JUEZ PONENTE: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO EXPEDIENTE Nº AP42-G-2016-000098 El 12 de abril de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Elvira Dupouy y Manuel Murga, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 21.057 y 178.865, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil denominada MERCANTIL MERINVEST, C.A., cuyo documento constitutivo y estatutos, reposan en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del otrora Distrito Federal, -hoy Distrito Capital-, bajo el Nº 17, Tomo 76-A-Pro, de fecha 12 de junio de 1987, cuyos Estatutos Sociales reformados en un solo instrumento, fueron incorporados en el expediente respectivo que cursa ante la misma Oficina de Registro anteriormente señalada, bajo el Nº 13, Tomo 202-A-Pro, de fecha 21 de septiembre de 2000, e inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.), bajo el Nº J-00254526-7; contra el acto administrativo contenido en la Resolución S/Nº, de fecha 3 de noviembre de 2015, mediante la cual el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), -adscrito al Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat-, declaró improcedente el recurso jerárquico interpuesto en fecha 11 de agosto de 2015, contra el Acta de Fiscalización Nº GFI/DEF/O/2015/Nº 019-09, de fecha 1º de junio de 2015; señalando que en consecuencia, se confirmó la decisión administrativa contenida en la Resolución N° GFI/DAT/O/2015/39, de fecha 13 de octubre de 2015, confirmatoria del contenido de dicha Acta de Fiscalización, en la que a su vez, se determinó que su representada presuntamente adeudaba al ente demandado, la cantidad total de ciento noventa y cinco mil trescientos noventa bolívares con veintidós céntimos (Bs. 195.390,22), por “(…) concepto de diferencias en el pago de aportes y rendimientos generados en materia de vivienda y hábitat, para el período comprendido desde el 1º de enero de 2003, hasta el 28 de febrero de 2009, con rendimientos hasta abril de 2015”. En esa misma fecha, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al Juez ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 24 de mayo de 2016, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia que por cuanto en fecha 10 de mayo de 2016, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Doctor VICTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente y VICTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra. En esa misma oportunidad, el abogado Manuel Murga, actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil Mercatil Merinvest, C.A., consignó diligencia mediante la cual solicitó pronunciamiento sobre el amparo cautelar solicitado e igualmente con respecto a la admisibilidad del Recurso de Nulidad interpuesto. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones: I DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS. El 12 de abril de 2016, los abogados Elvira Dupouy y Manuel Murga, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil denominada Mercantil Merinvest C.A., interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ambos precedentemente identificados, con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Manifestaron que ejercían la presente acción contra el acto administrativo contenido en la Resolución S/Nº, de fecha 3 de noviembre de 2015, mediante la cual el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), -adscrito al Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat-, declaró improcedente el recurso jerárquico interpuesto en fecha 11 de agosto de 2015, contra el Acta de Fiscalización Nº GFI/DEF/O/ 2015/Nº 019-09, de fecha 1º de junio de 2015; señalando que en consecuencia, se confirmó la decisión administrativa contenida en la Resolución N° GFI/ DAT/O/2015/39, de fecha 13 de octubre de 2015, confirmatoria del contenido de dicha Acta de Fiscalización, en la que a su vez, se determinó que su representada presuntamente adeudaba al ente demandado, la cantidad total de ciento noventa y cinco mil trescientos noventa bolívares con veintidós céntimos (Bs. 195.390,22), por “(…) concepto de diferencias en el pago de aportes y rendimientos generados en materia de vivienda y hábitat, para el período comprendido desde el 1º de enero de 2003, hasta el 28 de febrero de 2009, con rendimientos hasta abril de 2015”. Como antecedentes administrativos del caso narraron, que en fecha 15 de junio de 2015, la funcionaria Yelly Marcano, adscrita a la Gerencia de Fiscalización, Departamento de Fiscalización de Empleadores y Ahorristas Voluntarios del ente querellado, emitió el Acta de Fiscalización N° GFI/ DFE/O/20015/N° 019-09, para dejar constancia de los resultados obtenidos en la actuación correspondiente a la verificación y supervisión practicada sobre los aportes efectuados por la sociedad mercantil hoy demandante, al otrora Fondo Mutual Habitacional –hoy Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV)-, durante el periodo fiscalizado, señalando que el mismo se encontraba comprendido desde el 1 de enero de 2003 hasta el 28 de febrero de 2009. Relataron, que su representada consignó los recaudos que le fueron solicitados por el funcionario actuante, sin embargo, mediante el Acta de Fiscalización anteriormente descrita, se determinó que la demandante, presentaba una deuda por la cantidad de ciento noventa y cinco mil trescientos noventa bolívares con veintidós céntimos (Bs.195.390,22), discriminada de la siguiente manera: por concepto de diferencia de aportes presuntamente no pagados en su debida oportunidad, la cantidad de ciento veintiocho mil ochocientos veintidós bolívares con veintisiete céntimos (Bs.128.822,27), y por concepto de rendimientos generados, la cantidad de sesenta y seis mil quinientos sesenta y siete bolívares con noventa y cinco céntimos (Bs. 66.567,95). Esgrimieron, que contra dicha Acta de Fiscalización N° GFI/DFE/O/ 2015/N°019-09, de fecha 1º de junio de 2015, su representada ejerció “los recursos de reconsideración y jerárquico”. Agregaron que el “recurso de reconsideración ejercido contra el Acta”, fue calificado por el ente Administrativo como escrito de descargos, mediante la Resolución N° GFI/ DAT/O/2015/16, notificada el 2 de septiembre de 2015, a través de la cual se confirmó el contenido de la aludida Acta, motivo por el cual, ejercieron el recurso de Reconsideración contra dicha Resolución, el cual fue declarado sin lugar mediante la Resolución N° GFI/DAT/O/2015/39 notificada en fecha 13 de octubre de 2015 “(…) contra la cual fue interpuesto el 30 de octubre de 2015, el Recurso Jerárquico que hasta la fecha no ha sido decidido por el BANAVIH (sic)”; señalando que de tal forma, fue ratificada la deuda determinada mediante el Acta de Fiscalización N° GFI/DFE/O/2015/N°019-09, de fecha 1º de junio de 2015, notificada en fecha 15 de junio de 2015, por lo cual, solicitaron fuera declarada la nulidad de dicho documento. Denunciaron, que “(…) para la revisión de la base de cálculo de cada año o período a fiscalizar, la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH (sic) no aplicó las leyes vigentes para cada uno de los periodos fiscalizados, sino que pretende aplicar de manera retroactiva, los artículos 30 y 31 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.945 del 15 de junio de 2012, incurriendo así, en el vicio de falso supuesto de derecho”. Esgrimieron, que “(…) cuando la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH (sic) aplica el Decreto N° 9.048 mediante el cual se reformó el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, cuya entrada en vigencia es a partir de su publicación en Gaceta Oficial el 15 de junio 2012, a la totalidad del periodo a fiscalizar (comprendido entre 2003-2015), incurre en un error por aplicación de una norma no vigente, ergo, en el vicio de falso supuesto de derecho denunciado”. Agregaron, que “Dicho error de interpretación y la consiguiente aplicación retroactiva de las normas actualmente vigentes, fue precisamente lo que condujo a dicha Gerencia de Fiscalización a determinar unas presuntas diferencias adeudadas por MERINVEST (sic), derivadas del pago incompleto de los aportes al FAOV (sic) durante dicho lapso. En efecto, es esa errada aplicación retroactiva de las normas dictadas en el año 2012, la que ocasionó que el BANAVIH (sic), al momento de inspeccionar a nuestra representada, hiciera aseveraciones como que ‘en los años 2003, 2004 y 2005 la empresa no hizo la retención del 1% en la Utilidades ni el Bono Vacacional conceptos salariales considerados para la base de cálculo’, pues de otra forma, jamás habría considerado el BANAVIH (sic) que el salario integral constituía la base imponible de los aportes al FAOV (sic)”. Afirmaron que mediante la actuación administrativa cuya nulidad pretenden, el ente demandado había incurrido en “VULNERACIÓN DE LOS PRINCIPIOS RECTORES ESTABLECIDOS EN LA LEY ORGANICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS”; por cuanto a su parecer, presuntamente omitió el pronunciamiento sobre los alegatos y las pruebas promovidas por la demandante en el Recurso Jerárquico ejercido el 30 de octubre de 2015, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº GFI/DAT/O/2015/39 de fecha 13 de octubre de 2015, relativos al vicio de falso supuesto de derecho denunciado contra el Acta de Fiscalización de fecha 1° de junio de 2015, por considerar que había interpretado erróneamente cuál era la norma aplicable, lo cual presuntamente violentaba los principios de seguridad jurídica y confianza legítima y el principio de irretroactividad de la ley. Alegó igualmente, que los aportes correspondientes a ese período habían sido pagados. Concluyeron, que “(…) la Resolución N° GFI/DAT/O/2015/39, así como los actos administrativos que le sirven de fundamento (Resolución N° GFI/DAT/O/2015/16 y Acta de Fiscalización N° GFI/DFE/O/2015 019-09) deben ser anulados, por cuanto: 1) Adolecen del vicio de falso supuesto de derecho; 2) Contravienen los criterios jurisprudenciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en materia de aplicación retroactiva de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y de salario; 3) Violan los principios de seguridad jurídica y confianza legítima; y 4) Violan el principio de irretroactividad de la ley”. Sostuvieron, que “(…) pretender tomar para la base de cálculo no solo la remuneración devengada por los trabajadores en forma regular y permanente durante el mes, sino tomar también las percepciones que no tengan tal carácter, genera un quebrantamiento de lo que disponen los artículos 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005 y el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo”. Señalaron, que “(…) con fundamento en lo establecido en los artículos 27 de la Constitución y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en nombre de MERINVEST (sic), solicitamos a esa Corte de lo Contencioso Administrativo, declare en forma cautelar, mientras dure la tramitación del proceso contencioso administrativo, la suspensión de los efectos jurídicos de la Providencia Administrativa (Resolución) S/N° impugnada, así como cualquier pretensión de cobro derivada de la señalada Resolución N° GFI/DAT/O/2015/39 impugnada en el Recurso Jerárquico denegado tácitamente, con todos los pronunciamientos de ley”. Manifestaron, que “(…) En el supuesto de ser declarado improcedente el Amparo Cautelar, en forma subsidiaria, de conformidad con lo establecido en los artículos 103 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, solicitamos respetuosamente a esa Corte Contencioso Administrativa, se sirva dictar a favor de nuestra representada medida cautelar consistente en la suspensión de efectos de la Providencia Administrativa (Resolución) S/N° impugnada, así como cualquier pretensión de cobro derivada de la señalada Resolución N° GFJ/DAT/O/2015/39 impugnada en el Recurso Jerárquico denegado tácitamente (…)”. Esgrimieron, que “En el caso concreto, la pretensión de nuestra representada goza de la presunción de un buen derecho fumus bonis iuris, por cuanto se está demandando la nulidad de un acto administrativo en el que se exige una diferencia en el pago de aportes y rendimientos generados en materia de vivienda y hábitat, para el período comprendido desde el 1° de enero de 2003 hasta el 28 de febrero de 2009, con rendimientos hasta abril de 2015, el cual es completamente improcedente, ya que ha sido determinado con base a una fiscalización fundamentada en un falso supuesto de derecho y en una inconstitucional aplicación retroactiva de las normas establecidas en la legislación de la materia, lo cual evidencia sin lugar a dudas la presunción de buen derecho que ampara a nuestra representada”. Alegaron, que “(…) la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, facultó al BANAVIH (sic) en su artículo 105 y siguientes, para solicitar y/o requerir el embargo de bienes propiedad del deudor para responder del pago de rendimientos, aportes, sanciones, multas y accesorios, lo cual coloca a nuestra representada en una situación de indefensión frente a dicho organismo, al poder éste solicitar el embargo de bienes propiedad de MERINVEST (sic) en detrimento de su patrimonio, situación ésta que le puede causar daños de difícil reparación en la definitiva”. Indicaron, que “(…) de lo anteriormente expuesto, solicitamos respetuosamente a esta Corte Contencioso Administrativa, se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado y por tanto, no sea ejecutada cualquier pretensión de cobro de las sumas presuntamente adeudadas por nuestra representada”. Finalmente, solicitaron “(…) declare con lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad ejercido conjuntamente con Acción de Amparo Cautelar interpuesto por MERCANTIL MERINVEST, C.A. y en consecuencia, la nulidad, con todos los pronunciamientos de ley, de la Providencia (Resolución) S/N° de fecha 03 (sic) de noviembre de 2015, debidamente notificada mediante Oficio N° CJ/O/2015-000337 de fecha 10 de noviembre de 2015, el día 19 de noviembre de 2015, emitida por la ciudadana Presidente del BANAVIH (sic), así como de la Resolución N° GFI/DAT/O/ 2015/39 de fecha 9 de octubre de 2015, notificada mediante Oficio N° GFI/ DAT/O/2015/39-1 de fecha 13 de octubre de 2015 en esa misma fecha, emitida por el Gerente de Fiscalización del BANAVIH (sic), impugnada en el Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 30 de octubre de 20015, denegado tácitamente en virtud del silencio administrativo”. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la Competencia: Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer el asunto sometido a su consideración; para lo cual resulta pertinente precisar que la presente causa versa sobre la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Elvira Dupouy y Manuel Murga, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil denominada Mercantil Merinvest, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución S/Nº, de fecha 3 de noviembre de 2015, mediante la cual el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), -adscrito al Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat-, declaró improcedente lo que dicha parte consideró como “el recurso jerárquico interpuesto en fecha 11 de agosto de 2015, contra el Acta de Fiscalización Nº GFI/DEF/O/2015/ Nº 019-09, de fecha 1º de junio de 2015”; señalando que en consecuencia, se confirmó lo decidido por dicho ente administrativo mediante la Resolución N° GFI/DAT/O/2015/39, de fecha 13 de octubre de 2015, confirmatoria del contenido de dicha Acta de Fiscalización, en la que a su vez, se determinó que su representada presuntamente adeudaba al ente demandado, la cantidad total de ciento noventa y cinco mil trescientos noventa bolívares con veintidós céntimos (Bs. 195.390,22), por “(…) concepto de diferencias en el pago de aportes y rendimientos generados en materia de vivienda y hábitat, para el período comprendido desde el 1º de enero de 2003, hasta el 28 de febrero de 2009, con rendimientos hasta abril de 2015”. En este contexto, este Órgano Jurisdiccional estima oportuno precisar el carácter administrativo de las actuaciones impugnadas, las cuales emanaron del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat, actuando con el carácter de administrador del Fondo de Ahorro Obligatorio para Vivienda (FAOV), en ejercicio de las facultades que le fueron legalmente conferidas a dicho ente, para el control, inspección, y supervisión de los aportes que, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, deben efectuar los empleadores, correspondientes a los aportes patronales y descuentos efectuados a los trabajadores, los cuales, a decir de la parte demandante, deben ser efectuados conforme a lo establecido en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, vigente para el momento en que se efectúa el aporte. Ello así, cabe señalar que, en fecha 28 de noviembre de 2011, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 1.771, caso: Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), -con carácter vinculante-, analizó las características que definen al aludido Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), con base en las cuales concluyó que el mismo constituye una política pública diseñada por el Ejecutivo Nacional en la que se encuentran interrelacionados, tres derechos humanos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo son el derecho a la seguridad social, el derecho a la vivienda y el derecho al trabajo; en consecuencia, determinó que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. Asimismo, en un caso similar al de autos donde se trató el tema referido a los aludidos aportes, la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, dictó la decisión N° 739 de fecha 21 de junio de 2012, (caso: Banco del Caribe, C.A., Banco Universal), en acatamiento de la invocada sentencia vinculante N° 1.771 dictada por la Sala Constitucional, declaró que el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV), tiene la naturaleza de un servicio público, por lo cual, los recursos aportados a éste, tienen carácter específico de “ahorro obligatorio” y se encuentran excluidos del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social) y en consecuencia, la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente púbico encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a los Juzgados Nacionales de lo Contencioso Administrativo, -hoy Cortes de lo Contencioso Administrativo-, según lo dispuesto en el artículo 24, numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En sintonía con lo anterior, debe observarse que en el caso de marras, a través de los actos administrativos cuya nulidad pretende la sociedad mercantil denominada Mercantil Merinvest, C.A., fueron suscritos por funcionarios distintos a las autoridades señaladas en el numeral 5 del artículo 23 y en el numeral 3 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, asimismo se corroboró que el conocimiento de las acciones de nulidad ejercidas contra la mencionada institución, no le está atribuido a otro Órgano Jurisdiccional por disposición expresa de la Ley; por lo cual, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, resulta competente para conocer y decidir, en primer grado de jurisdicción, la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente solicitud de amparo cautelar y medida de suspensión de efectos, contra los actos administrativos contenidos en la Resolución S/Nº, de fecha 3 de noviembre de 2015 y contra la Resolución Nº GFI/DAT/O/2015/39, de fecha 13 de octubre de 2015, mediante los cuales el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH); confirmó que la parte demandante le adeudaba la cantidad de ciento noventa y cinco mil trescientos noventa bolívares con veintidós céntimos (Bs.195.390,22), a la cual se refiere el Acta de Fiscalización Nº GFI/ DEF/O/2015/Nº 019-09, de fecha 1º de junio de 2015, por concepto de “(…) diferencias en el pago de aportes y rendimientos generados en materia de vivienda y hábitat, para el período comprendido desde el 1º de enero de 2003, hasta el 28 de febrero de 2009, con rendimientos hasta abril de 2015 (…)”. Así se decide. Delimitada la competencia de este Tribunal Colegiado para conocer de la demanda de nulidad interpuesta por los abogados Elvira Dupouy y Manuel Murga, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil denominada Mercantil Merinvest, C.A., contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), -adscrito al Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat-; correspondería remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, a los fines del pronunciamiento correspondiente a la admisibilidad de la acción interpuesta. No obstante, visto que la presente demanda de nulidad ha sido interpuesta conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, observándose que tanto el amparo como la solicitud de protección cautelar, se encuentran dirigidas a obtener la suspensión de efectos de “(…) la Providencia Administrativa (Resolución) S/Nº notificada en fecha 19 de noviembre de 2015, emanada de la ciudadana Presidente del BANAVIH, así como contra cualquier pretensión de cobro derivada de la Resolución Nº GFI/DAT/O/2015/39 (…)”. En tal sentido, esta Corte considera indispensable señalar que el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, permite que en el marco de una demanda de nulidad contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, sea ejercida conjuntamente una acción de amparo cautelar ante el Juez Contencioso Administrativo competente y el parágrafo único de la misma norma contempla que el recurso ejercido con este tipo de tutela constitucional preventiva, el recurso procederá en cualquier tiempo, es decir, para su admisión debe omitirse el examen del lapso de caducidad. En sintonía con la invocada norma, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1.050 del 3 de agosto de 2011, caso: Luis Germán Marcano, definió el procedimiento para tramitar asuntos como el de autos, destacando lo siguiente: “(…) Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado (…) cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación”. De la norma y el fallo parcialmente suscrito, se colige que cuando se ejerce el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con un amparo de naturaleza cautelar, resulta procedente pronunciarse preliminarmente sobre la admisibilidad de la acción principal, con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Atendiendo las premisas anteriores, esta Corte pasa a decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de revisar la petición cautelar de amparo constitucional, para lo cual deben examinarse las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con excepción de la caducidad de la acción, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será verificada al momento de la admisión definitiva del recurso. A tal objeto, de la revisión efectuada al escrito libelar, inserto desde el folio 1 hasta el 61 de la Pieza I del presente expediente, se colige que en la citada causa no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; igualmente no se evidencia la falta de algún documento indispensable para verificar si la acción es admisible; asimismo el recurso no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo ininteligibles que resulte imposible su tramitación; no se observa cosa juzgada, del mismo modo al menos en esta etapa procesal no se constata de la documentación que riela al expediente judicial que la presente demanda esté incursa en algún supuesto de inadmisibilidad previsto en la citada Ley. En atención a lo anterior, actuando este Órgano Jurisdiccional como Juez Constitucional, ADMITE provisionalmente la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos incoada por los abogados Elvira Dupouy y Manuel Murga, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 21.057 y 178.865, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil denominada Mercantil Merinvest, C.A., en acatamiento de la sentencia parcialmente transcrita, que permite pronunciarse sobre el amparo cautelar haciendo énfasis en que no se revise el requisito de caducidad, cuyo examen, corresponderá al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional. Así se decide. -Del Amparo Cautelar: Dilucidados los anteriores aspectos, este Tribunal Colegiado debe precisar que el objeto de la presente decisión se circunscribe a determinar la procedencia de la medida de amparo cautelar solicitada por los abogados Elvira Dupouy y Manuel Murga, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil denominada Mercantil Merinvest, C.A., a los fines de lograr que se declare “(…) mientras dure la tramitación del proceso contencioso administrativo, la suspensión de los efectos jurídicos de la Providencia Administrativa (Resolución) S/N° impugnada, así como cualquier pretensión de cobro derivada de la señalada Resolución N° GFI/DAT/O/2015/39 (…)”. Ahora bien, en cuanto a la pretensión de amparo ejercida de forma conjunta con demanda de nulidad, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 402 publicada el 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), declaró que si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto -previsto en el artículo 105 y siguientes de la Ley Orgánica de Jurisdicción Contencioso Administrativa-, se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible, sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, a juicio de la referida Sala, “al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada”. (Negrillas de esta Corte). Dentro de este contexto, es conviene resaltar que la Jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante, con base en los elementos aportados por éste a tales fines y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto y en consecuencia, el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria, resulta determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que se verifique la existencia de una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse de inmediato la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (ver decisión emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 402 de fecha 20 de marzo de 2001, en el caso: Marvin Enrique Sierra Velasco). De este modo, tal como ha establecido este Órgano Jurisdiccional en casos similares al que nos ocupa, resulta necesario corroborar la existencia de una eventual lesión de algún derecho y/o garantía de rango constitucional, para que así el Juez pueda proceder al restablecimiento de la situación original mediante cualquier previsión que considere acertada en aras de evitar o impedir que tal violación se produzca o continúe produciéndose. (Ver decisiones Nº 2012-0122 y 2015-0344, de fechas 7 de febrero de 2012 y 19 de mayo de 2015, casos: Universidad Simón Bolívar, contra la Dirección General de Vigilancia y Control Ambiental del Ministerio del Poder Popular Para el Ambiente ; y Laboratorio Inmunológico Ana María Urquiola Fadull, C.A. contra el Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria (SACS), adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud, respectivamente). En tal sentido, aun pese a su especialidad debe analizarse, en primer lugar, la presunción del derecho constitucional invocado (fumus boni iuris), ello con el objeto de concertar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales indicados por la parte actora como conculcados, motivo por el cual, dicho análisis no puede limitarse a corroborar un simple alegato de perjuicio, pues el mismo debe ser respaldado por argumentación y acreditación suficiente acerca de los hechos concretos presuntamente inconstitucionales; y, en segundo lugar, el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (periculum in mora), el cual se reitera, en estos casos es determinable generalmente por la sola verificación del extremo anterior. Siendo esto así, debe entonces constatarse si en el presente caso existe algún elemento, más allá de la sola argumentación, que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, lo que de ser así, conllevaría necesariamente a esta Corte a declarar la existencia en autos de la presunción de buen derecho, y en consecuencia, otorgar la cautelar solicitada. Al respecto debe señalarse que como resultado del estudio efectuado a la información contenida en el escrito libelar, (folio 1 al 61 de la pieza I del expediente de la presente causa), se observa prima facie, que la pretensión principal de la parte demandante es la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución S/Nº, de fecha 3 de noviembre de 2015, mediante la cual el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), declaró improcedente el recurso jerárquico interpuesto en fecha 11 de agosto de 2015, contra el Acta de Fiscalización Nº GFI/DEF/O/2015/Nº 019-09, de fecha 1º de junio de 2015; señalando que en consecuencia, se confirmó la decisión administrativa contenida en la Resolución N° GFI/DAT/O/2015/39, de fecha 13 de octubre de 2015, que a su vez, confirmó el contenido de dicha Acta de Fiscalización, a través de la cual se determinó que su representada presuntamente adeudaba al ente demandado, la cantidad total de ciento noventa y cinco mil trescientos noventa bolívares con veintidós céntimos (Bs. 195.390,22), por “(…) concepto de diferencias en el pago de aportes y rendimientos generados en materia de vivienda y hábitat, para el período comprendido desde el 1º de enero de 2003, hasta el 28 de febrero de 2009, con rendimientos hasta abril de 2015”. Asimismo se observó, que con el objeto de obtener la pretendida nulidad de la actuación administrativa, los representantes judiciales de la demandante alegaron, entre otras cosas, que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), presuntamente omitió el pronunciamiento sobre los alegatos y las pruebas promovidas por la demandante en el Recurso Jerárquico ejercido el 30 de octubre de 2015, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº GFI/DAT/O/2015/39 de fecha 13 de octubre de 2015, relativos al vicio de falso supuesto de derecho denunciado contra el Acta de Fiscalización de fecha 1° de junio de 2015, por considerar que había interpretado erróneamente cuál era la norma aplicable. Alegó igualmente, que los aportes correspondientes a ese período habían sido pagados. Denunciaron la violación de los principios de seguridad jurídica, confianza legítima e irretroactividad de la Ley, por cuanto a decir de la parte accionante, presuntamente el ente demandado había realizado una incorrecta elección de la norma aplicable para el cálculo del monto correspondiente a tales aportes, señalando que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), -adscrito al Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat- “(…) pretende hacer una aplicación retroactiva, a los periodos fiscalizados, de los artículos de una ley reformada y vigente a partir del mes de junio del año 2008, lo que es violatorio del principio de irretroactividad de la ley establecido en el artículo 24 de la Constitución Nacional, el cual lo prohíbe expresamente (…)”. Añadieron, que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), había interpretado erróneamente los postulados emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, contenidos en la decisión Nº 1.771, de fecha 28 de noviembre de 2011, con respecto a la base de cálculo aplicable para el pago de los aportes realizados al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), y que debido a ello presuntamente “(…) pretenda aplicar retroactivamente un conjunto de normas no vigentes durante los periodos fiscalizados (…)”, esgrimiendo que la deuda reclamada por la Administración era inexistente. De lo precedentemente expuesto y en atención a la forma en la cual fueron planteadas las denuncias efectuadas por la representación judicial de la sociedad mercantil denominada Mercantil Merinvest, C.A., este Órgano Jurisdiccional observa que los apoderados judiciales de dicha parte, fundamentaron las denuncias de violación constitucional contra su representada, basados en que el presunto error cometido por el ente demandado al elegir la norma aplicable para el cálculo de los aportes efectuados durante el período fiscalizado “(…) 2) Contravienen los criterios jurisprudenciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en materia de aplicación retroactiva de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y de salario; 3)Violan los principios de seguridad jurídica y confianza legítima; y 4) Violan el principio de irretroactividad de la ley (…)”. En tal sentido, debe indicarse que ha sido reiterada la jurisprudencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al señalar que “(…) cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”. (Ver sentencia Nº 1.117, de fecha 19 de septiembre de 2002, caso: Francisco Antonio Gil Martínez). Siendo ello así, el análisis respecto a los aludidos alegatos guarda relación directa con la pretensión de fondo del asunto sometido a consideración, toda vez que la presunta trasgresión de los derechos constitucionales de la demandante, así como la pretendida ilegalidad de los actos administrativos cuya nulidad pretende dicha parte, se produjo a su decir, como consecuencia de haber incurrido el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en un error por aplicación de una norma no vigente, es decir, en el vicio de falso supuesto de derecho en virtud de una supuesta errada selección de la norma aplicable para el cálculo de los aportes efectuados y en la presunta omisión de pronunciamiento referente a los alegatos, hechos y pruebas promovidas por la parte demandante durante el procedimiento administrativo desarrollado en el caso de autos; hechos éstos, cuya verificación amerita una revisión exhaustiva del expediente y de las actuaciones administrativas en cuestión, los cuales no constituyen en sí mismos, una presunción grave de violación a los derechos constitucionales de la demandante y en consecuencia, no pueden ser analizados y determinarse en esta etapa del proceso por considerarse parte del mérito de la litis, lo cual implicaría una ponderación precipitada de la sentencia definitiva y cuya eventual corroboración generaría como consecuencia, la nulidad de la actuación administrativa que se pretende. En sintonía con lo expuesto, se observa que mediante el escrito libelar bajo estudio, en el párrafo correspondiente a la solicitud del amparo cautelar peticionado, los representantes judiciales de la parte demandante a los fines de justificar la presunción de buen derecho esgrimieron, que “En el caso concreto, la pretensión de nuestra representada goza de la presunción de un buen derecho fumus bonis iuris, por cuanto se está demandando la nulidad de un acto administrativo en el que se exige una diferencia en el pago de aportes y rendimientos generados en materia de vivienda y hábitat, para el período comprendido desde el 1° de enero de 2003 hasta el 28 de febrero de 2009, con rendimientos hasta abril de 2015, el cual es completamente improcedente, ya que ha sido determinado con base a una fiscalización fundamentada en un falso supuesto de derecho y en una inconstitucional aplicación retroactiva de las normas establecidas en la legislación de la materia, lo cual evidencia sin lugar a dudas la presunción de buen derecho que ampara a nuestra representada”; sin especificar concretamente los hechos constitutivos de la denuncia enunciada que pudieran configurar una presunción grave del derecho invocado, siendo que de la simple lectura de las afirmaciones expuestas, no se desprende la amenaza de transgresión de los derechos constitucionales de la parte demandante. Ello así, no puede pasar por alto esta Corte, la manera genérica, e imprecisa en la cual los representantes judiciales de la parte demandante argumentaron la presunta inconstitucionalidad e ilegalidad de la actuación administrativa, observando que tales denuncias se refieren a los alegatos de fondo relacionados y entrelazados con el presunto error de selección de la norma aplicable para el cálculo de los aportes correspondientes al período fiscalizado (el presunto falso supuesto de derecho) en el cual, a decir de la parte demandante incurrió la Administración, conforme a lo ut supra señalado y en virtud de los cuales ha sido solicitada la nulidad de la actuación administrativa, por presuntamente estar inficionada de ilegalidad e inconstitucionalidad. Como consecuencia de lo expuesto, a juicio de esta Corte, lo alegado por la parte demandante se encuentra vinculado a la valoración del mérito de la causa, y no a una lesión relacionada con las garantías constitucionales de la parte demandante, por lo que tal argumentación conlleva al análisis sobre el mérito del asunto demandado y del material probatorio aportado; en consecuencia, corresponderá a esta Corte examinar los aludidos argumentos, al momento de pronunciarse sobre el fondo de la presente controversia y no en esta etapa preliminar. En atención a tales consideraciones, este Órgano Jurisdiccional estima que en la presente fase procesal y en virtud de la forma en que han sido expuestas las denuncias formuladas mediante el escrito libelar, no existen elementos suficientes, ni fueron aportados elementos por la parte demandante, para determinar en esta fase, una posible vulneración de derechos constitucionales de la sociedad mercantil denominada Mercantil Merinvest, C.A. y en razón de ello, juzga esta Corte insuficientes los argumentos sostenidos en esta etapa cautelar, por la representación judicial de dicha parte accionante, con el objeto de fundamentar la apariencia de buen derecho, a los fines del otorgamiento del amparo cautelar solicitado. Así se decide. Ello así, estima este Tribunal Colegiado que al no haberse configurado la apariencia de buen derecho, el examen del peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) resulta inoficioso, pues tal como fuera señalado en líneas anteriores, en los casos como el de autos, este requisito es determinable con la sola verificación de la presunción del derecho constitucional presuntamente vulnerado (fumus boni iuris constitucional). En virtud de lo precedentemente expuesto, esta Corte declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. Así se decide. Ahora bien, dada la naturaleza del presente fallo, es pertinente reiterar que los razonamientos expuestos en los párrafos precedentes son realizados de manera preliminar, ya que esta decisión se basó en resolver una solicitud cautelar de tipo constitucional y, en ningún caso se pasó a resolver el fondo del asunto controvertido. Así pues, corresponderá a las partes en el juicio principal demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho y de derecho, presentar sus defensas y realizar la actividad probatoria correspondiente a los fines de hacer valer sus respectivos intereses, por lo cual, cualquier solución relativa al fondo del presente asunto se determinará en la sentencia definitiva. Finalmente, en lo que respecta a la solicitud de pronunciamiento sobre la medida de suspensión de efectos solicitada, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, actuando conforme a lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, además del criterio ya citado, emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1050 del 3 de agosto de 2011, ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, a los fines de que se pronuncie sobre la caducidad como supuesto de admisión, y de ser el caso, se abra el correspondiente cuaderno separado para tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada de manera subsidiaria con el amparo aquí decidido. Así se declara. III DECISIÓN Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: 1.-Que es COMPETENTE para conocer de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por los abogados Elvira Dupouy y Manuel Murga, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil denominada MERCANTIL MERINVEST, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución S/Nº, de fecha 3 de noviembre de 2015, mediante la cual el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), -adscrito al Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat-, declaró improcedente el recurso jerárquico interpuesto en fecha 11 de agosto de 2015, contra el Acta de Fiscalización Nº GFI/DEF/O/2015/Nº 019-09, de fecha 1º de junio de 2015; señalando que en consecuencia, se confirmó la decisión administrativa contenida en la Resolución N° GFI/DAT/O/2015/39, de fecha 13 de octubre de 2015, confirmatoria del contenido de dicha Acta de Fiscalización, en la que a su vez, se determinó que su representada presuntamente adeudaba al ente demandado, la cantidad total de ciento noventa y cinco mil trescientos noventa bolívares con veintidós céntimos (Bs. 195.390,22), por “(…) concepto de diferencias en el pago de aportes y rendimientos generados en materia de vivienda y hábitat, para el período comprendido desde el 1º de enero de 2003, hasta el 28 de febrero de 2009, con rendimientos hasta abril de 2015”. 2.-ADMITE PROVISIONALMENTE, la demanda de nulidad interpuesta, con prescindencia del examen relativo a la caducidad. 3.-IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. 4.-SE ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que se pronuncie sobre la caducidad de la acción y de ser el caso, se abra el respectivo cuaderno separado y sustancie la presente causa. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veinticuatro (24) días del mes de mayo de dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación. El Presidente, ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO Ponente El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO El Juez, VÍCTOR DÍAZ SALAS La Secretaria, JEANNETTE M. RUIZ G. EAGC/2 Exp. AP42-G-2016-000098 En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________. La Secretaria.