JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T. EXPEDIENTE Nº AP42-R-2015-000948 En fecha 8 de octubre de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 15-1269 de fecha 6 de octubre de 2015, emitido por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente judicial contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano RAÚL ANTONIO AVENDAÑO GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-10.912.927, asistido por el Abogado Ibrahim Quintero Silva, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 16.631, contra el TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA (T.S.J.). Dicha remisión, tuvo lugar en razón que el 6 de octubre de 2015, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de agosto del mismo año, por el hoy querellante contra la sentencia del 12 de agosto de 2015, dictada por el mencionado Juzgado Superior, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 14 de octubre de 2015, se dio cuenta a esta Corte, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para que la parte querellante presentara el escrito de fundamentación de su apelación, a tenor de lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se designó Ponente a la Juez MIRIAM E. BECERRA T. En fecha 18 de noviembre de 2015, el querellante asistido de su Abogado presentó el escrito de fundamentación de la apelación incoada. En fecha 25 de noviembre de 2015, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 2 de diciembre de 2015, la Abogada Vanessa Matamoros, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 170.255, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, presentó el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 9 de diciembre de 2015, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente, el cual se pasó en la misma oportunidad. En fecha 17 de marzo de 2016, esta Corte prorrogó el lapso para dictar sentencia. En fecha 20 de abril de 2016, en virtud de la incorporación del Juez Suplente Eugenio Herrera Palencia, se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la manera siguiente: MIRIAM E. BECERRA T., Jueza Presidenta; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Jueza Vicepresidenta y EUGENIO HERRERA PALENCIA, Juez Suplente. En fecha 17 de mayo de 2016, la Secretaría acumuló a la presente causa la signada con el Nº AP42-R-2015-000757, en estricto acatamiento a la decisión N° 2015-1024 del 22 de octubre de 2015, dictada por esta misma Corte (Ponencia de la Juez María Elena Centeno Guzmán), con motivo del recurso de apelación que allí se conocía contra el auto del 17 de junio de 2015, dictado por el Juzgado a quo donde habría declarado inadmisible alguno de los medios probatorios promovidos por la parte actora. En fecha 17 de mayo de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, y se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente. Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pasa a decidir lo conducente sobre la base de las consideraciones siguientes: -I- DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 12 de febrero de 2015, el ciudadano Raúl Antonio Avendaño González, asistido por el Abogado Ibrahim Quintero, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Tribunal Supremo de Justicia (T.S.J), con fundamento en lo siguiente: Señaló, que en fecha 1º de junio de 2010, fue designado como Jefe Departamento de Adquisiciones y Contrataciones, adscrito a la Gerencia de Finanzas del Tribunal Supremo de Justicia y, a partir del 21 de diciembre de 2012, ocupó el cargo de Gerente de Finanzas en condición de encargado dentro del mismo organismo; ambos detentados hasta el 18 de noviembre de 2014, cuando resultó notificado del acto administrativo de la misma data, suscrito por la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, en el que se resolvió revocarle la encargaduría, así como removerle y retirarle del cargo del que era titular en la referida Institución. Destacó, que para la fecha en que fue revocado, removido y retirado del Tribunal Supremo de Justicia, se encontraba protegido por la Inmovilidad Laboral contemplada en el numeral 2 del artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, al ser padre de una niña nacida en fecha 12 de abril de 2013 y, que para la fecha de emisión del acto impugnado tenía un (1) año y siete (7) meses de edad. Contra la referida actuación, alegó que en fecha 25 de noviembre de 2014, ejerció recurso de reconsideración contra el acto administrativo recurrido y que no hubo respuesta por parte de la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, incurriendo en un acto denegatorio tácito por la falta de pronunciamiento. Denunció, que el acto administrativo recurrido fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente y con ausencia del procedimiento legalmente establecido, pues la Presidencia del Tribunal Supremo de Justicia solo puede efectuar tales designaciones o remociones cuando la Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia, le hubiere delegado tal facultad. Asimismo, invocó la protección establecida en el artículo 76 de la Constitución, desarrollado parcialmente en el numeral 2 del artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por lo que me encontraba protegido por la inamovilidad laboral, ya que soy padre de la niña (cuya identidad se omite conforme a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), nacida el día 12 de abril de 2013 y que a la fecha de los hechos, tenía 1 año y 7 meses de edad. Esta circunstancia es fácilmente verificable en mi expediente laboral que reposa en la Gerencia de Recursos Humanos del Tribunal Supremo de Justicia, “…donde cursa el acta de nacimiento de mi menor hija…”. Al respecto, alegó que el Tribunal Supremo de Justicia no podía revocar su encargaduría como Gerente, ni removerlo y retirarlo del cargo de Jefe de Departamento, sin seguir el procedimiento establecido para el “desafuero”. Finalmente, solicitó fuera declarado la nulidad absoluta del acto administrativo de fecha 18 de noviembre de 2014 y notificado en esa misma fecha, emitido por la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual resolvió revocarle la encargaduría del cargo de Gerente de Finanzas, así como removerlo y retirarlo del cargo de Jefe del Departamento de Adquisiciones y Contrataciones adscrita a la Gerencia de Finanzas del Tribunal Supremo de Justicia y, consecuencialmente, sea reincorporado a los referidos cargos. De igual forma, le sean cancelados los sueldos y demás remuneraciones dejados de percibir, con los respectivos aumentos hasta su efectiva reincorporación. Por último, requirió sea declarado nulo el acto denegatorio tácito producto de la falta de pronunciamiento en que incurrió la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el recurso de reconsideración ejercido en fecha 25 de noviembre de 2014. -II- DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 12 de agosto de 2015, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en los argumentos siguientes: “(…) en el caso de marras, nos encontramos en presencia de un funcionario que en fecha de 25 de mayo de 2010, fue designado como Jefe del Departamento de Adquisiciones y Contrataciones, adscrito al Departamento de Adquisiciones y Contrataciones de la Gerencia de Finanzas, y posteriormente en fecha 21 de diciembre de 2012, fue ascendido (sic) al cargo de Gerente de Finanzas del Tribunal Supremo de Justicia, en ambos supuestos, por la (…) Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, según se evidencia de las copias de los Puntos de Cuentas nº GGAS/GRRHH-124/10 de fecha 25 de mayo de 2010 y nº GGAS/GRRHH-151/12 de fecha 21 de diciembre de 2012, respectivamente, los cuales forman parte expediente (sic) judicial (Ver folios 57 y 58 del expediente judicial). Observa quien decide que el acto recurrido, encuentra su fundamento en el punto de cuenta a la presidencia número 0404-2014 de fecha 18 de noviembre de 2014, en ambos actos se señala: ‘… de acuerdo a las funciones que realizaba inherentes al cargo de JEFE DPTO. DE ADQUISICIONES Y CONTRATACIONES, descritas por el Manual Descriptivo de Cargos de este Máximo Tribunal, entre las cuales detalla como misiones del Coordinar (sic) y supervisar el proceso de adquisición de bienes y contratación de servicios, con el propósito de garantizar un servicio oportuno; siguiendo las normas establecidas en el Tribunal Supremo de Justicia, se le caracteriza, sin equívocos, como un funcionario de confianza a la luz de la aplicación supletoria del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que bajo el contenido del artículo 20 eiusdem, de manera irrefutable lo constituye como un funcionario de libre nombramiento y remoción’. En razón de lo anterior, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la competencia o incompetencia de la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, para dictar el acto que acordó la revocatoria, remoción y retiro, es menester referirse al principio del paralelismo de la forma, (…) el cual garantiza que la separación o remoción de su cargo solamente pueda efectuarse en las mismas condiciones y características en que fueron designados. En tal sentido, dispone la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente: (…Omissis…) Conforme a las citadas disposiciones, se infiere que si bien no esta (sic) atribuida expresamente la facultad a la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto al nombramiento de los funcionarios; tal competencia si (sic) se encuentra atribuida a la Sala Plena, la cual es presidida por la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia. (…Omissis…) Por lo que en aplicación del principio del paralelismo de las formas y visto que en fecha de 25 de mayo de 2010, fue designado como Jefe del Departamento de Adquisiciones y Contrataciones, adscrito al Departamento de Adquisiciones y Contrataciones de la Gerencia de Finanzas, y posteriormente en fecha 21 de diciembre de 2012, fue ascendido (sic) al cargo de Gerente de Finanzas del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de sendas decisiones de la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia para ese momento, es por lo que este administrador de justicia encuentra totalmente ajustado a derecho el acto administrativo dictado en fecha 18 de noviembre de 2014, por la Gerencia General de Administración y Servicios Gerencia de Recursos Humanos, siguiendo instrucciones de la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia (…). De tal modo que la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia disponía de la facultad para dictar el acto administrativo cuestionado, mediante el cual se (sic) revoco (sic) del cargo de Gerente de Finanzas del Tribunal Supremo de Justicia y se acordó la remoción y retiro del cargo Jefe del Departamento de Adquisiciones y Contrataciones, adscrito al Departamento de Adquisiciones y Contrataciones de la Gerencia de Finanzas, que ocupaba el querellante. Así se declara. En este sentido es importante resaltar que asumir lo contrario sería tanto como afirmar que la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, no tenía la facultad para acordar su ingreso al cargo Jefe del Departamento de Adquisiciones y Contrataciones, adscrito al Departamento de Adquisiciones y Contrataciones de la Gerencia de Finanzas, así como tampoco ascenderlo (sic) al cargo de Gerente de Finanzas del Tribunal Supremo de Justicia, debiendo entonces considerarse dichos actos como nulos, pues fue la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia quien lo nombro (sic) en dichos cargos. Es por esta razón, que en base al principio del paralelismo de la forma, este Juzgado concluye que la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, fue competente para dictar el acto administrativo objeto de litigio, de manera que resulta válido el acto de revocatoria, remoción y retiro. Así se decide. Ahora bien, al alegato de violación del fuero paternal, es un hecho reconocido por el querellado, que el accionante gozaba de fuero paternal desde el 12 de abril de 2013 hasta el 12 de abril de 2015 y que para noviembre fecha en que se dicto (sic) el acto, había transcurrido un año (1) y siete (7) meses. En relación al presente punto, es de hacer mención que en el expediente se encuentra incursa el acta de nacimiento de una niña identificada como hija de los ciudadanos Ricmary Alejandra Villarroel Pérez y Raúl Antonio Avendaño González, nacida el 12 de abril de 2013, acta expedida por la (sic) Registro Civil del Municipio Libertador, Parroquia San Bernardino, Distrito Capital. (Ver folios 119 del expediente judicial). De tal modo, que efectivamente el acto administrativo de remoción del querellante se efectúo en el marco de la vigencia del fuero paternal que ostentaba, no obstante dicho fuero venció en fecha 12 de abril de 2015, por lo que el mismo para este momento ya cesó. (…Omissis…) Por consiguiente, en el caso de marras la nulidad del acto administrativo de remoción de un funcionario de libre nombramiento y remoción, derivada de la inamovilidad generada por el fuero paternal, es necesario ponderarlo con suma prudencia, pues establecer la inamovilidad de dichos funcionarios podría conducir a la afectación y vulnerabilidad del servicio que preste el ente en cuestión, debiendo buscarse un mecanismo que armonice los intereses y valores tutelados. Valga destacar que por un lado se refleja el derecho del niño, niña a ser protegido, y por otro el intereses (sic) del Estado en ubicar en los puestos de alto nivel las personas que se considere más idóneas para cumplir los fines de la administración (sic), es decir la prestación eficiente del servicio para el bienestar de la Nación. (…Omissis…) De tal modo que el núcleo fundamental del fuero paternal esta (sic) dado por la protección del niño o niña, siendo tal elemento el que debe resguardarse y garantizarse en el marco constitucional, al momento de armonizarse los derechos e intereses en colisión. En razón de lo expuesto, lo que debe privar en cualquier decisión es garantizar por el período de los dos (2) años, luego que nazca la niña o niño que él o ella disponga como mínimo de los mismos medios que el padre le podría ofrecer para el momento del nacimiento. Bajo estas premisas este Tribunal estima que el Estado no está forzado a mantener ningún funcionario de libre nombramiento y remoción en su cargo durante dicho período, pues lo que persigue la norma como se expuso antes, no es el resguardo del hecho trabajo como tal, ni del trabajador en forma directa, sino la protección del niño o niña, debiendo entonces privilegiarse el intereses (sic) general que subyace en la facultad del Estado de remover a los funcionarios de libre nombramiento. De allí que el Estado solamente está obligado a proveer protección a la niña por el período de dos (2) años, contados desde su nacimiento, no obstante ello no significa que se está en la obligación de garantizarle al padre funcionario público de libre nombramiento y remoción su puesto de trabajo, pues la necesidad del Estado de garantizar la eficiencia del servicio que presta impone separarlo de su cargo. Así importa destacar en este sentido, que el funcionario querellante en (sic) base a las funciones ejercidas es caracterizado, como un funcionario de confianza, es decir, un funcionario de libre nombramiento y remoción, razón por lo que no adquiriere el derecho de inamovilidad que reclama, y así se declara. También cabe llamar la atención en el hecho que dicho fuero paternal venció el 15 de abril de 2015, por lo que ceso (sic) el derecho de la niña y el deber del Tribunal Supremo de Justicia de proveer de los medios para garantizar su protección en los mismos términos que cuando nació, y así se declara. En virtud de todo lo expuestos (sic) este Tribunal considera que el acto administrativo está totalmente ajustado al ordenamiento jurídico, y así se declara. Cabe dejar sentado, que el ente (sic) querellado considera que lo procedente en este caso sería pagar los sueldos dejados de percibir desde el día que fue notificado de la remoción hasta la fecha en que finalizo (sic) el fuero paternal del ciudadano Raúl Antonio Avendaño González. Así se decide. En razón de lo anterior, se observa de los autos, que el ente (sic) querellado consignó al expediente dos (02) cheques números 00414056 y 00414052 de (sic) Gerencia del Banco de Venezuela, librados a favor del hoy querellante, en (sic) concepto de oferta de salarios dejados de percibir correspondiente al periodo (sic) 1 de enero de 2015 al 12 de abril de 2015 periodo (sic) en el cual, aun (sic) gozaba de fuero paternal; y otro por la fracción de aguinaldos correspondientes al año 2014, quedando los originales en resguardo del Tribunal. En consecuencia, se ordena la entrega de los dos (2) cheques que se encuentran en resguardo del Tribunal, identificados con los números 00414056 y 00414052 de la Gerencia del Banco de Venezuela, librados a favor de Raúl Antonio Avendaño González, como oferta de salarios dejados de percibir correspondiente al periodo (sic) que consta entre el primero (1º) de enero de 2015 al 12 de abril de 2015, y la fracción de aguinaldos correspondientes al año 2014. Igualmente se ordena pagar la diferencia por las variaciones que se hubieran producido desde el lapso en que fue removido y retirado hasta 12 de abril de 2015, cuando se produce la cesación de fuero paternal por parte de la niña identificada como hija de Ricmary A. Villarroel Pérez y Raúl A. Avendaño G., nacida el 12 de abril de 2013, Así se declara. Con respecto, al alegato de la existencia de una niña identificada como hija de Gabriela Alejandra Guevara y Raúl Antonio Avendaño González, presentado por el querellante en audiencia preliminar según consta en autos, es de destacar que según lo observado en autos, el nuevo alegato realizado por el querellante no guarda relación con los hechos y el derecho alegado en el escrito libelar de la presente querella, siendo este un hecho conocido, y no hecho nuevo o sobrevenido, puesto que al momento de la presentación de la querella, el hoy querellante ya tenía conocimiento del nacimiento de dicha niña, como consecuencia de lo anterior, este Tribunal declaro (sic) inadmisible la prueba documental en comento. De los autos se observa, que este hecho es desconocido por la administración (sic) pública (sic), pues en el expediente personal de Raúl A. Avendaño González, no se encuentra información sobre el nacimiento de la niña identificada como hija de Gabriela Alejandra Guevara y Raúl Antonio Avendaño González, nacida el 06 de enero de 2014; no constando la misma en autos (en el registro de carga familiar); asimismo no se observa que la administración (sic) pública (sic) tuviera conocimiento sobre la existencia de la niña mencionada, por lo que este Tribunal considera, que el hoy querellante no puede pretender que se reconozca y conceda un beneficio de fuero paternal que era desconocido por la administración (sic) pública (sic), al momento de dictar el acto de revocación, remoción y retiro objeto de litigio. En relación al nuevo alegato por parte de Raúl Antonio Avendaño González sobre el nuevo fuero paternal hecho saber en la audiencia preliminar, cuya consideración plantea una evidente alteración del orden del proceso, una subordinación que daría lugar a un desorden procesal por vulneración al derecho de defensa y al debido proceso, por lo que este Tribunal lo estima como no presentado, más aún tal modo de proceder constituye una violación a los principio de lealtad y probidad que deben las partes en el transcurso del proceso. Así se decide. Finalmente, se desestima la petición de restitución de la encargaduría del cargo de Gerente de Finanzas, así mismo se rechaza la incorporación al cargo de Jefe del Departamento de Adquisiciones y Contrataciones del Tribunal Supremo de Justicia que ocupaba el querellante. Así se decide. (…Omissis…) En consecuencia, este Juzgado (…) declara SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta y confirma en todas sus partes el acto administrativo dictado en fecha 18 de noviembre de 2014, por la Gerencia General de Administración y Servicios Gerencia de Recursos Humanos. Así se decide…” (Mayúsculas y negrillas del original). -III- DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 18 de noviembre de 2015, el ciudadano Raúl Antonio Avendaño González, asistido por el Abogado Ibrahim Quintero, presentó el escrito de fundamentación de la apelación, en los términos siguientes: Primero: violación constitucional a la tutela judicial efectiva. Denunció la falta de tutela judicial efectiva, en razón que, a su decir, el fallo apelado adolece del vicio de falso supuesto, con relación a la competencia cuestionada de la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia para suscribir el acto impugnado, puesto que, “…expresamente examina, deduce, concluye y sentencia que la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia no tiene la facultad para el nombramiento de funcionarios, sin embargo, por una parte, increíblemente se contradice al establecer que sí tiene tal competencia por ser Presidenta de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, sin hacer mención al texto legal del cual emanaría tal facultad, y por la otra, por tratarse la Sala Plena de un órgano colegiado cuyas decisiones aprobadas en su seno se ejecutan por la Presidencia de dicho órgano, siendo totalmente absurdo, carente de lógica y jurídica y basamento legal, que la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia tenga facultades especiales para designar funcionarios, sin que se lo atribuya la ley, tan sólo por ser Presidenta de ese órgano colegiado”, añadiendo que, era temerario establecer que la competencia de la Sala Plena para designar funcionarios sea transmitida a la Presidenta sin mediar norma expresa que lo permita siquiera por delegación. (Negrillas y subrayado del original). Añadió, luego de transcribir parcialmente el fallo apelado, que Tribunal a quo incurrió en un falso supuesto al establecer la procedencia del principio del paralelismo de las formas en la solución de la querella, ya que partió de un erróneo razonamiento al esbozar que un funcionario designado por la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, puede ser igualmente removido por esa misma autoridad, “sin atenderse el principio de competencia”, puesto que en el presente caso no se estaba discutiendo la legalidad de su nombramiento, reiterando que la autora del acto administrativo recurrido no tenía competencia para removerlo y retirarlo de su cargo, por lo que la sentencia debía ser declarada nula. Segundo: violación del derecho constitucional a la protección a la paternidad. Precisó, que en la sentencia recurrida se argumentó que el fuero paternal cesó antes de dictar sentencia de fondo, por lo que se evadió la protección de un padre removido y retirado mientras se encontraba vigente el fuero paternal, sin tomar en cuenta que no hubo procedimiento de desafuero, todo lo cual hacía nulo el acto impugnado desde su nacimiento, al no contarse con la autorización del Inspector del Trabajo, vulnerándose el artículo 76 de la Constitución, desarrollado en parte, en lo referente a la inamovilidad, por el contenido del numeral 2 del artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Agregó, que a su decir, resultaba inconcebible que se haya afirmado en el fallo apelado, que el Estado no estaba forzado en mantener a ningún funcionario de libre nombramiento durante el período de protección, puesto que debía privilegiarse el interés general, lo que refleja que el “Estado social y de derecho no tiene cabida en la sentencia recurrida y de acuerdo a la misma, no sirve para proteger a niños, niñas ni adolescentes, mucho menos a sus padres y madres…”. Agregó, que era insólito haberse establecido, en la sentencia apelada, una presunta violación a los principios de lealtad y probidad en el proceso, por la consignación del acta de nacimiento de su hija concebida con la ciudadana Gabriela Alejandra Guevara, por “…invocar los derechos de protección a mi menor hija y el fuero paternal que de su existencia me confiere, desconociendo que le pueda asistir a dicha niña cualquier derecho constitucional que le confiera la carta magna…”. Expresó, que la postura concebida por el tribunal a quo, representaba el absolutismo puro y da pie a que cualquier patrono bajo argumento de ignorar el embarazo o nacimiento de un hijo, pueda librarse de respetar el fuero paternal o maternal. Finalmente, solicitó se declare con lugar el recurso de apelación, sea revocada la sentencia apelada, y se declare con lugar la acción de nulidad interpuesta. -IV- DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 2 de diciembre de 2015, la Abogada Vanessa Matamoros, actuando con el carácter de Sustituta del ciudadano Procurador General de la República, contestó la fundamentación de la apelación en los términos siguientes: Negó, rechazó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho, en todas y cada una de sus partes, los argumentos y pretensiones expuestos por el recurrente en su escrito de fundamentación a la apelación. Indicó, que la parte recurrente fundamentó el desacuerdo con el fallo, en la supuesta vulneración de la tutela judicial efectiva, dado que a su decir, habría partido de un falso supuesto; cuestión que desde su perspectiva no era cierta, pues el Sentenciador habría revisado todos los extremos de hecho que conformaron el problema judicial debatido, efectuando una correlación con los medios de prueba producidos en autos, y partiendo de las premisas debatidas en el proceso, todo ello, de conformidad con los principios de congruencia y exhaustividad, que refieren el deber de los Jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia. Estableció, en cuanto a la competencia de la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, que “…el juez sentenciador [hizo] un análisis considerando menester referirse al principio del paralelismo de la forma, base fundamental en el derecho administrativo, que permite organización a la potestad administrativa, ya que los actos administrativos solo pueden ser modificados o extinguidos por el mismo órgano del cual emanan, resaltando (…) concluyendo que sí se tenía plena competencia para nombrarlo en el cargo igual podía removerlo”. (Corchetes de esta Corte). Afirmó, que el a quo jamás negó la importancia y la protección de la familia, tampoco que se haya deliberado con desprecio hacia los derechos constitucionales que asisten a los niños, niñas y adolescente, como afirma la parte recurrente, agregando que hubo una fijación coherente en el problema planteado y un análisis de la condición de los funcionarios de carrera y los de libre nombramiento y remoción, determinándose el mecanismo de ingreso para ambas categorías de funcionarios y los mecanismos de permanencia y egreso. Continuó señalando al respecto, que el Tribunal a quo “…después de ese análisis de funcionario de libre nombramiento y remoción, [revisó] el fuero, [constatando que éste] venció antes de dictarse la sentencia judicial y por eso el Juez consideró necesario ponderarlo con suma prudencia, pues establecer la inamovilidad de dichos funcionarios podría conducir a la afectación y vulnerabilidad del servicio que preste el ente en cuestión, debiendo buscarse un mecanismo que armonice los intereses y valores tutelados”. (Corchetes de esta Corte). Aclaró, que el Juzgador ponderó en cuanto al derecho del niño o niña a ser protegido, y el interés del Estado en ubicar en los puestos de alto nivel las personas que se considere más idóneas para cumplir los fines de la Administración, es decir la prestación eficiente del servicio para el bienestar de la Nación, negando así, que el Juez a quo haya actuado en forma absolutista. Advirtió, que en el presente caso el procedimiento por Inspectoría no era el canal idóneo ni el competente para intervenir, porque en los dictámenes del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo, entre ellos el Nº 57 de fecha 30 de septiembre de 2002, se desprende que el mencionado Ministerio reconoció que dentro de las competencias no estaba el desafuero de los funcionarios y por tanto, no era aplicable el procedimiento contenido en la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, pues tales sujetos se regían por un régimen específico a través de su Juez natural. Determinó, que no es la Administración quién alegremente comprueba la falta para destituirlo del cargo, o remover a quien sea de libre nombramiento y remoción, sino que se efectúa por la existencia de una norma o disposición legal que atribuye el procedimiento del Estatuto de la Función Pública, para un funcionario público y sólo en ausencia de una norma que determine taxativamente que es otro régimen, es que se procederá al envío de la Inspectoría a que califique tal falta o que autorice a llevar el procedimiento en cuestión. Aseguró, que de las actas se desprende que la Administración en todo momento respetó el debido proceso y por ende la tutela judicial efectiva en el presente caso, en consecuencia solicitó que se ratifique la sentencia impugnada por la parte recurrente y en razón de ello, se declare Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto. Por su parte, en fecha 8 de diciembre de 2015, el Abogado Harold Contreras Contreras, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, añadió al escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación, lo siguiente: Indicó, que el querellante incurrió en un erróneo razonamiento del proceso de análisis en cuanto a la apreciación que dio al fallo apelado, relacionada con la competencia de la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia. Resaltó, que de la lectura dada a la sentencia se desprende, que la competencia de la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia para removerlo vino dado del hecho que fue quien lo designó en los mismos cargos, además de sus atribuciones contempladas en los artículos 1, 2, 11 y 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Rechazó, que el querellante haya denunciado vulneración de orden constitucional a la tutela judicial efectiva o a la protección de maternidad y paternidad, toda vez que se evidenciaba del fallo, el profundo análisis que se hizo al respecto, que concluyó en que el núcleo esencial de protección dado a los niños y niñas, para garantizar su bienestar y dignidad no debía confundirse con el derecho del padre al trabajo. Precisó, que el Juzgador planteó en la sentencia que los funcionarios de libre nombramiento y remoción aún gozando de protección paternal, podían ser objeto de separación de sus respectivos cargos, sin que ello, conllevase a que el fuero sirviese de instrumento para garantizar una inamovilidad absoluta. Enfatizó, que el querellante está empleando el fuero paternal como instrumento para garantizar su puesto de trabajo, el cual, se evidenció que es un interés particular y egoísta. Acotó, que el a quo analizó los derechos de su hija concebida con la ciudadana Gabriela Alejandra Guevara, concluyendo al respecto, que al no constar en los antecedentes administrativos algún documento donde quedare evidenciado el conocimiento del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el nacimiento de una segunda hija, mal podía exigir un reconocimiento institucional si el organismo desconocía esa situación para la fecha en que lo revocó, removió y retiró de los cargos detentados, máxime cuando inclusive, dejó de alertarlo al principio de la controversia. Finalmente, solicitó se declarara sin lugar la apelación ejercida contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil Contencioso Administrativo de la Región Capital, publicada en fecha 12 de agosto de 2015. -V- DE LA COMPETENCIA Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de agosto de 2015, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara. -VI- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia para conocer de la presente causa, aprecia esta Alzada que el querellante acudió a la jurisdicción contencioso administrativa, pretendiendo la nulidad del acto administrativo de fecha 18 de noviembre de 2014, suscrito por la Presidencia del Tribunal Supremo de Justicia, notificado en la misma fecha por el Gerente de Recursos Humanos, mediante el cual se acordó revocar la encargaduría como Gerente de Finanzas, así como retirarlo y removerlo del cargo que detentaba como Jefe del Departamento de Adquisiciones y Contrataciones, adscrito a la Gerencia de Finanzas del Tribunal Supremo de Justicia. De la controversia antes descrita, correspondió conocer en primer grado de jurisdicción al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y luego de tramitar el procedimiento establecido en el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dictó sentencia definitiva declarando Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial. Contra el referido fallo, el querellante ejerció tempestivamente el recurso de apelación, y consignó el escrito de fundamentación correspondiente. Por su parte, el órgano querellado contestó la referida apelación. Al respecto, esta Corte observa lo siguiente: -Punto previo. De la apelación contra la inadmisibilidad de algunas de las pruebas presentadas por la parte querellante Es importante acotar que en fecha 22 de octubre de 2015, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por sentencia 2015-1024 en la causa identificada con el alfanumérico AP42-R-2015-000757, contentivo de la apelación oída en un solo efecto, y que fue ejercida por la parte actora, contra el auto de fecha 17 de junio de 2015, dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Inadmisible algunos medios probatorios promovidos por el querellante. Dicha decisión acordó acumular el asunto con el presente expediente para que ambas apelaciones fueran decididas en una misma sentencia. Ahora bien, esta Corte debe precisar que ambas apelaciones fueron ejercidas por la parte querellante, por lo que previamente debe verificarse si conforme a lo dispuesto en el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, la apelación contra el auto de admisión de pruebas fue hecha valer con la apelación de la sentencia definitiva, ya que en caso contrario, se debe considerar desistida la primera de las mencionadas. En efecto, dispone el referido artículo lo siguiente: “Artículo 291.- La apelación de la sentencia interlocutoria se oirá solamente en el efecto devolutivo, salvo disposición especial en contrario. Cuando oída la apelación, ésta no fuere decidida antes de la sentencia definitiva, podrá hacérsela valer nuevamente junto con la apelación de la sentencia definitiva, a la cual se acumulará aquélla. En todo caso, la falta de apelación de la sentencia definitiva, producirá la extinción de las apelaciones de las interlocutorias no decididas”. (Negrillas de esta Corte). Como puede observarse, la norma supra transcrita, autoriza la acumulación de la apelación de la interlocutoria oída y que no haya sido decidida por el ad quem antes de proferirse la sentencia definitiva de primera instancia; en cuyo caso dicho dispositivo establece que la apelación no resuelta “podrá hacerse valer nuevamente junto con la apelación de la sentencia definitiva, a la cual se acumulará aquélla”. En este mismo orden de ideas, en sentencia Nº RC0221 de fecha 19 de mayo de 2003, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, interpretó el contenido y alcance de la norma procesal in commento, en los términos siguientes: “Cuando se produce una sentencia, definitiva o interlocutoria apelable, y este recurso es ejercido, la pretensión ante el tribunal Superior está determinada por la apelación ejercida y limitada por ésta. El artículo 291 del Código de Procedimiento Civil dispone que la apelación de la sentencia interlocutoria se oirá solamente en el efecto devolutivo, salvo disposición especial en contrario. Agrega el único aparte de este dispositivo: (…Omissis…) O sea, este dispositivo contempla la posibilidad de que estando pendiente de decisión una apelación en contra de una sentencia interlocutoria, el juicio principal sea sentenciado, y en este caso, la parte afectada tanto por la sentencia interlocutoria como por la sentencia definitiva y que esté interesada en que ésta sea revisada por el recurso de apelación, PUEDE hacer valer, junto con la apelación de la sentencia definitiva, nuevamente su apelación en contra de la sentencia interlocutoria aún pendiente de decisión, debiendo en este caso acumularse la incidencia contentiva de la apelación en contra de la sentencia interlocutoria a la apelación ejercida en el juicio principal”. (Negrillas de esta Corte). La misma la Sala de Casación Civil, prevé una consecuencia jurídica en aquel supuesto en que esté pendiente de decisión una interlocutoria, al respecto ha fijado lo siguiente: “En todo caso, es cierto y evidente, desde el punto de vista lógico, a más del legal, de que no está obligado ni debe el sentenciador de segunda instancia que vaya a decidir una apelación en contra de una sentencia definitiva que se haya pronunciado sin esperar las resultas de la apelación o apelaciones en contra de alguna o algunas interlocutorias, decidir dicha apelación o apelaciones si la misma o las mismas no han sido ratificadas en la oportunidad en que se apeló de la sentencia definitiva. Si ello no fuere así, el dispositivo del primer aparte del artículo 291 del Código de Procedimiento Civil no tendría sentido. Esta ratificación o hacer valer la apelación de la interlocutoria pendiente de decisión debe ocurrir en la oportunidad en que se interpone la apelación en contra de la sentencia definitiva. Así se colige del dispositivo que se analiza cuando establece ‘podrá hacérsela valer nuevamente junto con la apelación de la sentencia definitiva’. Ello con la finalidad de que el sentenciador de segunda instancia sepa que deberá conocer de la incidencia interlocutoria previo sentenciar el fondo y para que pueda cumplirse con la previsión obligatoria prevista en el mismo dispositivo que obliga a la necesaria acumulación de la incidencia interlocutoria al juicio principal. (...omissis...). … es cierto y evidente que la parte actora desfavorecida con la sentencia dictada por el Tribunal de la Causa, no hizo valer su apelación en contra de la sentencia interlocutoria que negó la admisión de la prueba de inspección judicial promovida por la misma en la forma obligatoria establecida en el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, por lo que el Tribunal de la Recurrida no ha debido ni acumular ni entrar a conocer de dicha incidencia interlocutoria, la cual fue tácitamente desistida por la parte actora apelante...”. (Negrillas de esta Corte). Así mismo, la Sala Constitucional en sentencia Nro. 679 de fecha 24 de abril de 2008, efectuó algunas consideraciones con respecto a la norma analizada, estableciendo lo siguiente: “Ahora bien, observa esta Sala que la sentencia accionada aplicó el criterio de la Sala de Casación de Casación Civil de este Máximo Tribunal contenido en la sentencia del 19 de mayo de 2003, expediente N° 01-893, aplicable al supuesto de que la sentencia interlocutoria, que haya sido objeto de apelación, no fuere decidida antes de que se dicte la sentencia definitiva, en cuyo caso podrá hacerla valer nuevamente junto con la apelación del fallo definitivo; considerando además que las solicitudes de pronunciamiento formuladas ante el tribunal de la causa, por la parte demandada, conllevan, en su criterio, al desistimiento tácito de la apelación interpuesta contra la sentencia interlocutoria de cuestiones previas. Al respecto, aprecia esta Sala que, como bien lo señaló el a quo constitucional, el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil plantea la necesaria ratificación de la apelación de la sentencia interlocutoria junto con la apelación de la definitiva -para su acumulación-, cuando aquella no hubiese sido decidida con anterioridad al fallo definitivo, sólo en cuyo caso la falta de ratificación conllevaría al desistimiento tácito de la impugnación de la interlocutoria. Este es el criterio de la Sala de Casación Civil de este Máximo Tribunal, el cual fue acogido por la sentencia accionada…”. (Resaltado de la Corte) De conformidad con el primer aparte del artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, se deduce que con la apelación de la sentencia definitiva, debe hacerse valer nuevamente la apelación de la(s) interlocutoria(s) pendiente(s) de decisión, para que proceda la acumulación y no haya sentencias contradictorias. Circunscribiéndonos al caso de autos, si bien se acumularon las apelaciones presentadas por la parte actora contra el auto del 17 junio de 2015 y la sentencia definitiva dictada el 12 de agosto de 2015, ambas decisiones dictadas por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, es lo cierto, que el querellante no hizo valer nuevamente la apelación relacionada con el auto interlocutorio (inadmisión de pruebas) ut supra mencionado, por lo que esta Corte debe declarar tácitamente DESISTIDA la apelación ejercida en torno a la decisión de fecha 17 de junio de 2015, que declaró inadmisible algunos de los medios probatorios promovidos por la parte recurrente, quedando por consiguiente, FIRME el referido auto (ver sentencia de esta Corte AP42-R-2012-62 del 27 de octubre de 2015). Así se declara. - De la apelación presentada contra la sentencia definitiva Resuelto lo anterior, pasa esta Corte seguidamente a decidir lo atinente a la apelación incoada contra el fallo de fondo dictado el 12 de agosto de 2015, que, a decir de la parte querellante violó el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por adolecer dicha decisión del vicio de falso supuesto, al tiempo que vulneró – en su criterio - el fuero paternal. Por lo tanto, son dos los motivos de apelación, a saber: que el fallo incurrió en una suposición falsa y con ello supuestamente violó la tutela judicial efectiva y en segundo término, que se desconoció el fuero paternal. Al respecto, esta Corte debe indicar lo siguiente: En cuanto a la primera denuncia se observa que la tutela judicial efectiva se encuentra consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos: “Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” Por lo tanto, estando relacionado dicho derecho constitucional con el acceso de las personas a los órganos de administración de justicia, esta Alzada no entiende y tampoco fue explicado por el apelante cómo la pretendida suposición falsa habría vulnerado dicho acceso. Abstracción hecha de las consideraciones expuestas se pasa a analizar lo atinente al mencionado vicio de suposición falsa, en los términos que se exponen de seguidas: - Del vicio de suposición falsa o falso supuesto Denunció la parte querellante, que el fallo apelado adolece del vicio de falso supuesto, visto que expresamente indicó que la “…Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia no tiene la facultad para el nombramiento de funcionarios sin embargo, por una parte, increíblemente se contradice al establecer que sí tiene tal competencia por ser Presidenta de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, sin hacer mención al texto legal del cual emanaría tal facultad, y por la otra, por tratarse la Sala Plena de un órgano colegiado cuyas decisiones aprobadas en su seno se ejecutan por la Presidencia de dicho órgano, siendo totalmente absurdo, carente de lógica jurídica y basamento legal, que la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia tenga facultades especiales para designar funcionarios, sin que se lo atribuya la ley, tan sólo por ser Presidenta de ese órgano colegiado…” (…) “…o de la correspondiente delegación, toda vez que la competencia es expresa y no puede sospecharse ni inferirse, así como la delegación de la misma…” (Resaltado y subrayado de la cita). Añadió, luego de transcribir parcialmente el fallo apelado, que el tribunal a quo incurrió en un falso supuesto al establecer la procedencia del principio del paralelismo de las formas en la solución de la querella, ya que partió de un erróneo razonamiento al esbozar que un funcionario designado por la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, puede ser igualmente removido por esa misma autoridad, “sin atenderse el principio de competencia”, puesto que en el presente caso no se estaba discutiendo la legalidad de su nombramiento, reiterando que la autora del acto administrativo recurrido no tenía competencia para removerlo y retirarlo de su cargo, por lo que la sentencia debía ser declarada nula. Con respecto a esta denuncia, debe indicarse que el vicio del falso supuesto tiene que referirse a un hecho positivo y concreto que el Juez haya establecido falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 1.507 de fecha 8 de junio de 2006, caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima). Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el Juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido, otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido. Por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por ser francamente inútil. De igual forma, se ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 de Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el Juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el Juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243 ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 4.577 de fecha 30 de junio de 2005). Circunscribiéndonos al caso concreto se advierte que la denuncia realizada por el apelante no se relaciona con el vicio de falso supuesto, sino en todo caso con el denominado vicio de inmotivación, tomando en cuenta que – a su parecer - el Juez a quo concluyó que la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia podía remover al querellante, con base en argumentos contradictorios y sin el debido sustento legal, haciendo únicamente referencia al principio de paralelismo de las formas. De manera que, planteada en tales términos la denuncia debe esta Alzada analizar si existió la mencionada contradicción y más aún si la conclusión a la cual arribó el Juez a-quo carece de sustento legal, para lo cual se aprecia lo siguiente: La parte querellante denunció en su escrito libelar que el acto administrativo recurrido fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, pues –en su opinión- la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia sólo puede efectuar designaciones o remociones cuando la Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia, le hubiere delegado tal facultad. Sobre este punto, el Tribunal de la Causa se pronunció en los términos siguientes: “En razón de lo anterior, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la competencia o incompetencia de la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, para dictar el acto que acordó la revocatoria, remoción y retiro, es menester referirse al principio del paralelismo de la forma, base fundamental en el derecho administrativo, que le permite organización a la potestad administrativa, ya que los actos administrativos solo pueden ser modificado o extinguidos por el mismo órgano del cual emanan. (…) (…Omissis…) De la sentencia trasncrita (sic) se desprende el principio del paralelismo de las formas, el cual garantiza que la separación o remoción de su cargo solamente pueda efectuarse en las mismas condiciones y características en que fueron designados. En tal sentido, dispone la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente: (…Omissis…) Conforme a las citadas disposiciones, se infiere que si bien no esta (sic) atribuida expresamente la facultad a la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto al nombramiento de los funcionarios; tal competencia si se encuentra atribuida a la Sala Plena, la cual es presidida por la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia. (…Omissis…) Por lo que en aplicación del principio del paralelismo de las formas y visto que en fecha de 25 de mayo de 2010, fue designado como Jefe del Departamento de Adquisiciones y Contrataciones, adscrito al Departamento de Adquisiciones y Contrataciones de la Gerencia de Finanzas, y posteriormente en fecha 21 de diciembre de 2012, fue ascendido al cargo de Gerente de Finanzas del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de sendas decisiones de la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia para ese momento, es por lo que este administrador de justicia encuentra totalmente ajustado a derecho el acto administrativo dictado en fecha 18 de noviembre de 2014, por la Gerencia General de Administración y Servicios Gerencia de Recursos Humanos, siguiendo instrucciones de la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia (…). De tal modo que la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia disponía de la facultad para dictar el acto administrativo cuestionado, mediante el cual se revoco (sic) del cargo de Gerente de Finanzas del Tribunal Supremo de Justicia y se acordó la remoción y retiro del cargo Jefe del Departamento de Adquisiciones y Contrataciones, adscrito al Departamento de Adquisiciones y Contrataciones de la Gerencia de Finanzas, que ocupaba el querellante. Así se declara. En este sentido es importante resaltar que asumir lo contrario sería tanto como afirmar que la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, no tenía la facultad para acordar su ingreso al cargo Jefe del Departamento de Adquisiciones y Contrataciones, adscrito al Departamento de Adquisiciones y Contrataciones de la Gerencia de Finanzas, así como tampoco ascenderlo al cargo de Gerente de Finanzas del Tribunal Supremo de Justicia, debiendo entonces considerarse dichos actos como nulos, pues fue la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia quien lo nombro (sic) en dichos cargos. Es por esta razón, que en base al principio del paralelismo de la forma, este Juzgado concluye que la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, fue competente para dictar el acto administrativo objeto de litigio, de manera que resulta válido el acto de revocatoria, remoción y retiro. Así se decide”. Observa la Corte que, en efecto, el tribunal a quo consideró que no se verificó el alegado vicio de incompetencia, por cuanto a pesar de que la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia no tenía expresamente atribuida la facultad para nombrar o remover a los funcionarios; tal competencia sí se encontraba atribuida a la Sala Plena, la cual es presidida por ésta. Adicionalmente sostuvo el fallo apelado que con base en el principio del paralelismo de las formas, la referida funcionaria era competente para dictar el acto administrativo objeto de litigio, de manera que resultaba válida la revocatoria, remoción y retiro ordenadas en el caso de autos. De lo anterior se deduce que el Juez a-quo lejos de incurrir en una contradicción, en realidad lo que puso de relieve es que la falta de indicación expresa de una norma atributiva de competencia no podía llevar a la conclusión de que la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia carecía de competencia para dictar el acto recurrido, todo ello con fundamento en el señalado principio de paralelismo de las formas, así como en la circunstancia de que no estaríamos en presencia de una incompetencia manifiesta, tomando en cuenta que dicha funcionaria preside la Sala Plena. De manera que, no encuentra esta Alzada contradicción alguna en el razonamiento realizado por el Juez a-quo, sin perjuicio de que – a criterio del apelante – los motivos del fallo objeto de la presente apelación fueron erróneos o debieron apoyarse en normas expresas de la ley. Sobre este particular, se impone indicar, por una parte, que la competencia ha sido entendida como un título formal de habilitación, como la aptitud de las personas que actúan en el campo del Derecho Público de emanar determinados actos jurídicos, por lo que la incompetencia como vicio de los actos administrativos se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada, distinguiéndose jurisprudencialmente dentro de dicha irregularidad, tres tipos específicos de anomalías, a saber: a) la usurpación de autoridad, b) la usurpación de funciones, y c) la extralimitación de funciones; esta última ocurre cuando la autoridad administrativa investida legalmente de funciones públicas dicta un acto que constituye un exceso de las atribuciones que le han sido conferidas. Determinar la incompetencia de un órgano de la Administración supone demostrar que el mismo ha actuado sin un poder jurídico previo que legitime su actuación, debiendo precisarse que de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solo la incompetencia manifiesta vicia de nulidad absoluta el acto, entendida dicha incompetencia como aquella que es grosera, patente, esto es, cuando sin particulares esfuerzos interpretativos se comprueba que otro órgano es el realmente competente (Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa Nos. 122, 385 y 71 de fechas 30 de enero de 2008, 30 de marzo de 2011 y 11 de febrero de 2015). Adicionalmente, debe destacarse que no en todos los casos debe existir una norma expresa atributiva de competencia, ya que afirmar eso sería tanto como desconocer la teoría de las competencias implícitas universalmente acogida y la vigencia del principio de paralelismo de las formas invocado este último por el Juez a-quo como parte del fundamento de su decisión. Asimismo se aprecia que el acto impugnado, suscrito por la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia y Presidenta de la Sala Plena de ese Máximo Tribunal y su Junta Directiva, se basó en lo previsto en los numerales 1, 2, 11 y 20 del artículo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo tenor contempla lo siguiente: “Artículo 22. Son atribuciones del Presidente o Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia: 1. Presidir y representar al Tribunal Supremo de Justicia o delegar dicha representación en alguno de los Vicepresidentes o Vicepresidentas, Directores o Directoras u otro Magistrado o Magistrada. 2. Administrar el presupuesto del Tribunal Supremo de Justicia. (…Omissis…) 11. Velar por el mantenimiento del orden e imponer las sanciones correspondientes a quienes lo infrinjan. (…Omissis…) 20. Las demás que le atribuyan la Constitución, esta Ley y otras leyes nacionales y el Reglamento Interno del Tribunal Supremo”. (Negrillas de esta Corte). Por otro lado, el numeral 14 del artículo 36 de la citada Ley, expresa lo siguiente: “Artículo 36. Atribuciones administrativas. El Tribunal Supremo de Justicia tiene las siguientes atribuciones: (…Omissis…) 14. Nombrar y remover a los secretarios o secretarias, alguaciles y los demás funcionarios o funcionarias y empleados o empleadas de su dependencia, o delegar en su Presidente o Presidenta el nombramiento y remoción de estos últimos”. (Negrillas de esta Corte). Las referidas disposiciones, debe ser interpretada en armonía con el resto de la normativa que aplican al presente caso, entre ellas, las contenidas en el Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia. En el asunto de autos, el accionante prestaba sus funciones para una gerencia administrativa del Máximo Tribunal, cuya administración y funcionamiento queda a cargo de la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, tomando en cuenta que esa Gerencia es la encargada de las Finanzas de la Institución y comprende Departamentos como el relativo a las adquisiciones y contrataciones. Por lo tanto, siendo que el numeral 2 del artículo 12 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, atribuye a la Presidenta la competencia para “administrar el presupuesto del Tribunal…”, resulta lógico suponer que el personal de tales Unidades se encuentre a su cargo y administración y no bajo la dependencia de la Sala Plena como lo interpreta el hoy apelante. Adicionalmente los numerales 1 y 7 del artículo 12 del mencionado Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable por disponerlo así el numeral 20 del artículo 22 de la Ley Orgánica que regula las funciones del Máximo Tribunal, prevé lo siguiente: “Artículo12. Son atribuciones del Presidente del Tribunal Supremo de Justicia: 1. Presidir y representar al Tribunal Supremo de Justicia, o delegar dicha representación en alguno de los Vicepresidentes, Directores u otro Magistrado o Magistrada. (…Omissis…) 7. Dar cuenta a la Sala Plena de los actos de autoridad que realice y, en particular, de las sanciones correctivas o disciplinarias que imponga en el ejercicio de sus funciones. (…Omissis…) 23. Las demás que le atribuya la Sala Plena, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y los Reglamentos”. (Negrillas de esta Corte). De las disposiciones en referencias, pueden colegirse que la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia se encuentra legalmente facultada para dictar actos de autoridad, como es el caso de las remociones que tenga a bien ordenar de aquellos funcionarios adscritos a las Gerencias Administrativas. Dicha interpretación resulta coherente con el hecho de que a la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia también se le faculta para tomar decisiones disciplinarias, tal como lo consagra el numeral 7 del artículo 12 del citado Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia. Por lo tanto, sería un contrasentido pensar que la Presidenta como representante del Máximo Tribunal y administradora de su presupuesto puede adoptar sanciones disciplinarias más no estaría autorizada para acordar la revocatoria de cualquier encargaduría, remoción y retiro de un funcionario precisamente encargado de ejecutar y coordinar la mencionada administración del presupuesto, bajo las directrices – claro está – de la Presidenta del Alto Tribunal. En efecto, si bien las atribuciones conferidas en algunos supuestos, concernientes a la administración de personal, están consagradas en el ámbito sancionatorio y no a la potestad de remover y retirar a determinados empleados, es lo cierto, que su incompetencia tampoco queda al descubierto de manera grosera, manifiesta u ostensible como lo exige la Ley para poder determinar el vicio delatado. Al contrario, se interpreta que su competencia para imponer sanciones en algunos casos, y dar cuenta a la Sala Plena de estas decisiones, no requieren –en principio- de la intervención ni de la Junta Directiva ni de la citada Sala, lo que permite que a través de sus actos pueda resolver situaciones como las referidas en la presente causa, por ser una competencia privativa de su ejercicio como Presidenta del Máximo Tribunal de la República, relacionada – como se expuso líneas atrás – con la administración del presupuesto. Refuerza lo expuesto, lo destacado por el Juez a-quo, en el sentido que aun en el supuesto de que no existiera una norma expresa atributiva de competencia, en todo caso debía acudirse al principio de paralelismo de las formas. Este principio implica, en el caso de autos, que quien suscribió el nombramiento, sea el mismo que decida el fin de la relación de empleo que se mantiene en la Institución, criterio sostenido y reiterado por la propia Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 26 de septiembre de 2006, caso: Miriam Mercedes Rendón Gómez De Da Silva contra el Inspector General de Tribunales, que señaló: “En atención a lo expuesto, considera la Sala que en aplicación del principio del paralelismo de las formas, visto que fue la Comisión Judicial de este Alto Tribunal la que designó a la accionante, correspondía a dicha Comisión destituirla o removerla de su cargo y no al Inspector General de Tribunales; quien si bien dirige dicho órgano, no tiene actualmente atribuida tales competencias”. (Negrillas y subrayado de la Corte). De lo anterior, se infiere que en el caso de autos también resultaba aplicable el principio del paralelismo de las formas, en el sentido que la separación o remoción del cargo, pudiera efectuarse en las mismas condiciones en que fue designado el querellante, tal como lo refirió el Juez de la Causa en el fallo apelado, motivo que justifica que al ser nombrado por la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia para detentar los cargos que ocupó, su revocatoria, remoción y retiro también lo hiciere la misma autoridad, debiendo por ende, desestimarse la denuncia esbozada con respecto a este punto al carecer de asidero jurídico. De ahí que, a diferencia de lo expuesto por el apelante, sí resultaba relevante verificar la persona que realizó el nombramiento del hoy recurrente, toda vez que bajo esos mismos criterios debía determinarse la competencia para revocar su encargaduría y luego removerlo y retirarlo del cargo. Así se decide. Por todo lo arriba señalado, esta Corte aun cuando difiere del a-quo respecto a la afirmación de que en el caso concreto la Presidenta actuó ejerciendo una competencia de la Sala Plena, en todo caso coincide con la conclusión de que de ningún modo puede afirmarse, que la Presidenta del Tribunal Supremo de Justicia, se encuentra absolutamente desprovista de competencia para adoptar las decisiones recurridas. En consecuencia, y con fundamento en lo descrito se confirma, en los términos expuestos, el fallo apelado en lo que atañe a este particular. - De la violación del derecho constitucional a la protección a la paternidad. Sobre este aspecto precisó, que en la sentencia recurrida se argumentó que el fuero paternal cesó antes de dictar sentencia de fondo, por lo que se evadió la protección de un padre removido y retirado mientras se encontraba vigente el fuero paternal, sin tomar en cuenta que no hubo procedimiento de desafuero, todo lo cual hacía nulo el acto impugnado desde su nacimiento, al no contarse con la autorización del Inspector del Trabajo, razón por la que afirmó que se estaría vaciando de contenido el artículo 76 de la Constitución, desarrollado en parte, en lo referente a la inamovilidad, por el contenido del numeral 2 del artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Agregó, que a su decir, resultaba inconcebible que se haya afirmado en el fallo apelado, que el Estado no estaba forzado en mantener a ningún funcionario de libre nombramiento durante el período de protección, puesto que debía privilegiarse el interés general, lo que refleja que el “Estado social y de derecho no tiene cabida en la sentencia recurrida y de acuerdo a la misma, no sirve para proteger a niños, niñas ni adolescentes, mucho menos a sus padres y madres…”. Agregó, que era insólito haberse establecido, en la sentencia apelada, una presunta violación a los principios de lealtad y probidad en el proceso, por la consignación del acta de nacimiento de su hija concebida con la ciudadana Gabriela Alejandra Guevara, por “…invocar los derechos de protección a mi menor hija y el fuero paternal que de su existencia me confiere, desconociendo que le pueda asistir a dicha niña cualquier derecho constitucional que le confiera la carta magna…”. Expresó, que la postura concebida por el tribunal a quo, representaba el absolutismo puro y da pie a que cualquier patrono bajo argumento de ignorar el embarazo o nacimiento de un hijo, pueda librarse de respetar el fuero paternal o maternal. Planteadas en tales términos las denuncias debe esta Alzada responder las siguientes interrogantes: a. ¿Cuál es el alcance que debe atribuirse al fuero paternal cuando se trata de funcionarios de confianza?, lo cual abarca lo relativo a si en estos casos resultaba necesario acudir al procedimiento para el desafuero llevado ante la Inspectoría del Trabajo, o si por el contrario la aplicación del mismo resultaba incompatible con los fines del Estado y la naturaleza de estos cargos; y b. ¿Cuáles serían los efectos procesales derivados de la consignación de una partida de nacimiento de una niña identificada como hija de la ciudadana Gabriela Guevara y respecto a cuyo supuesto nacimiento no fue invocada la protección por fuero paternal en el libelo?. Dentro de esta interrogante, deberá atenderse también la denuncia relativa a si constituyó un error de apreciación del a-quo el haber considerado anti ético la omisión de ese dato en el escrito que encabeza las actas del presente expediente. Cada uno de los planteamientos descritos serán analizados por separados en los títulos siguientes: a. Del alcance del fuero paternal de funcionarios de confianza Sobre este particular, se pronunció el Tribunal a quo, señalando que el querellante durante la vigencia del fuero paternal derivado de la niña nacida el 12 de abril de 2013, ostentó un cargo de libre nombramiento y remoción, y que además para la fecha de emisión del fallo, había cesado la protección en referencia, debiendo, por ende, ponderarse para determinar si la Administración estaba obligada a mantenerlo activo mientras lo desaforaba o, si por lo contrario, sólo debía garantizar los medios económicos para la manutención del niño o niña por el lapso restante a los dos (2) años al que estaba obligada la querellada por mandato de la Ley, concluyendo que: “Bajo estas premisas este Tribunal estima que el Estado no está forzado a mantener ningún funcionario de libre nombramiento y remoción en su cargo durante dicho período, pues lo que persigue la norma como se expuso antes, no es el resguardo del hecho trabajo como tal, ni del trabajador en forma directa, sino la protección del niño o niña, debiendo entonces privilegiarse el intereses (sic) general que subyace en la facultad del Estado de remover a los funcionarios de libre nombramiento. De allí que el Estado solamente está obligado a proveer protección a la niña por el período de dos (2) años, contados desde su nacimiento, no obstante ello no significa que se está en la obligación de garantizarle al padre funcionario público de libre nombramiento y remoción su puesto de trabajo, pues la necesidad del Estado de garantizar la eficiencia del servicio que presta impone separarlo de su cargo…”. Así las cosas, advierte esta Corte que no constituye un hecho controvertido, la naturaleza del cargo que detentó el querellante en el organismo recurrido para la fecha en que se produjo su revocatoria, remoción y retiro. Tampoco, resulta cuestionado que para esa época, gozaba de fuero paternal en torno a la niña nacida el 12 de abril de 2013, al punto tal, que el propio órgano recurrido reconoció la procedencia del pago de las acreencias económicas que correspondían al lapso restante a la protección derivada del mencionado fuero. En efecto se corrobora en autos, la existencia en copia fotostática simple de los cheques emitidos al querellante por el concepto antes indicado, alcanzando todo su valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De tal modo, que - como se explicó al inicio – la interrogante que debe responder esta Alzada consiste en determinar si el reconocimiento del pago por los meses restantes a la protección, era suficiente para garantizar el fuero paternal, o si contrariamente, el empleado debía permanecer en su puesto de trabajo mientras se obtenía el desafuero. La respuesta a dicha interrogante –tal como lo advirtió el Juez a quo- debe atender a los derechos e intereses en juego, toda vez que, por una parte, está la obligatoria protección del niño o niña y, por otro lado, los intereses colectivos y el correcto funcionamiento de las instituciones públicas. En ese sentido, debemos indicar que el fuero paternal, se materializa en la licencia que se ofrece al progenitor como garantía a la seguridad socioeconómica del desarrollo integral del niño, en virtud del interés superior de éste, pues es indudable que una ruptura de la relación de empleo, en principio, afecta el ingreso económico del grupo familiar e impacta totalmente en el cumplimiento de este derecho que protege al neonato, produciéndose una situación de vulneración; ya que es innegable que si el grupo familiar, no cuenta con un soporte económico que permita su subsistencia, se vivirá una situación de alto estrés en el núcleo. Bajo estas premisas los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagran la protección en referencia en los términos siguientes: “Artículo 75.- El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. (…)” “Artículo 76.- La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. (…)” . (Negrillas de esta Corte). En efecto, las referidas disposiciones consagran el deber del Estado de resguardar a la familia como asociación natural de la sociedad, y en ese sentido, se establece expresamente que la maternidad y la paternidad “son protegidas integralmente”; ello como una medida para garantizar una protección especial para aquellos que se desempeñen como cabeza de familia, teniendo bajo su responsabilidad, la satisfacción de los gastos de manutención de todos sus miembros. Sin embargo, el fuero paternal en sí lo que busca es garantizar el sustento económico del niño o niña, situación que permite afirmar que lo protegido no es la estabilidad del funcionario o permanencia dentro de la Institución, sino -como se indicara previamente- lo perseguido a través del mismo es garantizar el sustento económico del infante por medio del sueldo devengado por su progenitor. En otras palabras, la protección del Estado derivada de dicho fuero va dirigida al niño o niña y no a la estabilidad en el puesto como erróneamente lo percibe el hoy querellante. Entendida de esta forma la finalidad del aludido fuero, cabe destacar que en aquellos casos en que el funcionario ocupe un cargo de confianza el fuero se entiende satisfecho con el pago de los salarios por el tiempo que dure la protección, toda vez que –a diferencia de lo alegado por el apelante – lejos de constituir una opción propia de un Estado absolutista que como regla general desconoce los derechos individuales, en realidad tal alternativa lo que permite es conciliar la necesaria protección del niño o niña con los intereses colectivos que envuelve el correcto desempeño de la función pública. Máxime cuando la cláusula contenida en el artículo 2 constitucional que define al Estado como Social de Derecho y de Justicia, apunta a que en muchos casos el interés general debe prevalecer sobre el interés individual. De manera que, la interpretación asumida por el Juez a quo lejos de constituir una violación al fuero paternal, se tradujo en una medida justa y equilibrada que lógicamente permite conciliar la protección del interés superior del niño, con los riesgos que suponen mantener a un funcionario de confianza en un cargo de libre nombramiento y remoción, respecto al cual en muchos casos la remoción se produce por la ausencia de ese elemento subjetivo –la confianza-, cuya carencia puede – sin lugar a dudas - entorpecer el correcto desenvolvimiento de la función pública. En efecto, cabe recordar que el hoy querellante se desempeñaba como encargado de la Gerencia de Finanzas, razón por la que entiende esta Alzada que extender la protección del fuero a la obligación del patrono de mantener al funcionario en el cargo, a pesar de las altas responsabilidades que ocupaba, es a todas luces desproporcionado con los otros derechos e intereses que se tutelan también con rango constitucional, tal es el caso del artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Tal conclusión sólo sería posible si se prescinde del método sistemático de interpretación constitucional para asumir, en su lugar, un método gramatical y descontextualizado de una norma analizada aisladamente y sin consideración a todos los demás derechos y garantías que tutela el ordenamiento jurídico. Para mayor ilustración de los peligros que entraña dicha interpretación, pensemos en los siguientes ejemplos que permitirán ponderar en su justa dimensión la gravedad de los intereses en juego. En Venezuela, tanto los Ministros como el Vicepresidente de la República, son designados por el Presidente como Jefe del Ejecutivo Nacional. Supongamos que es necesario renovar el gabinete, ¿estaría obligado el Presidente a desaforar a alguno de estos altos funcionarios por estar gozando de fuero maternal o paternal, o puede el señalado Jefe del Ejecutivo Nacional proceder sin más trámites a la aludida renovación, garantizando -claro está- el sustento económico de aquellos funcionarios que gozan del citado fuero por el tiempo que dura la protección? La respuesta a dicha interrogante debe –sin lugar a dudas- optar por la segunda de las alternativas, toda vez que, la naturaleza de los cargos de confianza justifica que puedan adoptarse soluciones inmediatas, sin que ello implique, un desconocimiento de la protección de los niños o niñas de los que derive el fuero, toda vez que se garantizaría el pago de los sueldos que dejaren de percibir estos empleados, tal como ocurrió en la presente causa. Por otra parte, la Sala Político Administrativa sostuvo en sentencia N° 1.399 de fecha 22 de noviembre de 2012, que para el caso de funcionarios públicos la Inspectoría del Trabajo carece de competencia para conocer de estos asuntos, por tratarse de relaciones de empleo público reguladas por la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo artículo 29 consagra que las controversias que surjan con motivo de la inamovilidad reconocida a las mujeres embarazadas deben ser resueltas por los tribunales contenciosos administrativos. Similar conclusión debe asumirse respecto a la protección de los fueros paternales y aun cuando el querellante se encuentra excluido de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tales normas son de aplicación supletoria. Adicionalmente, esta Corte no puede pasar inadvertido el reconocimiento que hizo el querellante, al señalar que era encargado en uno de los cargos del cual se le revocó, lo que supone, que su condición era temporal o provisoria. De manera tal, que pretender mantenerse en ese puesto por el solo hecho de gozar de un fuero es a todas luces improcedente y cuestionable, puesto que ello, desnaturalizaría el régimen de suplencias o encargadurías y en ocasiones podría poner en juego la estabilidad de terceros titulares de esos cargos. Pensemos en el ejemplo siguiente: el titular de una Dirección introduce un reposo de seis (6) meses y en su lugar, se designa un suplente que durante ese período sale en estado de gravidez; luego, cumplido el reposo ¿estaría el titular impedido de reincorporarse, por que la persona suplente está protegida de fuero maternal o paternal?, ¿tendría que esperar el funcionario titular a que venza ese período de protección del suplente? Finalmente, cabe plantearse si el reconocimiento que se haga de aquel fuero hace nugatorio el derecho del titular a su reincorporación. Como puede apreciarse, existe una clara incompatibilidad entre la esencia y naturaleza del régimen de suplencias y encargadurías, respecto de la protección que se deriva de tales fueros y, es por tal motivo, que debe adoptarse aquella posición que no perjudique los fines del Estado y tampoco los intereses socioeconómicos de los niños y niñas en edad maternal (hasta los 2 años). De ahí que, a criterio de esta Alzada, la posición del Juez a quo fue equilibrada, al escoger un interpretación proporcional y razonable que permitiera conciliar el fuero paternal invocado por el querellante y la facultad del organismo de disponer de aquellos cargos catalogados de confianza, máxime cuando de los autos quedó constatado el vencimiento del lapso de protección al que alude la Ley, motivo por el cual, esta Corte comparte esa postura, por considerarla acertada en este tipo de categoría funcionariales, donde no hay cabida a un desafuero, tomando en consideración que para su remoción no se exige un cuestionamiento al comportamiento del funcionario, debiendo, por ende, desestimarse la denuncia develada por el apelante en este sentido. Así se declara. b. De los efectos procesales del alegato sobrevenido del fuero paternal derivado del supuesto nacimiento de la hija tenida con la ciudadana Gabriela Alejandra Guevara. Al respecto, cabe acotar que pasada la contestación a la querella, el hoy apelante introdujo un alegato nuevo a la controversia, a saber la supuesta existencia de un fuero paternal derivado del nacimiento de una segunda niña, procreada con la ciudadana identificada como Gabriela Alejandra Guevara. Ahora bien, cabe destacar que la partida de nacimiento consignada, a los fines de acreditar dicha paternidad fue declarada inadmisible por el Juez a-quo y visto que la apelación contra esa interlocutoria fue declarada tácitamente desistida, esta Alzada estaría impedida de valorar la mencionada instrumental con la clara consecuencia de que no se encuentra acreditado en autos el nacimiento de la referida niña y filiación con el querellante. Habida cuenta de lo anterior, lo expuesto no impide a esta Corte determinar que en los procedimientos de querella funcionarial la audiencia preliminar tiene lugar con posterioridad a la contestación de la demanda, lo cual supone que verificada dicha contestación no pueden agregarse hechos nuevos a la controversia, salvo las excepciones que la ley contempla (Ejemplo: hechos sobrevenidos). Afirmar lo contrario implicaría admitir reformas al libelo con posterioridad a la contestación y ello se encuentra proscrito por el ordenamiento jurídico, toda vez que esta situación se traduciría en una violación al derecho a la defensa del demandado. En el caso concreto, según lo afirmado por el apelante, el nacimiento de esta niña fue anterior a la presentación del libelo, todo lo cual condujo al Juez a-quo a emitir unas consideraciones sobre el pretendido carácter anti ético de esa omisión. Específicamente, dispuso el fallo apelado, lo siguiente: “Con respecto, al alegato de la existencia de una niña identificada como hija de Gabriela Alejandra Guevara y Raúl Antonio Avendaño González, presentado por el querellante en audiencia preliminar según consta en autos, es de destacar que según lo observado en autos, el nuevo alegato realizado por el querellante no guarda relación con los hechos y el derecho alegado en el escrito libelar de la presente querella, siendo este un hecho conocido, y no hecho nuevo o sobrevenido, puesto que al momento de la presentación de la querella, el hoy querellante ya tenía conocimiento del nacimiento de dicha niña, como consecuencia de lo anterior, este Tribunal declaro (sic) inadmisible la prueba documental en comento. De los autos se observa, que este hecho es desconocido por la administración (sic) pública (sic), pues en el expediente personal de Raúl A. Avendaño González, no se encuentra información sobre el nacimiento de la niña identificada como hija de Gabriela Alejandra Guevara y Raúl Antonio Avendaño González, nacida el 06 de enero de 2014; no constando la misma en autos (en el registro de carga familiar); asimismo no se observa que la administración (sic) pública (sic) tuviera conocimiento sobre la existencia de la niña mencionada, por lo que este Tribunal considera, que el hoy querellante no puede pretender que se reconozca y conceda un beneficio de fuero paternal que era desconocido por la administración (sic) pública (sic), al momento de dictar el acto de revocación, remoción y retiro objeto de litigio. En relación al nuevo alegato por parte de Raúl Antonio Avendaño González sobre el nuevo fuero paternal hecho saber en la audiencia preliminar, cuya consideración plantea una evidente alteración del orden del proceso, una subordinación que daría lugar a un desorden procesal por vulneración al derecho de defensa y al debido proceso, por lo que este Tribunal lo estima como no presentado, más aún tal modo de proceder constituye una violación a los principio de lealtad y probidad que deben las partes en el transcurso del proceso. Así se decide”. De lo que antecede, se desprende que el Tribunal a quo descartó el fuero invocado con respecto a la niña nacida el 6 de agosto de 2014, por considerar que el querellante a sabiendas de su supuesta paternidad, omitió dicha información durante las primeras fases del juicio. Consideró que haberse reservado tal particularidad hasta la audiencia preliminar y luego para la fase probatoria, constituía un hecho nuevo que modificaba el asunto controvertido y vulneraba el derecho a la defensa de su adversaria, contrariando así, el correcto proceder y la probidad a la que se deben las partes en la relación procesal. Al respecto, debe indicarse que de la revisión efectuada al escrito libelar, no se constató que el querellante se hubiere referido a la identidad de esta niña que – según expone - nació el 6 de enero de 2014. Si bien es cierto, invocó fuero paternal para enervar los efectos del acto impugnado, no es menos cierto, que este fue en relación con otra niña nacida el 12 de abril de 2013, cuya madre sería la ciudadana Ricmary Alejandra Villarroel, titular de la cédula de identidad Nº V-8.298.967 y no la ciudadana Gabriela Alejandra Guevara, titular de la cédula de identidad N° V-15.379.212, a quien trajo a colación durante la audiencia preliminar y fase probatoria, pretendiendo demostrar lo descrito con una partida de nacimiento que – como se explicó antes – fue declarada inadmisible por el a-quo y cuyo pronunciamiento quedó firme, en virtud del desistimiento tácito de la apelación. En este contexto, se debe traer a colación lo dispuesto en los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor expresan lo siguiente: “Artículo 17. El Juez deberá tomar de oficio o a petición de parte, todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o a solucionar las faltas a la lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesal, o cualquier acto contrario a la majestad de la justicia y al respeto que se deben los litigantes”. “Artículo 170. Las partes, sus apoderados y abogados asistentes deben actuar en el proceso con lealtad y probidad. En tal virtud, deberán: 1º. Exponer los hechos de acuerdo a la verdad; 2º. No interponer pretensiones ni alegar defensas, ni promover incidentes, cuando tengan conciencia de su manifiesta falta de fundamentos; 3º No promover pruebas, ni realizar, ni hacer realizar, actos inútiles o innecesarios a la defensa del derecho que sostengan. Parágrafo Único.- Las partes y los terceros que actúen en el proceso con temeridad o mala fe son responsables por los daños y perjuicios que causaren. Se presume, salvo prueba en contrario, que la parte o el tercero han actuado en el proceso con temeridad o mala fe cuando: 1º. Deduzcan en el proceso pretensiones o defensas, principales o incidentales, manifiestamente infundadas; 2º. Maliciosamente alteren u omitan hechos esenciales a la causa; 3º. Obstaculicen de una manera ostensible y reiterada el desenvolvimiento normal del proceso”. (Negrillas de esta Corte). Por su parte, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en sentencia Nº RH-0003 del 27 de febrero de 2003 (caso: Gaspare Amato y otros vs Industrias Nuevo Pack C.A.) lo siguiente: “El proceso, por su naturaleza y fines, requiere que las partes, apoderados y abogados asistentes observen un adecuado comportamiento, pues es deber insoslayable de los intervinientes en el mismo, colaborar con la recta administración de justicia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 4 del Código de Ética Profesional del Abogado Venezolano. Además, deben actuar en el proceso con lealtad y probidad, exponiendo los hechos de acuerdo con la verdad, y no interponiendo defensas manifiestamente infundadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil; y se presume, salvo prueba en contrario, que la parte ha actuado con temeridad o mala fe cuando deduzca en el proceso pretensiones o defensas, principales o incidentales, manifiestamente infundadas y cuando maliciosamente alteren u omitan hechos esenciales a la causa, o cuando obstaculicen el desenvolvimiento normal del proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 170, Parágrafo Único del mismo Código. En este sentido, el Tribunal Constitucional Español mediante sentencia N° 104/90 de fecha 04 de junio de 1990, estableció que ‘...no se obra con la necesaria probidad y buena fe al formular la demanda basada en premisas fácticas, que tanto el actor como su letrado deberían saber que eran contrarias a la verdad, desconociendo así la obligación de buena fe que debe respetarse en todo tipo de procedimiento e incurriendo en temeridad y abuso de derecho...’. Mutatis, mutandi, igualmente actúa con temeridad y abuso de derecho el abogado que anuncia recurso de casación contra una sentencia interlocutoria que no pone fin al juicio ni impide su continuación”. (Negrillas y subrayado de esta Corte). Asimismo, la Sala Constitucional en sentencia Nro. 1.042 de fecha 18 de julio de 2012, sostuvo lo siguiente: “La desviación mencionada recae sobre el elemento teleológico del proceso: ya no se erige como instrumento legítimo de la jurisdicción para dirimir conflictos intersubjetivos o para el reconocimiento de determinadas situaciones jurídicas, cuyo fin último es el de hacer prevalecer el valor justicia que postula el Constituyente de 1999 como elemento esencial de la noción de Estado democrático y social de Derecho y de Justicia –y del propio proceso judicial- en los artículos 2, 3 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino que se convierte en un conjunto de artificios con fines impropios, apartado de la concreción de la voluntad de la ley en el caso concreto, reducido a simples formalismos. El proceso así concebido, debe ser informado por principios éticos, en este sentido, apunta MYLL DE PEREIRA, la relación que se concreta entre las partes y el juez, así como entre éstas y los auxiliares del sistema de justicia, se rige por normas jurídicas y normas de conducta, ello permite asegurar que el proceso hace mucho dejó de ser visto como un instrumento técnico, para asumir la dimensión de instrumento ético orientado a pacificar con justicia, dicho de otro modo, a servir de instrumento de equilibrio social haciendo prevalecer el valor superior de justicia, en tanto valor ético-social por excelencia dentro de una comunidad política. Desde esta perspectiva, la actividad de las partes, además de la elemental demostración de sus pretensiones y el convencimiento de su legitimidad, a veces sobrepasa la mera contradicción y adquiere la dimensión de cooperación con el órgano judicial, de modo que de su posición dialéctica en el proceso pueda emanar una sentencia jurisdiccional lo más apegada posible a la verdad, al máximo de certeza que implique un alto grado de probabilidad. De allí que sea la tendencia moderna, la sanción de aquellas conductas procesales maliciosas en las leyes procesales vigentes (Vid. MYLL DE PEREYRA, Rita.’ La Conducta Ética del Hombre de Ley’ en ‘Estudios Iberoamericanos de Derecho Procesal’. Editorial Legis. 2005. P. 244). Por su parte, ARAGONESES afirma que en los fines ínsitos al proceso, el fin inmediato lo constituye la satisfacción de las pretensiones frente a una persona determinada y distinta de quien formula la pretensión y el fin mediato o institucional -que en el caso venezolano se erige en un valor constitucionalmente relevante- es la realización de la justicia. (Vid. ARAGONESES ALONSO, Pedro. ‘Proceso y Derecho Procesal’. Ediciones Aguilar. Madrid. 1960. Pp. 244-246)….” (Resaltado de la Corte) De conformidad con la anterior decisión, debe indicarse que las partes tienen el deber de observar un adecuado comportamiento en el decurso del proceso, para el desarrollo de una recta administración de justicia y en respeto a los principios de lealtad y probidad procesal, de modo que, se considerará que alguno de los sujetos procesales han actuado contrariamente cuando, entre otras razones, se oculte información relevante a la causa debatida. En el caso concreto, se advirtió que el recurrente en su escrito libelar, invocó el fuero paternal, en razón de una hija nacida el 12 de abril de 2013, cuya madre está identificada a los autos como Ricmary Alejandra Villarroel. No obstante, en la audiencia preliminar y luego en la fase probatoria, hizo valer un hecho nuevo al referirse a la supuesta paternidad de otra niña nacida el 6 de enero de 2014, cuya madre se identifica de los autos como Gabriela Alejandra Guevara. Esta última paternidad, no fue probada por haberse desestimado la partida de nacimiento y tampoco fue invocada en el escrito libelar, pese que para entonces e inclusive, para la fecha en que se dictó y notificó el acto impugnado (18 de noviembre de 2014), la niña supuestamente – según los alegatos del querellante - ya contaba con diez (10) meses y doce (12) días de nacida, quedando por tanto al descubierto, que no se trataba de un hecho nuevo, desconocido por el accionante u ocurrido con posterioridad a la querella funcionarial, sino un hecho que ocultó con plena conciencia, hasta la fase de la audiencia preliminar, lo que sin duda sorprendió en la buena fe de su adversaria que ignoraba por completo la situación en comento, modificando o anulando su defensa contenida en el escrito de contestación a la querella. Resulta curioso que un hecho tan relevante en la vida de cualquier ser humano, como lo es el nacimiento de un hijo o hija haya sido omitido en el escrito libelar. De manera que, de ser cierto el nacimiento de esta niña y la existencia de una relación filial con el querellante, lo cual – como se explicó antes – no está acreditado en autos, sorprende a esta Alzada que el hoy recurrente no se preocupó en invocar los derechos de esta niña desde el inicio del juicio y, tampoco de hacerlo saber a su patrono a través del registro de carga familiar. El propio proceder del actor, deja al descubierto su acto discriminatorio con respecto a esta niña, pues, de ser cierta la relación filial, su conducta le impidió a la misma gozar y disfrutar de los beneficios socioeconómicos que sí disfrutó la otra niña, mientras estuvo en servicio activo en el organismo. De modo tal, que la circunstancia de que pretenda alegarse sobrevenidamente el nacimiento de esta niña, sí refleja aspectos discriminatorios y poco éticos en que incurre el querellante. Por estas razones, no prospera el fuero paternal invocado en relación con la niña nacida el 6 de enero de 2014, pues en definitiva ese hecho no se encuentra acreditado en autos y en todo caso mal puede condenarse al Tribunal Supremo de Justicia a su reconocimiento, cuando el propio querellante lo ocultó desde mucho antes de su egreso de la Institución, es por el que esta Corte debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación incoado. Así se decide. Establecido lo anterior, observa esta Corte que el fallo apelado declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial; no obstante, por cuanto ordenó el pago de unos conceptos pecuniarios a favor del querellante, y siendo que el Órgano recurrido es el Tribunal Supremo de Justicia (República), le resulta aplicable lo previsto en el artículo 72 del Decreto Nº 6.286 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, aplicable ratione temporis (hoy artículo 86 de la Ley que rige las funciones de esa Procuraduría), que está referido a la consulta de las sentencias definitivas contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República. Así se decide. Ahora bien, observa esta Corte que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente 15-0637 de fecha 10 de julio de 2015, mediante sentencia realizó algunas consideraciones acerca del contenido y alcance de la prerrogativa procesal consulta, mediante la cual instituyó lo siguiente: “Ahora bien, de conformidad con el criterio esbozado la institución de la consulta es un medio de revisión o de examen de la adecuada subsunción de la sentencia al derecho y un mecanismo de control judicial en materias relacionadas con derechos y garantías constitucionales, orden público e interés general, que ameritan un doble grado de cognición. De igual forma, esta institución entendida como prerrogativa procesal es una ventaja a favor de la República, los Estados y cualquier órgano o ente que le sea extensible dicha prerrogativa, que representa una flexibilización al principio de igualdad entre las partes en juicio, cuyo objeto es lograr un control, por parte del Juez de alzada, sobre aspectos de la sentencia de instancia, que por su naturaleza inciden negativamente en los principios atinentes al orden público, constitucional y del interés general. Por tanto, la consulta no puede concebirse como un medio de impugnación de decisiones jurisdiccionales, pues esa concepción tendría su fundamento en la deficiencia de los representantes judiciales de los órganos o entes beneficiados por esa prerrogativa, que omiten presentar dentro de los lapsos correspondientes, los respectivos recursos de apelación, y en razón de ello, al no haber controversia en segunda instancia, tampoco puede el Juez de alzada reportar al órgano o ente favorecido, ventajas excesivas frente a su oponente, pues desvirtuaría el sentido y alcance del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que privilegia el control subjetivo respecto a la esfera de protección de derechos de la ciudadanía (vid. Sentencia N° 989/2013 dictada por esta Sala). Como corolario de lo anterior, se reitera que en todos los juicios incoados contra la República subyace un eventual menoscabo económico para su patrimonio, que puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, de allí que, el Juez de alzada se encuentra en la obligación –aun cuando no medie recurso de apelación- de revisar el fallo de instancia para evitar perjuicios económicos ilegítimos al Estado. Con base en lo expuesto resulta necesario precisar, a modo de ejemplo y sin que ello pueda considerarse taxativamente, que cuando un Juez se encuentre en sede de la consulta obligatoria a tenor de lo instituido por el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe circunscribirse a revisar si el fallo de instancia se apartó del orden público, violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por esta Sala, quebrantamientos de formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales, o de una incorrecta ponderación del interés general” (Negrillas de esta Corte). En consecuencia, es procedente la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, sólo en lo que respecta al concepto en el que resultó condenada la República, por órgano del Tribunal Supremo de Justicia. Ello así, se advierte que el Juez de la causa se pronunció en relación con los montos pecuniarios, señalando lo siguiente: “En razón de lo anterior, se observa de los autos, que el ente (sic) querellado consignó al expediente dos (02) cheques números 00414056 y 00414052 de (sic) Gerencia del Banco de Venezuela, librados a favor del hoy querellante, en (sic) concepto de oferta de salarios dejados de percibir correspondiente al periodo (sic) 1 de enero de 2015 al 12 de abril de 2015 periodo (sic) en el cual, aun (sic) gozaba de fuero paternal; y otro por la fracción de aguinaldos correspondientes al año 2014, quedando los originales en resguardo del Tribunal. En consecuencia, se ordena la entrega de los dos (2) cheques que se encuentran en resguardo del Tribunal, identificados con los números 00414056 y 00414052 de la Gerencia del Banco de Venezuela, librados a favor de Raúl Antonio Avendaño González, como oferta de salarios dejados de percibir correspondiente al periodo (sic) que consta entre el primero (1º) de enero de 2015 al 12 de abril de 2015, y la fracción de aguinaldos correspondientes al año 2014. Igualmente se ordena pagar la diferencia por las variaciones que se hubieran producido desde el lapso en que fue removido y retirado hasta 12 de abril de 2015, cuando se produce la cesación de fuero paternal por parte de la niña identificada como hija de Ricmary A. Villarroel Pérez y Raúl A. Avendaño G., nacida el 12 de abril de 2013. Así se declara”. (Negrillas de esta Corte). Como se desprende, el Juez a quo ordenó el pago y entrega de unos conceptos que habría percibido el querellante en función de los cargos que detentaba en el Máximo Tribunal, por el lapso restante al fuero paternal reconocido con respecto a la niña nacida el 12 de abril de 2013, entre ellos, los sueldos del período 1º de enero al 12 de abril de 2015, la fracción de aguinaldos o bonificación de fin de año de 2014, y las variaciones que se hubieren producido durante el lapso restante al fuero paternal en referencia. Pues bien, esta Corte como dejara apuntado en líneas precedentes, comparte el criterio sostenido en el fallo apelado en cuanto al pago y reconocimiento de los beneficios socioeconómicos que le correspondía percibir al querellante durante el lapso restante al fuero paternal, esto es, el pago de los salarios dejados de percibir correspondiente al período entre el primero (1º) de enero de 2015 al 12 de abril de 2015, y la fracción de aguinaldos correspondientes al año 2014, así como la diferencia por las variaciones que se hubieran producido desde el lapso en que fue removido y retirado hasta el 12 de abril de 2015, cuando se produce la cesación de fuero paternal; puesto que la protección que persigue el Estado es en función del niño o niña a no quedar desprovisto del soporte económico que permita su subsistencia en el período de dos (2) años a su nacimiento. En virtud de lo anterior, esta Corte debe CORREGIR el dispositivo de la sentencia apelada, pues la misma debió ser declarada Parcialmente Con Lugar por cuanto procedía el pago antes referido, CONFIRMANDO el resto de los pronunciamientos. Así se declara. -VII- DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de agosto de 2015, por el ciudadano RAÚL ANTONIO AVENDAÑO GONZÁLEZ, asistido por el Abogado Ibrahim Quintero Silva, contra la sentencia del 12 de agosto de 2015, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró “Sin Lugar” el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. 2. DESISTIDA la apelación del auto de fecha 17 de junio de 2015. 3. SIN LUGAR el recurso de apelación intentado por el querellante. 4. Conociendo en consulta obligatoria, se CORRIGE el dispositivo del fallo apelado. 5. Se CONFIRMA la decisión apelada en los términos expuestos. Publíquese, notifíquese y regístrese. Déjese copia certificada del presente expediente. Remítase al Juzgado de origen y cúmplase con lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ____________________ ( ) días del mes de ________________ de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación. La Juez Presidente, MIRIAM E. BECERRA T. PONENTE La Juez Vicepresidente, MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN El Juez Suplente, EUGENIO HERRERA PALENCIA El Secretario Accidental, RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA Exp. Nº AP42-R-2015-000948 MB/9 En fecha _________________ (_____) de _______________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) ________________________ de la ___________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº________________. El Secretario Accidental,