JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-000013 En fecha 8 de enero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 07-2324 de fecha 17 de diciembre de 2007, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Juan Torres Figueredo y Olena Colombani de Torres, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 90.687 y 90.686, actuando con su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano MIGUEL ANGEL ESCOBAR TOVAR, titular de la cédula de identidad Nº 13.650.594, contra el CUERPO DE BOMBEROS DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS, actualmente adscrito al GOBIERNO DEL DISTRITO CAPITAL. Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto dictado en fecha 17 de diciembre de 2007, por el Juzgador de Instancia, mediante el cual oyó en ambos efectos la apelación interpuesta por el Abogado César Ramírez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 44.132, Representante Judicial del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha 10 de diciembre de 2007, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 27 de de noviembre de 2007, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 15 de enero de 2008, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez Emilio Ramos González a los fines que éste Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se libraron las boletas y los oficios de notificación correspondientes. En fecha 8 de febrero de 2008, el Abogado Juan Torres, actuando con su carácter de Apoderado Judiciales del ciudadano Miguel Ángel Escobar Tovar, consignó diligencia, mediante la cual solicitó la corrección de los errores materiales de que adolecían las notificaciones libradas. En fecha 12 de febrero de 2008, los Abogados Jaiker Mendoza y Mirtha Morachine, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 59.749 y 69.047, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la parte recurrente, consignaron escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 27 de febrero de 2008, la Abogada Olena Colombani, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Miguel Ángel Escobar Tovar, consignaron escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 17 de junio de 2008, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejó constancia de consignar la boleta de notificación y sus anexos, vista la diligencia presentada en fecha 8 de febrero de 2008, por el abogado Juan Torres, quien se desempeña como Apoderado Judicial del ciudadano Miguel Ángel Escobar Tovar. En fecha 31 de julio de 2008, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber entregado los oficios de notificación dirigidos al Procurador del Distrito Metropolitano de Caracas y al Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas. En fecha 29 de junio de 2009, mediante auto de esta Corte se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En fecha 9 de julio de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 6 de agosto de 2009, mediante auto de esta Corte, de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley Especial de Transferencia de los Recursos y Bienes Administrados Transitoriamente por el Distrito Metropolitano de Caracas al Distrito Capital, se ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República de la presente causa, suspendiendo su curso en consecuencia por un lapso de noventa (90) días continuos, una vez constase en autos dicha notificación, en aplicación a lo previsto en el artículo 96 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. En fecha 28 de mayo de 2012, en cumplimiento a lo ordenado en la sentencia dictada por esta Corte en fecha 6 de agosto de 2009, se acordó librar la notificación correspondiente. En esa misma fecha, se libró oficio dirigido a la Procuradora General de la República. En fecha 19 de febrero de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte, dejó constancia de haber entregado el oficio de notificación dirigido a la Procuradora General de la República. En fecha 20 de junio de 2013, se dejó constancia que en fecha 20 de febrero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Abogado Gustavo Valero Rodríguez, y en ese misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Juez Presidente, Gustavo Valero Rodríguez, Juez Vice-presidente, y Alexis Crespo Daza, Juez; y en ese mismo acto, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa misma fecha, se libró boleta dirigida al ciudadano Miguel Ángel Escobar Tovar y oficios de notificación, dirigidos al Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas y al Procurador del Distrito Metropolitano de Caracas, respectivamente. En fecha 30 de julio de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber entregado oficios de notificación dirigidos al Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas y al Procurador del Distrito Metropolitano de Caracas. En fecha 13 de agosto de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejó constancia de la imposibilidad de entregar boleta de notificación dirigida al ciudadano Miguel Ángel Escobar Tovar. En fecha 11 de febrero de 2014, a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia dictada por esta Corte en fecha 6 de agosto 2009 y vista la exposición del ciudadano Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, en fecha 13 de agosto de 2013, mediante la cual manifestó la imposibilidad de practicar la notificación dirigida al ciudadano Miguel Ángel Escobar Tovar, se acordó de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil. En esta misma fecha, se libró boleta dirigida al ciudadano Miguel Ángel Escobar Tovar. En fecha 1º de abril de 2014, notificada como se encontraban las partes, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y se fija el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación. En fecha 23 de abril de 2014, se dio apertura al lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 30 de abril de 2014. En fecha 30 de abril de 2014, se deja constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 2 de mayo de 2014, se dejó constancia que el 2 de mayo de 2014, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Abogado Enrique Luis Fermín Villalba y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza; Juez Presidente, Enrique Luis Fermín Villalba; Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez, Juez; en ese mismo acto esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 14 de mayo de 2014, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se reasignó la Ponencia al Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma oportunidad se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 21 de abril de 2016, se dejó constancia que en fecha 11 de abril de 2016 fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de los Abogados ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO y DESIRÉE JOSEFINA RÍOS MARTÍNEZ, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente; y DESIRÉE JOSEFINA RÍOS MARTÍNEZ, Juez; por lo tanto, esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Asimismo, se reasignó la Ponencia al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En fecha 23 de mayo de 2016, se dejó constancia que en fecha 10 de mayo de 2016 fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Abogado VICTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO; Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente y VICTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; asimismo, esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente este Órgano Jurisdiccional pasa a realizar las siguientes consideraciones: Revisadas las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a realizar las siguientes consideraciones: -I- DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO En fecha 27 de junio de 2007, los Abogados Juan Pablo Torres Figueredo y Olena Colombani de Torres, Apoderados Judiciales de la parte recurrente, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra las vías de hecho incurridas por el Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, adscrito a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Alegaron, que “Los hechos que justifican esta QUERELLA FUNCIONARIAL comenzaron el 30 de abril de 2007, cuando nuestro patrocinado se dirigió a su lugar de trabajo dentro de su horario a recibir su guardia correspondiente, en la Estación de Bomberos de Plaza Venezuela, y fue informado verbalmente por el jefe de la División de Rescate, para la cual trabaja directamente, (…) que no podía comenzar a trabajar ‘por orden de la Comandancia General y que debía presentarse en dicha sede’…” (Mayúsculas, resaltado y negrillas del original). Agregaron, que “… [su] representado (…) se dirigió a la Comandancia de los Bomberos Metropolitanos (…) con la finalidad de aclarar por qué razón no le permitían comenzar a trabajar, como regularmente lo hacía. En dicha Sede no le permitieron hablar con el Comandante (…) sino que el Querellante se entrevistó, (…) con el (…) Consultor Jurídico de los Bomberos Metropolitanos (…) [quien] le informó verbalmente que estaba suspendido del Cargo de Cabo Primero (B)...”. (Corchetes de esta Corte y negrillas y resaltado del original). Manifestaron, que “Ante tal situación de incertidumbre o inseguridad jurídica (…) [acudió] ante la Dirección de Recursos Humanos del CBDM (…) y solo le [informaron] verbalmente que estaba suspendido de su cargo por orden de la Comandancia General y de la Inspectoría General de Servicios del CBDM, [por ello] el Querellante se dirigió a la Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador para tratar, por medio de este Órgano, aclarar cuál era su situación jurídica en relación a su trabajo en el CBDM…”. (Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de esta Corte). Indicaron, que “Otro hecho importante es que sin procedimiento ni acto administrativo alguno y violando la Ley del Estatuto de la Función Pública Artículo 91, primer aparte, la Dirección de Recursos Humanos del CBDM, procedió a suspender el goce del sueldo a partir del 30 de abril de 2007. Decimos que es una violación flagrante de esta norma pues, a nuestro cliente no le ha sido dictada ninguna medida privativa de libertad…” (Resaltado y negrillas del original). De igual manera, denunciaron la violación de lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al Debido Proceso, Presunción de Inocencia y el Derecho a ser Oído en todo tipo de proceso; así como el Derecho a la estabilidad contemplado en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Finalmente, solicitó que conforme a lo establecido en el primer aparte del artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública “… [Se] DECRETE EL LEVANTAMIENTO DE LA MEDIDA CAUTELAR ADMINISTRATIVA PREVISTA EN DICHO ARTÍCULO, REFERIDA A LA SUSPENSIÓN DE SU SUELDO (…) [y] Declare CON LUGAR la presente QUERELLA FUNCIONARIAL y como consecuencia de esta declaratoria, la nulidad de éstas actuaciones materiales e informales de la Administración por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad y ordene la reincorporación del Funcionario Público MIGUEL ÁNGEL ESCOBAR TOVAR a su trabajo en el Cuerpo de Bomberos Metropolitanos, con las condiciones que tenía antes de la separación de su cargo.”. (Negrillas y mayúsculas del original y corchetes de esta Corte). -II- DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 27 de noviembre de 2007, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dicto decisión mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto con fundamento en las consideraciones siguientes: “…En el caso de autos, en primer lugar se observa este juzgador que la libreta de ahorros que corre inserta en el folio 15 refleja los pagos quincenales realizados al querellante por concepto de salario –hecho este no controvertido por las partes-, siendo el último depósito el 12 de abril de 2007, lo cual evidencia que hasta dicha fecha el querellante estuvo incluido en la correspondiente nómina de pago. Por otro lado, en acta de entrevista de inspección especial escrita por el Supervisor del Trabajo de la Inspectoría del Trabajo en el Distrito Capital del Municipio Libertador, que corre inserta en los folios 12 al 14 del expediente judicial, se dejó constancia de lo siguiente: (…omissis…) Igualmente, en la respuesta a la pregunta realizada a la parte querellada en la audiencia definitiva del presente procedimiento y que la misma quedó plasmada en el acta levantada con ocasión de la celebración de la misma, quedó reconocido y claramente evidenciado que no existe acto administrativo alguno que sustentase la suspensión del cargo y /o la suspensión del sueldo del querellante, lo cual, aunado con los otros elementos cursantes en autos, en especial, lo indicado en el acta levantada por la Inspectoría del Trabajo, demuestra de manera categórica que se ordenó la suspensión de los sueldos y demás beneficios del ahora actor, sin que exista un acto administrativo y sin que conste en autos que se haya iniciado algún procedimiento administrativo. Incluso debe hacerse la aclaratoria, que nuestro sistema legal no permite la suspensión de los sueldos sino en los casos en que se encuentra determinado en la Ley, lo cual sólo corresponde a los casos en que se haya dictado medida privativa de libertad en contra del funcionario. A mayor abundamiento y dejando definitivamente en evidencia que el (sic) querellante (sic) fue suspendido el pago de su sueldo, impidiendo además la prestación del servicio sin que mediara procedimiento previo, se observa que al folio 11 del expediente judicial corre inserta constancia de trabajo suscrita por el Jefe de División de Personal de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, de fecha 14 de mayo de 2007, en la cual se dejó constancia que para la fecha de su emisión el ciudadano Miguel Angel Escobar prestaba servicios a dicha Institución, aún cuando un mes antes había sido desincorporado de hecho de la nómina, lo cual corrobora la ausencia de procedimiento, de notificación u acto administrativo que sustentase la decisión del Cuerpo de Bomberos Metropolitanos de suspenderle su sueldo. De manera tal que es evidente que en el presente caso se configuró una vía de hecho, por cuanto la Administración ejecutó una decisión sin la tramitación de un procedimiento previo, y sin la debida notificación al afectado, violentándose con ello no solo el derecho a la estabilidad, al debido proceso y a la defensa del querellante, sino además vulnerando de manera flagrante y soez el deber que tiene la Administración de decidir apegada a derecho y de revestir de legalidad todas sus actuaciones. Por lo que resulta forzoso para este Juzgado declarar con lugar la presente querella, ordenando a los fines de la restitución de la situación jurídica lesionada por la arbitraria actuación de la Administración, el pago por vía de indemnización de todos los sueldos dejados de percibir por parte de la actora, así como la reincorporación a sus funciones y actividades en las mismas condiciones que tenía antes de su separación del cargo de Cabo primero (B) del Cuerpo de Bomberos Metropolitanos...”. -III- DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 12 de febrero de 2008, los Abogados Jaiker Mendoza y Martha Morachine, Apoderados Judiciales Especiales del Distrito Metropolitano de Caracas (Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, adscrito a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas), presentaron escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto, sobre la base de las argumentaciones que a continuación se transcriben: Alegaron, que “… en el presente caso, el Ciudadano MIGUEL ANGEL ESCOBAR TOVAR, (…) no actuó de la forma más diligente que se diga ya que se desprende de los hechos denunciados en la querella funcionarial que VERBALMENTE, recibió instrucciones y ordenes por parte de los Oficiales superiores y de parte del Consultor Jurídico del Cuerpo de Bomberos Metropolitanos en donde le manifestaban entre otras cosas que estaba suspendido de su oficio como Bombero con el rango de cabo I y hasta se le exigió que se retirara del Comando Central; ante tales hechos nosotros opinamos que el referido Ciudadano (…) debió agotar todos los recursos pertinentes a objeto de ser notificado por escrito de tales ordenes o providencias … ”. (Mayúsculas del original) Asimismo, argumentaron que el ciudadano Miguel Ángel Escobar Tovar“…no debió conformarse con la inspección realizada por funcionarios de la Inspectoría del Trabajo de la región capital, sino que debió acudir a la Defensoría del Pueblo para que como ente conciliador buscara resolver por esa vía la controversia suscitada y pensamos que no debió ausentarse más bien estaría incurriendo en ABANDONO DE SU PUESTO DE TRABAJO, conducta ésta prevista y sancionada en la Legislación vigente. Pensamos incluso que el Ciudadano debió incluso firmar la lista de asistencia o buscar testigos que dieran fe que el a (sic) asistido regularmente a su puesto de trabajo y paralelamente iniciar como en efecto lo hizo, la defensa de su derecho Constitucional al Trabajo. Que, “Tanto la Ley como la Doctrina y la Jurisprudencia han sostenido en forma categórica que los actos administrativos deben ser NOTIFICADOS a los administrados y establece una serie de requisitos que debe contener la notificación también dice la Ley, concretamente la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), que aquella notificación que adolezcan de tales requisitos se considerara defectuosa y por lo tanto NO PRODUCIRA NINGUN EFECTO. En el caso de marras pensamos que el ciudadano Miguel Escobar al no estar legalmente notificado de algún acto administrativo en su contra no debió abandonar su Comando ya que con ésta acción mas (sic) bien incurrió en abandono de su puesto de trabajo.”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original). Por último, solicitaron que fuera declarado Con Lugar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, se deje sin efecto la querella interpuesta por el ciudadano Miguel Ángel Escobar Tovar. -IV- DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 27 de febrero de 2008, los Abogados Juan Torres Figueredo y Olena Colombani de Torres, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Miguel Ángel Escobar Tovar, presentaron escrito de contestación a la fundamentación del recurso de apelación interpuesto, sobre la base de las argumentaciones que a continuación se transcriben: Argumentaron, que “…los representantes de la parte Querellada [admitieron] la vía de Hecho alegada por nosotros en la Querella que fue declarada CON LUGAR en el Tribunal Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo, cuando señalan que el ciudadano MIGUEL ANGEL ESCOBAR TOVAR fue VERBALMENTE suspendido de su Oficio como Bombero por las autoridades del Cuerpo de Bomberos y le exigieron que se retiraran del Comando Central…”. (Mayúsculas y negrillas del original). Señalaron que, “…el Bombero Miguel Escobar fue sacado de Nómina y como tal suspendido su pago en forma totalmente arbitraria, sin procedimiento administrativo y, desde luego, sin Acto Administrativo formalmente notificado (…) [por tanto mal podrían alegar] los representantes de la parte Querellada (…) [el abandono] de su puesto de trabajo. La carga de las notificaciones y formalidades de los Procedimientos y Actos Administrativos, es obvio, que es de la Administración, no de los Administrados...”. (Corchetes de esta Corte). Finalmente solicitaron que sea declarado Sin Lugar la presente apelación ejercida en la definitiva por cuanto es temeraria y sin fundamento. -V- DE LA COMPETENCIA Previo a cualquier pronunciamiento, visto que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública (Vid. artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y Sentencia N° 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004, de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “TECNO SERVICIOS YES’ CARD, C.A.”); y según lo establecido en el artículo 1 de la Resolución N° 2003-00033 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 10 de diciembre de 2003, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, según la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo “…tendrá las mismas competencias que corresponden a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el resto del ordenamiento jurídico”, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta. Así se declara. -VI- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -Del recurso de apelación interpuesto. Establecido lo anterior, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por los Abogados Jaiker Mendoza y Martha Morachine, Apoderados Judiciales Especiales del Distrito Metropolitano de Caracas, contra la decisión dictada en fecha 27 de noviembre de 2007, por el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por los Abogados Juan Torres Figueredo y Olena Colombani de Torres, Apoderado Judiciales del ciudadano Miguel Ángel Escobar Tovar, contra el Cuerpo de Bomberos del Distrito Metropolitano de Caracas, adscrito a la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, en los términos siguientes: Sin embargo como punto previo, debe esta Corte reiterar el criterio sobre la apelación como medio de gravamen, según el cual, a los fines de considerar como válido el recurso de apelación ejercido, sólo es necesario que la parte apelante exprese las razones de hecho y derecho en que fundamenta la apelación, lo cual deberá realizar dentro del lapso y en la forma establecida en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; elementos suficientes para que este Alzada despliegue la actividad jurisdiccional que le ha sido encomendada, sin que en ningún momento ello signifique que deba formalizarse el recurso de apelación tomando en cuenta las técnicas para las delaciones de los vicios de la sentencia impugnada. De manera que, aplicado el criterio expuesto al caso de autos, este Órgano Jurisdiccional observa, que el Apoderado Judicial del apelante presentó el escrito de fundamentación a la apelación, en la cual establecieron las razones de hecho y de derecho en que centraron su disconformidad con la sentencia dictada por el iudex A quo, y aún cuando no alegaron ningún vicio de la sentencia apelada, debe esta Corte reiterar lo señalado en anteriores oportunidades sobre la apelación como medio de gravamen (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2006-883, dictada en fecha 5 de abril de 2006, caso: Ana Esther Hernández Correa), en el sentido que en doctrina se ha dicho que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hallan los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la primera Instancia. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al Juez superior. Es así, como los medios de gravamen, entre ellos la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los jueces. Con base en tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada, haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca indefectiblemente la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del Juez llamado a conocer del recurso. A este respecto, debe señalarse que la apelación como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayores probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye en el fin último del proceso. De tal forma que al apelar, se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior en grado examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo. Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para esta Corte que la forma en que el Apoderado Judicial del accionante formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación a la apelación no alegó ningún vicio concreto y específico de la sentencia, y de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. Así se decide. Igualmente, y en relación con lo anterior, infiere este Tribunal Colegiado que la denuncia formulada por la parte recurrente está referida a la supuesta inactividad del ciudadano Miguel Ángel Escobar Tovar, por cuanto no agotó “los recursos pertinentes a objeto de ser notificado por escrito” de las instrucciones recibidas por parte de los Oficiales superiores y del Consultor Jurídico del Cuerpo de Bomberos Metropolitanos, en donde le manifestaban entre otras cosas “que estaba suspendido de su oficio como Bombero con el rango de Cabo I y hasta se le exigió que se retirara del Comando Central”, por lo que no estar legalmente notificado de algún acto administrativo en su contra no debió “abandonar su puesto de trabajo”. Sin embargo, los Apoderados Judiciales del ciudadano Miguel Ángel Escobar Tovar argumentaron que con dicho escrito la parte recurrente admite haber incurrido en la vía de hecho declarada por el Juez de Instancia, cuando señalan que “el ciudadano MIGUEL ANGEL ESCOBAR TOVAR fue VERBALMENTE suspendido de su Oficio”, por lo que mal podrían alegar “el abandono de su puesto de trabajo”, siendo a todas luces temeraria su pretensión. Al respecto, el Juzgado A quo en la decisión impugnada, señaló que “….en la audiencia definitiva del presente procedimiento y que la misma quedó plasmada en el acta levantada (…) quedó reconocido y claramente evidenciado que no existe acto administrativo alguno que sustentase la suspensión del cargo y /o la suspensión del sueldo del querellante, lo cual, aunado con los otros elementos cursantes en auto, en especial, lo indicado en el acta levantada por la Inspectoría del Trabajo, demuestra de manera categórica que se ordenó la suspensión de los sueldos y demás beneficios del ahora actor, sin que exista un acto administrativo y sin que conste en autos que se haya iniciado algún procedimiento administrativo. Incluso debe hacerse la aclaratoria, que nuestro sistema legal no permite la suspensión de los sueldos sino en los casos en que se encuentra determinado en la Ley (…) De manera tal que es evidente que en el presente caso se configuró una vía de hecho, por cuanto la Administración ejecutó una decisión sin la tramitación de un procedimiento previo, y sin la debida notificación al afectado, violentándose con ello no solo el derecho a la estabilidad, al debido proceso y a la defensa del querellante, sino además vulnerando de manera flagrante y soez el deber que tiene la administración de decidir apegada a derecho y de revestir de legalidad todas sus actuaciones. Por lo que resulta forzoso para este Juzgado declarar con lugar la presente querella, ordenando a los fines de la restitución de la situación jurídica lesionada por la arbitraria actuación de la Administración, el pago por vía de indemnización de todos los sueldos dejados de percibir por parte de la actora, así como la reincorporación a sus funciones y actividades en las mismas condiciones que tenía antes de su separación del cargo...” (Resaltado y negrillas del esta Corte). Precisados los términos en que ha quedado delimitada la presente apelación, debe apuntar esta Corte que las vías de hecho o actuaciones materiales de la Administración, han sido entendidas por este Órgano Colegiado como “(…) aquel actuar de la Administración que no se ajusta a los procedimientos o reglas legalmente establecidas para efectuar cualquier tipo de acto administrativo (…)”. (Vid. Decisión de esta Corte Nº 2010-851 de fecha 14 de junio de 2010). Ahora bien, el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure). En tal sentido, ha sido constante la doctrina al señalar, que en la actualidad, el concepto de vía de hecho comprende aquellos casos en que la Administración Pública pasa a la acción, sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que, en cumplimiento de una actividad material de ejecución, comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derechos del administrado. De tal manera, que la vía de hecho se tendría como conformada, cuando la Administración ejecuta una actuación material que incide en la esfera jurídica subjetiva de los administrados en forma negativa, acción ésta que ejecuta sin adecuación a las normas o sin haber cumplido con los trámites administrativos procedimentales legalmente establecidos o bien, sin dictar acto alguno que contenga o sirva de base para esa actuación. (Vid. Sentencia Nº 2010-01225, emanada de esta Corte en fecha 12 de agosto de 2010). Por lo tanto, una vía de hecho supone necesariamente una actuación material ilegítima realizada por la Administración, cuya ilegitimidad viene dada bien sea porque la actividad está expresamente prohibida por una norma jurídica, carece de una actuación formalizada previa, como un acto administrativo o, lesione un derecho o una garantía constitucional que implique una afectación a los derechos individuales de las personas o intereses jurídicos de los ciudadanos. (Vid. Sentencia Nº 2007-2710 de fecha 22 de enero de 2007). En nuestro ordenamiento jurídico, la actuación descrita, se encuentra prohibida por el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en los siguientes términos: “Artículo 78.- Ninguno de los órganos de la Administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”. Aunado a lo anterior, esta Corte estima oportuno resaltar primeramente lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia respecto de tales derechos, la cual, mediante decisión N° 1159 de fecha 18 de mayo de 2000, (caso: Fisco Nacional contra DACREA APURE C.A.), señaló lo siguiente: “La doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación a un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental…”. (Resaltado y negrillas de esta Corte). De este modo, debe señalarse, que jurisprudencialmente nuestro Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el derecho a la defensa es un contenido esencial del debido proceso, y está conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco de los procedimientos administrativos o de procesos judiciales, mediante por ejemplo el ejercicio de acciones, la oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial. Así pues, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuáles son los supuestos de violación del derecho a la defensa, y en tal sentido ha establecido que la violación a dicho derecho existe, entre otras razones, cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifica los actos que los afecten. En tal sentido, respecto al contenido del derecho constitucional a la defensa la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia número 00977 de fecha 13 de junio de 2007 (Caso: Peter Bottome y Emisora Caracas F.M. 92.9 C.A. Vs. Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) ha declarado lo siguiente: “El precepto parcialmente transcrito, artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, proclama la interdicción de la arbitrariedad de los órganos del poder público frente a los ciudadanos, en la producción de sus actos y decisiones, en sede administrativa y jurisdiccional, para garantizar su necesaria participación en todas las fases del proceso. El derecho a la defensa comprende el derecho a conocer los cargos objeto de investigación, formular alegatos, desplegar las defensas y excepciones frente a los cargos imputados, a probar, a informar, entre otros” (Negrilla y subrayado de esta Corte). Ahora bien, se aprecia de las citas jurisprudenciales anteriormente expuestas que ocurriría la indefensión cuando la Administración hubiese impedido u obstaculizado efectivamente a los administrados la posibilidad de defenderse ante su propia actuación –la de la Administración Pública-; así, desde esta perspectiva, lo substancial es si el particular ha tenido la posibilidad de defenderse, con independencia del momento procedimental o procesal en que haya podido ejercer su defensa, esto en razón de que el procedimiento debe ser apreciado como un todo en el que las distintas partes que lo integran se van sucediendo de forma consecutiva de forma tal que permitirán al interesado la posibilidad de ejercer progresivamente su derecho a la defensa. Lo que fija la invalidez del acto es por tanto que la Administración haya cercenado al administrado la posibilidad de defenderse. (Vid. Sentencia Nº 2009-380, de fecha 12 de marzo de 2009 supra referida). Ello así, de acuerdo a la información contenida en el expediente se observa, que la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, admitió en su escrito de fundamentación de la apelación, que los Oficiales Superiores y el Consultor Jurídico del Cuerpo de Bomberos Metropolitano, sin mediar debido procedimiento previo, suspendió al ciudadano Miguel Escobar- “de su oficio como Bombero con el rango de Cabo I y hasta se le exigió que se retirara del Comando Central”. De igual manera, se evidencia que no consta en el expediente judicial ni administrativo, prueba alguna que demuestre que el recurrente haya procedido a notificar al ciudadano Miguel Ángel Escobar Tovar, de los cargos objeto de la supuesta investigación con la finalidad de garantizarle al recurrido su derecho a la Defensa y el Debido Proceso, cercenado con dicha abstención al administrado la posibilidad de defenderse, aunado al hecho que la parte recurrente procedió a suspender arbitrariamente el sueldo al ciudadano Miguel Escobar Tovar sin un acto administrativo previo, toda vez que tampoco se desprende de los autos, notificación previa o documento alguno dirigido al ciudadano in comento en el cual se le participara de su suspensión de sueldo u otros beneficios en virtud de ser retirado en forma definitiva del Cuerpo de Bomberos Metropolitano, afectando con ello sus derechos subjetivos de manera ilegítima, configurándose de esta manera, la vía de hecho por parte de la parte apelante hacia el precitado ciudadano. Así se declara. Por otra parte, la parte apelante alegó, que en el presente caso, el Ciudadano Miguel Ángel Escobar Tovar, “… no actuó de la forma más diligente que se diga…”, por cuanto “…no debió conformarse con la inspección realizada por funcionarios de la Inspectoría del Trabajo de la región capital, sino que debió acudir a la Defensoría del Pueblo para que como ente conciliador buscara resolver por esa vía la controversia suscitada y pensamos que no debió ausentarse más bien estaría incurriendo en ABANDONO DE SU PUESTO DE TRABAJO… ”. (Mayúsculas del original). Con ocasión de ello, advierte esta Instancia Jurisdiccional, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de Alzada; por lo que mal podría el apelante sostener el conocimiento de circunstancias fácticas no controvertidas en primera instancia, como es el caso del supuesto abandono de trabajo del ciudadano Miguel Escobar Tovar, razón por la cual, esta Corte desestima la presente denuncia. Así se declara. En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Órgano Jurisdiccional declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, CONFIRMA la decisión dictada en fecha 27 de noviembre de 2007, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara. -VII- DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Que es COMPETENTE para conocer la apelación ejercida contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 27 de noviembre de 2007, mediante la cual se declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Juan Torres Figueredo y Olena Colombani de Torres, Apoderados Judiciales del ciudadano del ciudadano MIGUEL ANGEL ESCOBAR TOVAR, contra el CUERPO DE BOMBEROS DEL DISTRITO METROPOLITANO DE CARACAS, actualmente adscrito al GOBIERNO DEL DISTRITO CAPITAL. 2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta. 3. -CONFIRMA la sentencia apelada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________ (_____) días del mes de __________________ de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación. El Presidente, ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO PONENTE El Juez, VICTOR MARTÍN DÍAZ SALAS La Secretaria, JEANNETTE M. RUIZ G. EXP Nº AP42-R-2008-000013 FVB/30 En fecha ___________________ (___) de ______________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la(s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº_____________. La Secretaria.