

No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, y enumerar las funciones que ejercía -como se hizo en el acto recurrido- sin establecer en qué consiste el grado de confianza o de confidencialidad, sino que el mismo debe referirse a un cargo cuyo nivel de jerarquía o ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que se le pueda atribuir la naturaleza de alto nivel o de confianza, de manera de demostrar objetivamente una u otra condición.

Asimismo, considera oportuno esta Corte destacar que a través de la reiterada y pacífica jurisprudencia dictada por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se ha precisado que en principio podría, según el caso, ser suficiente que la norma que regula la materia funcionarial determine que cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también determinarlos mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, en principio y salvo un mejor elemento probatorio, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo o cualquier otro documento en que se reflejara las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudieren desprender la confianza del cargo desempeñado.

En el contexto de la situación planteada, se observa que conforme a los artículos 52 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario de forma concreta, específica o individualizada, a los fines de comprobar las funciones que el querellante cumplía y la determinación del grado de confianza necesaria a los fines de la aplicación de las normas que sirvieron de base para la remoción del accionante.

Ello así, en el caso bajo estudio, se evidencia de la Resolución N°016-13 de fecha 4 de febrero de 2013, que el ciudadano Carlos Alberto Sandoval Hernández fue removido del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda, por considerar que éste era de confianza, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que, a tal efecto, el Juez de la causa se encontraba en el deber de constatar, si efectivamente, estaba desempeñado funciones de tal naturaleza, para lo cual era menester verificar las funciones desempeñadas por el referido ciudadano, en el ejercicio del cargo de Técnico Aeronáutico, adscrito a la Dirección General (División Aérea) del referido Instituto.

En tal sentido, en lo que respecta a la ejecución de funciones por parte del ciudadano Carlos Alberto Sandoval Hernández como Técnico Aeronáutico, aprecia este Órgano Jurisdiccional, que a solicitud de esta Corte, la Representación Judicial del Instituto querellado consignó copias fotostáticas simples sin membrete o sello alguno de un presunto Manual Descriptivo del Cargo emitido por la Oficina Central de Personal, que cursa a los folios ciento veintisiete (127) al ciento veintiocho (128) del expediente judicial, el cual no corresponde con el Registro de Información del Cargo (R.I.C.).

En dicho instrumento, se enumeran las funciones llevadas a cabo por el Técnico Aeronáutico en la División Aérea de la Policía del estado Bolivariano de Miranda, a saber: a) Realizar el chequeo denominado preflight check y postflight check según el procedimiento previsto en el manual de vuelo. b) Estar atento a los reportes presentados por los pilotos al mando o talleres de mantenimiento aeronáutico ya sea verbales o escrito en las respectivas bitácoras y reportar cualquier novedad a su jefe directo. c) Al momento que la aeronave retorne al taller aeronáutico revisar que se encuentre asentada la documentación donde el taller en cuestión estipule la reparación o cambio de componentes realizados y deberá por medio de un acta de conformidad dirigida a su jefe directo dar fe de ello. d) Velar por la limpieza de los componentes mecánicos de las aeronaves.

De la enumeración de las funciones mencionadas, se desprende que las labores llevadas a cabo por el Técnico Aeronáutico se realizan bajo las órdenes y supervisión de un jefe inmediato a quien se debe reportar, cuyos lineamientos e instrucciones deben ser cumplidos de conformidad con los manuales técnicos de las respectivas aeronaves, por lo que a juicio de esta Alzada tales funciones no pueden ser consideradas como de confianza en los términos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Del mismo modo, se observa de la lectura de los considerandos de la Resolución Nº 016-13 de fecha 4 de febrero de 2013, acto administrativo objeto de la presente querella funcionarial, que el Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda se limita a señalar el contenido de los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin determinar en qué grado el querellante desempeñaba las funciones que pudieran considerar eventualmente el cargo de Técnico Aeronáutico como de libre nombramiento y remoción dado el alto grado de confidencialidad alegado.

Estima esta Corte enfatizar, que en las querellas funcionariales en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción, que es la del caso de autos, obedezca a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de su estructura organizativa como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el funcionario es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en este proceso.

Hechas las consideraciones anteriores, al evidenciar esta Corte que el Instituto querellado calificó equivocadamente al recurrente como funcionario de confianza, le resulta forzoso a esta Alzada declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las Apoderadas Judiciales del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda y, en consecuencia, CONFIRMA en los términos expuestos el fallo dictado en fecha 25 de octubre de 2013, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto las Abogadas Yulimar Gómez Muñoz y María Yallmery Ortega, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 104.824 y 96.807, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, contra la sentencia de fecha 25 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente el Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de ____________ de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.
La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
Ponente
El Juez,

EUGENIO HERRERA PALENCIA

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp N°: AP42-R-2013-001566
MECG/4

En fecha____________( ) de_______________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) ________________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.

El Secretario Acc,