TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE NºAP42-R-2014-001065
En fecha 16 de octubre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº TS10º CA1144-14 de fecha 6 de octubre de 2014, emanado del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano PEDRO LEÓN OLMOS TORRES, titular de la cédula de identidad Nº 14.036.021, debidamente asistido por el Abogado José Gonzalo Roa Ríos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 73.250, contra el BANCO DE COMERCIO EXTERIOR, C.A. (BANCOEX).
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 6 de octubre de 2014, mediante el cual el Juzgador de Primera Instancia oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de agosto de 2014, por la Abogada Jeanette Sterlicchi Matheus, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 54.731, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 14 de julio de 2014, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 20 de octubre de 2014, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez Gustavo Valero Rodríguez, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
En fecha 5 de noviembre de 2014, se recibió de la Abogada Jeanette Sterlicchi Matheus, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, el escrito de fundamentación a la apelación interpuesta.
En fecha 10 de noviembre de 2014, se dio apertura al lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 17 de noviembre de 2014.
En fecha 17 de noviembre de 2014, se recibió del Abogado José Gonzalo Roa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta.
En fecha 18 de noviembre de 2014, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y por cuanto la parte actora promovió en su escrito de contestación a la fundamentación, pruebas documentales, se declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las referidas pruebas.
En fecha 24 de noviembre de 2014, se admitió la prueba documental promovida por la parte recurrente.
En fecha 25 de noviembre de 2014, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Gustavo Valero Rodríguez, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma oportunidad se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 10 de febrero de 2015, se recibió de la Abogada Jeanette Sterlicchi Matheus, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, escrito de ratificación a la fundamentación de la apelación interpuesta.
En fecha 11 de febrero de 2015, se dejó constancia que en fecha 28 de enero de 2015 fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de los Abogados Freddy Vásquez Bucarito y Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza; Juez Presidente, Freddy Vásquez Bucarito; Juez Vicepresidente y Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles; Juez; por lo tanto, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 25 de febrero de 2015, vencido el lapso establecido en el auto dictado por esta Corte en fecha 11 de febrero de 2015, se reasignó la Ponencia al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 24 de marzo de 2015, se recibió del Abogado José Gonzalo Roa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, escrito de contestación a la ratificación de la fundamentación de la apelación interpuesta por la parte apelante.
En fecha 6 de abril de 2015, se recibió del Abogado José Gonzalo Roa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, diligencia mediante la cual ratificó el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta.
En fecha 9 de julio de 2015, se recibió del Abogado José Gonzalo Roa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia.
En fecha 23 de septiembre de 2015, se recibió del Abogado José Gonzalo Roa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia.
En fecha 10 de diciembre de 2015, se recibió del Abogado José Gonzalo Roa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia.
En fecha 9 de mayo de 2016, se recibió del Abogado José Gonzalo Roa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, diligencia mediante la cual consignó copia simple del oficio Nº 06-03-0344, de fecha 16 de abril de 2016, emanado de la Contraloría General de la República, donde se le indicó al Banco de Comercio Exterior, C.A., que considerara la decisión que pudiera emanar de esta Corte, razón por la cual el recurrente solicitó se dictara sentencia.
Mediante auto de fecha 23 de mayo de 2016, se dejó constancia que en fecha diez (10) de mayo de dos mil dieciséis (2016), fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Doctor VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO; Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente y VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; por lo tanto, esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
Verificadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar decisión previa las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 17 de diciembre de 2013, el ciudadano Pedro León Olmo Torres, asistido de Abogado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Banco de Comercio Exterior, C.A. (BANCOEX), con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señaló, que con ocasión al concurso público para la selección del titular de la Unidad de Auditoría Interna del Banco de Comercio Exterior, C.A., fue designado como Auditor Interno, previo cumplimiento de los requisitos exigidos en el Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados.
Manifestó, que en fecha 21 de diciembre de 2011 según Oficio Nro. VPE/2011-2745, la Vicepresidenta Ejecutiva ciudadana Arelis Castillo, le notificó que de acuerdo con los resultados del concurso público para la selección del titular de la Unidad de Auditoría Interna del Banco de Comercio Exterior, C.A., presentados por la Contraloría General de la República, mediante Informe Definitivo de Evaluación del Proceso de Selección del Auditor Interno de la referida Entidad Bancaria, identificado con el Nro. 20 de fecha 19 de diciembre de 2011, había resultado ganador del referido concurso con una puntuación de 76,21 de un total de diecisiete (17) aspirantes.
Indicó, que mediante Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 40.127 del 12 de marzo de 2013, fue publicada la Resolución Nro. 14, Acta Nro. 01/12 de fecha 29 de marzo de 2012, por medio de la cual la Presidenta del Banco de Comercio Exterior, C.A., designó al recurrente como titular de la Unidad de Auditoría Interna de la aludida Entidad Bancaria, advirtiéndole que la descrita designación tenía una duración de cinco (5) años, pudiendo el querellante ser reelegido por una vez y no podía ser removido o destituido del cargo sin la previa autorización del Contralor General de la República.
Precisó, que el 2 de diciembre de 2013 fue notificado del Oficio PRE/2013 Nro. 002748 de fecha 29 de noviembre de 2013, mediante el cual se le informó de la cesación de sus funciones como Auditor Interno del Banco de Comercio Exterior, C.A.
Arguyó, que se le designó como Auditor Interno para desempeñar un cargo por un lapso de cinco (5) años, no obstante, fue separado en fecha 2 de diciembre de 2012 abruptamente del cargo, a través del oficio Nº PRE/2013 Nro. 002748, suscrito por la Presidenta del Banco de Comercio Exterior, C.A., por intermedio de dos (2) trabajadores que prestan servicio de seguridad, los cuales lo conminaron a firmar el oficio antes descrito.
Denunció, que el acto administrativo adolece de los siguientes vicios: Violación del derecho a la defensa y al debido proceso por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, incompetencia e inmotivación.
En ese sentido, expuso que fue electo para desempeñar el cargo de Auditor Interno por cinco (5) años, según lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal; sin embargo afirmó que fue abruptamente separado del cargo.
Destacó, que la “cesación” en el cumplimiento de las funciones inherentes al cargo de Auditor Interno del Banco de Comercio Exterior, C.A., fue decisión del Presidente del mencionado Banco, sin tener en consideración que la referida Entidad Bancaria en su organización administrativa, conformada por un cuerpo colegiado representado por la Junta Directiva y sin que mediara ningún tipo de procedimiento, por lo que resulta violatorio del derecho a la defensa establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Apuntó, que del contenido del Oficio PRE/2013 Nro. 002748 de fecha 29 de noviembre de 2013, se desprende una absoluta y palmaria violación del derecho a la defensa, por cuanto el Presidente de la sociedad mercantil accionada, se limitó a informar la cesación de sus funciones como Auditor Interno, sin que se haya sustanciado un procedimiento administrativo, que le brindara la oportunidad de participar en el mismo, conocer los cargos, exponer sus alegatos y aportar cualquier tipo de elemento en beneficio de su defensa.
Afirmó, que no había sido notificado ni consta que la parte querellada haya iniciado algún procedimiento disciplinario previo en su contra, que fundamente la decisión impugnada, por lo cual se configura una flagrante violación del derecho a la defensa y del debido proceso, que se configura en el Oficio recurrido, al no hacer mención de los recursos administrativos y judiciales que contra el mismo proceden.
Manifestó, que existe ausencia de procedimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en concordancia con lo previsto en los artículos 54 al 56 del Reglamento de la mencionada Ley, en los cuales se contempla el procedimiento de remoción o destitución de los titulares de los órganos de control fiscal.
En ese sentido, destacó que para remover o destituir a los titulares de los órganos de control fiscal, es necesario que medie una solicitud, y en caso de que la autoridad competente sea una Junta Directiva, como la situación en concreto del Banco de Comercio Exterior, C.A., visto que es una sociedad mercantil, que cuenta con capital social aportado por el Estado, lo cual no se compadece con el contenido del acto de cesación de su cargo, ya que no se evidencia que la Junta Directiva haya solicitado formalmente y de forma motivada su remoción o destitución del cargo ante la Contraloría General de la República, así como acompañar la solicitud con el respectivo expediente tal como lo ordena el artículo 55, numerales 4 y 5 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Denunció, el vicio de incompetencia dado que no se constata que el Presidente del Banco de Comercio Exterior, C.A., tenga competencia para dictar dicho acto, teniendo en cuenta que todos los actos que dicten los titulares que ejercen el poder público deben sujetarse al Principio de Legalidad consagrado en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el entendido que todos los actos deben tener un fundamento en el ordenamiento jurídico, que le atribuya una determinada potestad.
Sostuvo que en el caso negado que la decisión de destitución la hubiera adoptado la Junta Directiva, tenía derecho a conocer si la misma fue avalada por todos los miembros de la Junta Directiva del Banco de Comercio Exterior, C.A., o por la mayoría de sus integrantes conforme al quórum de ley, inclusive, si hubo quórum, o si habiéndolo alguno de ellos salvo su voto y si se observaron los requisitos establecidos en el artículo 18 numerales 1 y 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pero que ninguno de estos supuestos ocurrió, ni se le informó previamente.
Agregó, que la Ley del Banco de Comercio Exterior, C.A., contempla claramente las funciones del Presidente de la mencionada entidad bancaria, y de las seis (6) atribuciones conferidas, ninguna le otorga la potestad para remover al Auditor Interno, por otra parte tampoco fue facultado por la delegación de la Junta Directiva, ni mucho menos con una decisión de la Asamblea Ordinaria que es la máxima autoridad del Banco.
Resaltó, que el artículo 22 numeral 8 de la Ley del Banco de Comercio Exterior, señala que las atribuciones de la Junta Directiva la cual la faculta para nombrar y remover los demás funcionarios y empleados del Banco, salvo que la misma delegue dichas funciones en el Presidente. En ese sentido, tampoco consta o se evidencia que la referida delegación haya sido acordada por la Junta Directiva, ni tampoco plasmada como lo exige la norma transcrita.
Esgrimió, que el Presidente del Banco de Comercio Exterior, C.A., dictó el acto administrativo de “cese”, en el cargo que ha venido ejerciendo a cabalidad, sin tener un fundamento legal o reglamentario que ampare su írrita decisión, configurándose los supuestos del vicio de incompetencia, que acarrea la nulidad absoluta del acto que se impugna, tal como lo preceptúa el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Alegó, de igual modo, que el acto que se impugna se desprende el vicio de inmotivación, dado que el Presidente del Banco de Comercio Exterior, C.A., no indica cuales son los motivos de hecho o de derecho que sustentan tal acto, careciendo absolutamente de la fundamentación legal para suscribir dicho acto, lo cual lo impide de conocer las razones que dieron soporte a la decisión, entonces mal podría ejercer algún tipo de defensa a su favor, vulnerándose el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Expuso, que en fecha 3 de diciembre de 2013, dirigió comunicación a la Contraloría General de la República, mediante la cual expuso los hechos ocurridos, siendo que el Órgano Contralor se pronunció en relación con la mencionada comunicación, mediante el Oficio Nro. 06-0600-1883 del 4 del mismo mes y año, el cual fue notificado al Banco de Comercio Exterior, C.A., tanto en la persona del Presidente como a los miembros de la Junta Directiva.
Precisó, que en el Oficio antes descrito, la Contraloría General de la República resaltó el derecho a la defensa y al debido proceso, que impide que sea sancionado sin antes haber sido notificado de los cargos que se le imputan, por lo tanto, según el máximo órgano del Sistema Nacional de Control Fiscal, para que proceda una remoción o sanción es obligatorio cumplir el procedimiento debido, para que a su vez de ser el caso se autorice a ese cuerpo colegiado de la Junta Directiva del Banco de Comercio Exterior, C.A., para poder retirarlo del cargo del que es titular; que en su caso en lo absoluto fue respetado ni garantizado el derecho a la defensa, que le hubiese permitido esgrimir los alegatos y probanzas que estimara pertinentes para su defensa.
Consideró, que de lo antes expuesto se evidencia una franca violación al orden constitucional y legal vigente, en quebranto del derecho a la defensa y del debido proceso consagrado en el artículo 49 del Texto Fundamental, que debe ser garantizado por el Estado en todas sus actuaciones, sin que la Administración Pública quede exenta de ello.
Por otra parte, solicitó que se le acuerde medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, mientras dure la tramitación del juicio y se le restableciera la situación jurídica infringida hasta que se resolviera el recurso contencioso administrativo funcionarial.
Por último, solicitó que (i) se declare con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial; (ii) se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio PRE/2013 Nro. 002748 del 29 de noviembre de 2013, emanado del Presidente del Banco de Comercio Exterior, C.A. (BANCOEX); (iii) se ordene su efectiva reincorporación al cargo de Auditor Interno para poder cumplir con el ejercicio de sus funciones por el tiempo que resta para completar el lapso de cinco (5) años, que inició desde su nombramiento y que debe continuar a partir de su efectiva reincorporación; y (iv) se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios socio-económicos que le correspondan desde el 1º de diciembre de 2013 hasta su efectiva reincorporación.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 14 de julio de 2014, el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“De lo antes transcrito se colige, que ciertamente constituye una atribución de la Junta Directiva del Banco de Comercio Exterior, C.A., solicitar ante el Contralor General de la República, salvo delegación expresa en el Presidente del Banco querellado, la autorización para la remoción o destitución de los órganos de control fiscal adscritos a dicha Institución, con el objeto de que éste, luego del análisis del expediente disciplinario respectivo o de las informaciones que haya solicitado, emita una decisión mediante la cual se pronuncie en relación con lo requerido.
Determinado lo anterior, es primordial para quien aquí decide verificar si la designación del querellante al cargo de Auditor Interno de la Institución querellada, fue producto de la celebración del correspondiente concurso público, para que de esta forma se determine si es merecedor de las prerrogativas establecidas en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y en su Reglamento, en concordancia con lo previsto en la Ley del Banco de Comercio Exterior.
En este sentido, de la Resolución Nro. 14, Acta 01/12 de fecha 29 de marzo de 2012, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 40.127 del 12 de marzo de 2013, cursante a los folios 17 al 44 del expediente disciplinario, se observa que la designación del querellante en el cargo de Auditor Interno del Banco de Comercio Exterior, C.A., se fundamentó en el ‘(…) Informe de Evaluación emitido por la Contraloría General de la República, mediante Oficio Nº 01-00-000880 de fecha 25/11/2011, consignado en BANCOEX en fecha 20/12/2011, según el cual de acuerdo a la evaluación efectuada por ese máximo organismo contralor al expediente del Concurso Público, para la designación del titular de la Unidad de Auditoría Interna de esa Institución, concluy[ó] que el ciudadano Pedro León Olmos Torres, obtuvo la mayor puntuación de 76.21 puntos de los 100 exigidos en el Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales, y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados (…)’, en cumplimiento de las formalidades establecidas en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Por tanto, visto que la designación del querellante en el cargo de Auditor Interno de la Institución querellada, se fundamentó en las resultas del correspondiente concurso público, tomando en consideración lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y su Reglamento, en concordancia con la Ley del Banco de Comercio Exterior, el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. PRE/2013-002748 del 29 de noviembre de 2013 y recibido por el actor el 2 de diciembre del mismo año, mediante el cual el Presidente del Banco de Comercio Exterior, C.A., le informó el ‘cese’ de las funciones que había desempeñado en el cargo de Auditor Interno, debió ser producto de la sustanciación de un procedimiento administrativo que le permitiera al querellante ejercer su derecho a la defensa, así como de la solicitud expresa por parte de la Junta Directiva del Banco dirigida al Contralor General de la República, mediante la cual requiriera su autorización para proceder a la separación del ciudadano Pedro León Olmos Torres, antes identificado, del referido cargo y finalmente, de un pronunciamiento por parte de ésta última autoridad mediante la cual aprobara la remoción o destitución del querellante, que le permitiera a la Junta Directiva o al Presidente de la institución bancaria en caso de delegación expresa, dictar el acto administrativo que ponga fin a la relación de trabajo.
En atención a lo anterior, de la revisión exhaustiva de las actas que cursan en el expediente disciplinario y en el cuaderno de recaudos perteneciente al caso de marras, no se observa que la Institución Financiera accionada haya sustanciado un procedimiento administrativo contra el actor en razón de alguna falta que le sirviera de fundamento, así como tampoco se observa que la Junta Directiva o la Asamblea de Accionistas como máxima autoridad del Banco de Comercio Exterior, C.A., haya dirigido alguna solicitud expresa al Contralor General de la República, a los fines de requerir la autorización para remover o destituir al querellante.
Al contrario, se aprecia que mediante el Oficio Nro. 06-03-1920 de fecha 16 de diciembre de 2013 (folio 62 del expediente judicial), la Directora de Control del Sector Servicios de la Contraloría General de la República, le informó al querellante que a través del Oficio Nro. 06-00-1883 del 4 de diciembre del mismo año, dirigido al Presidente y demás Miembros de la Junta Directiva del referido Banco, advirtió que ‘(…) la destitución o remoción del Auditor Interno debe estar fundamentada en un hecho irregular o falta prevista en el régimen de prestación de servicios aplicable, y ser debidamente demostrada en el expediente que se abrirá a tal efecto, el cual deberá ser remitido al Contralor o Contralora General de la República, con la solicitud formal y motivada de la autoridad competente (…)’, de acuerdo con lo establecido en el artículo 27 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en concordancia con lo previsto en los artículos 54, 55 y 55 de su Reglamento.
Asimismo, del expediente bajo estudio y del cuaderno de recaudos correspondiente a la presente causa, no se observa que la Junta Directiva del Banco de Comercio Exterior, C.A., haya delegado de forma expresa en la autoridad del Presidente del mencionado Instituto Financiero, la atribución de ‘cesar’ el ejercicio de las funciones inherentes al cargo de Auditor Interno desempeñado por el actor, con el objeto de dar por terminada la prestación del servicio.
Por tanto, como quiera que de la lectura de Ley del Banco de Comercio Exterior no se desprende que el Presidente de la Institución Bancaria tenga competencia para remover o destituir a los funcionarios o empleados adscritos a su dependencia, sino que la referida Ley le atribuye la competencia a la Junta Directiva, sin que se evidencie de actas delegación expresa alguna que faculte al Presidente del Banco a dictar el acto administrativo impugnado, resulta evidente para este Órgano Jurisdiccional que el Oficio Nro. PRE/2013-002748 de fecha 29 de noviembre de 2013 y recibido por el actor el 2 de diciembre del mismo año, mediante el cual el Presidente del Banco de Comercio Exterior, C.A., le informó al querellante la ‘cesación’ de sus funciones en el cargo de Auditor Interno, fue dictado por una autoridad administrativa que no goza de competencia expresa para dictar el acto objeto de impugnación.
Al mismo tiempo, de acuerdo a las consideraciones supra referidas, se observa que el Presidente del Banco de Comercio Exterior, C.A., actuó sin haber seguido el procedimiento legalmente establecido, en trasgresión del derecho a la defensa y al debido proceso del querellante.
En consecuencia, tomando en consideración lo antes expuesto, visto que el Presidente del Banco de Comercio Exterior, C.A., no está legalmente autorizado para dictar el acto administrativo impugnado, mediante el cual procedió a ‘cesar’ las funciones del cargo de Auditor Interno ejercido por el ciudadano Pedro León Olmos Torres, antes identificado, como consecuencia de las resultas del correspondiente concurso público, en cumplimiento de las formalidades previstas en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y su Reglamento, este Juzgado considera configurado el vicio de incompetencia denunciado, así como la vulneración de los garantías constitucionales del derecho a la defensa y al debido proceso del querellante, consagrado en el artículo 49 del Texto Fundamental, con ocasión de la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Así se decide.
Por tanto, se declara la nulidad del Oficio PRE/2013 Nro. 002748 de fecha 29 de noviembre de 2013, recibido por el actor el 2 de diciembre del mismo año, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y se ordena al Banco de Comercio Exterior, C.A., la reincorporación de la parte actora al cargo de Auditor Interno, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir, así como los demás beneficios socios-económicos que no ameriten la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de la notificación del acto administrativo, esto es, el 2 de diciembre de 2013, hasta su efectiva reincorporación. Así se decide.
Resuelto lo anterior, se observa que el querellante solicitó ‘[s]ea reincorporado al cargo de Auditor Interno de BANCO DE COMERCIO EXTERIOR, C.A., (BANCOEX), para poder cumplir con el ejercicio de [sus] funciones por el tiempo que resta para completar el lapso de cinco (5) años que inician desde [su] nombramiento por concurso público, contado a partir del momento de [su] efectiva reincorporación (…)’. Al respecto, advierte este Órgano Jurisdiccional que el tiempo para el cual fue designado el actor en el ejercicio del cargo de Auditor Interno del Banco de Comercio Exterior, C.A., esto es, de cinco (5) años de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, es de inexorable cumplimiento, en el sentido que debe calcularse desde su fecha de designación hasta que se cumpla dicho período, independientemente que -como en el presente caso- se haya dictado un acto de retiro, que haya sido anulado con posterioridad, por lo que teniendo en consideración que el ejercicio de las funciones inherentes al cargo en comento fueron asignadas por tiempo determinado de acuerdo con lo previsto en la referida norma por tratarse de un lapso perentorio de orden público, mal podría este Tribunal declarar la permanencia y estabilidad en el tiempo del querellante en el referido cargo, razón por la cual se desestima lo solicitado. Así se decide.
Finalmente, a los fines de determinar los montos adeudados, se requiere la colaboración de la Gerencia de Estadísticas Económicas del Banco Central de Venezuela para que proceda a realizar una experticia complementaria del fallo. Así se decide.
Asimismo, se ordena notificar de la presente decisión a la Directora de Control del Sector Servicios de la Contraloría General de la República. Así se decide.
Por último, declarada la nulidad del acto administrativo impugnado, este Órgano Jurisdiccional encuentra innecesario entrar a analizar los demás vicios alegados por la parte querellante. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano PEDRO LEÓN OLMOS TORRES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 14.036.021, asistido por el abogado José Gonzalo Roa Ríos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 73.250, contra el acto administrativo contenido en el Oficio PRE/2013 Nro. 002748 de fecha 29 de noviembre de 2013 y recibido el 2 de diciembre del mismo año, suscrito por el PRESIDENTE DEL BANCO DE COMERCIO EXTERIOR, C.A., (BANCOEX), mediante el cual se le notificó el cese de las funciones que había venido desempeñando como Auditor Interno de la mencionada Entidad Bancaria…”. (Mayúsculas y negrillas del original).
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 5 de noviembre de 2014, la Abogada Jeanette Sterlicchi Matheus, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Banco de Comercio Exterior, C.A. (BANCOEX), presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Denunció, que en el fallo dictado por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 14 de julio de 2014, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Pedro León Olmos, contra el Banco de Comercio Exterior, C.A., se configura el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto “…fundamen[tó] su decisión sobre elementos falsos y no demostrados en el expediente…”. (Corchetes de esta Corte).
En ese sentido, manifestó que “…el Juez en la sentencia dictaminó que el Presidente del Banco de Comercio Exterior C.A., no estaba autorizado para la remoción o destitución de los órganos de control fiscal adscritos a dicha Institución…”.
Alegó, que “…la Asamblea de Accionistas constituye la máxima autoridad de BANCOEX y la Junta Directiva tiene como competencia designar a los funcionarios de Alto nivel y fijarles su remuneración, salvo que esta última delegue la referida facultad al Presidente del Banco.”. (Mayúsculas del original).
Señaló, que “…[e]n el caso de marras la comunicación Nº PRE/2013 002748, de fecha 29 de noviembre de 2013, dirigida al ciudadano Pedro León Olmos Torres, en el cual se notifica el cese de sus funciones, se encuentra suscrita por el ciudadano Ramón Gordils en su carácter de Presidente de BANCOEX, es de señalar que la misma se realizó conforme a derecho, ya que la Junta Directiva de la Institución Financiera la cual represen[ta], mediante Resolución 05/12/13, Acta Nº 12/13, de fecha 24 de mayo de 2013 acordó delegar en el Presidente de Bancoex, ciudadano Ramón Antonio Gordils Monte, (…), las atribuciones conferidas a la Junta Directiva previstas en los numerales 7 y 8 del artículo 22 del Decreto con Fuerza de Ley del Banco de Comercio Exterior, en concordancia con lo previsto en los ordinales 5 y 6 de la Cláusula Vigésima Quinta de los Estatutos Sociales de Bancoex…”. (Mayúsculas del original, corchetes de esta Corte).
De igual forma, denunció el vicio de incongruencia negativa, dado que “…de las actas del expediente se observa que el Tribunal omitió pronunciarse sobre los vicios denunciados por [su] representado en cuanto a la Nulidad del Concurso Público de (sic) para el cargo de Auditor Interno del Banco de Comercio Exterior C.A., el cual fue ejercido por el accionante Pedro León Olmos Torres, y sobre las pruebas que fueron promovidas por [su] representada en cuanto al ingresó (sic) del mismo al Banco de Comercio Exterior, C.A., con las cuales [su] representada pretendió demostrar que el accionante no podía ser considerado como titular del cargo de Auditor Interno de un ente de la Administración Pública, y por tanto su egreso no debía cumplir las formalidades legales que establece la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal para ese fin…”. (Corchetes de esta Corte).
Por último, manifestó que en el fallo apelado se incurre en el vicio de silencio de pruebas, visto que “…[su] representada en el acto de promoción de pruebas promovió las documentales que considero necesarias para su defensa, las cuales aún habiendo sido admitidas no fueron debidamente analizadas por el Juzgador…”. (Corchetes de esta Corte).
En se sentido, arguyó que de los documentos traídos al proceso como pruebas, “…se evidencia claramente el hecho de que el ingreso al cargo de titular de la Unidad de Auditoría Interna de BANCOEX, por parte del ciudadano Pedro León Olmos Torres, se encontraba totalmente viciado de nulidad absoluta, por cuanto el Concurso Público no cumplió con las normas legales establecidas en el Reglamento sobre los Concursos Públicos para la Designación de los Contralores Distritales y Municipales y los Titulares de las Unidades de Auditoría Interna de los Órganos del Poder Público Nacional, Estadal, Distrital y Municipal y sus Entes Descentralizados, en consecuencia su egreso no debía cumplir con las normas establecidas en la Ley…”. (Mayúsculas del original, corchetes de esta Corte).
Precisó, que “…de acuerdo con lo expuesto anteriormente [esa] representación denuncia la violación de los artículos 12, 243 ordinal 4, 244 y 254 del Código de Procedimiento Civil, ya que el Juez no valoro los documentos marcados B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, S, T, U, que fueron promovidos por [su] representado.”. (Corchetes de esta Corte).
Finalmente, solicitó sea declarado Con Lugar la apelación ejercida y se revoque el fallo emanado del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
-IV-
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 17 de noviembre de 2014 el abogado José Roa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 73.250, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Pedro León Olmos Torres, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, esgrimiendo los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Esgrimió, que la apelante alegó el vicio de falso supuesto de hecho, en la sentencia “…por que el juez, ‘fundamentó su decisión sobre elementos fácticos y no demostrados en el expediente’…”. Ante esa afirmación que denuncia el vicio de falso supuesto de hecho “…recha[zó], ne[gó] y contra[dijo] visto que a lo largo del proceso y con especial énfasis en la etapa probatoria la apoderada judicial de la demandada BANCOEX, no presentó en ningún momento algún tipo de prueba documental que demostrase que el Presidente BANCOEX, tenía la competencia para dictar el llamado ‘CESE’, y así mismo que hubiese comunicado a [su] representado el inicio de un procedimiento para destituirlo del cargo en atención al derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Mayúsculas del original, corchetes de esta Corte).
Indicó, que “…no se configura el mencionado vicio en lo absoluto toda vez que el juez decidió conforme a lo alegado y probado por las partes ‘artículo 12 del Código de Procedimiento Civil’, más concretamente de los documentos promovidos ante el Juez a quo, por la parte apelante de los cuales no se evidenció prueba que demostrase la competencia para dictar tal acto, ni mucho [menos] que se haya aperturado UN EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO, requisito esencial exigido tanto por el artículo 99 ley del Estatuto de la Función Pública, y los artículos 54 y 55 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal...”. (Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de esta Corte).
Manifestó que “…la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en el artículo 27 establece que los titulares de los órganos de control fiscal de los entes y órganos serán designados mediante concurso público, y NO PODRÁN ser removidos o removidas, ni destituidos o destituidas del cargo, SIN LA PREVIA AUTORIZACIÓN DEL CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, a cuyo efecto se le remitirá la información que ésta o ésta requiera. Aunado a que se debió iniciar de ser el caso un procedimiento disciplinario y sustentarlo en una causal de destitución de conformidad con el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siempre en respeto y garantía del Debido Proceso, situación que nunca ocurrió, ni mucho menos se solicitó la autorización a la Contraloría General de la República como lo ordena el 27 de la Ley señalada.”. (Mayúsculas y negrillas del original).
De igual forma, alegó ante el vicio de incongruencia negativa denunciado por la parte apelante, que “…los documentos que en su mayoría presento la representante judicial, ante el Juez a quo, corresponden a la fase en que se llevó a cabo el concurso público en su oportunidad, y mas no a contestar y presentar los argumento de parte BANCOEX del ilegal y arbitrario ‘CESE’ que afectó a [su] representado en su cargo, tratando con ello de desviar la atención del asunto que motivo el ejerció del Recurso Contencioso Funcionarial.”. (Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de esta Corte).
Destacó, que la Apoderada Judicial del Banco de Comercio Exterior, C.A., en el vicio denunciado señaló que su representado no era Auditor Interno titular, a lo cual “…recha[zó], ne[gó] y contra[dijo], visto que cuando se presentó la querella funcionarial se acompañaron pruebas (…), ante el Juez a quo, donde demuestra fehacientemente que es titular para ocupar el cargo, por haber aprobado el concurso, el cual como se dijo antes fue revisado por la Contraloría General de la República.”. (Corchetes de esta Corte).
Por último, en relación al vicio de silencio de pruebas, lo rechazó por cuanto “…el mismo ésta íntimamente vinculados a la denuncia del supuesto vicio anterior de incongruencia negativa, visto que los documentos que en su mayoría presentó la representante judicial, ante el Juez a quo, corresponden a la fase en que se llevó a cabo el concurso público en su oportunidad, y mas no a contestar y presentar los argumento de parte de BANCOEX del ilegal y arbitrario ‘CESE’ que afectó a [su] representado en su cargo…”. (Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de esta Corte).
Precisó, que “… la representante judicial de la querellada del BANCO DEL COMERCIO EXTERIOR, C.A., no demostró, ni evidenció en el presente juicio, a pesar de ser solicitado por su autoridad ‘artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública’ en la oportunidad de la contestación a la querella, que se haya aperturado un expediente administrativo, que garantizará ante todo el Derecho a la defensa ‘debido proceso’ en contra de [su] representado (…).”. (Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de esta Corte).
Agregó, que “…las pruebas promovidas se refieren a documentación propia del concurso, incluso invocan la prueba que también aportada en nombre de [su] representado del Informe de RESULTADOS Nº 01-00-000880, emanado de la Contraloría General de la República en fecha 25/11/2011, (sic) que concluye como ganador a [su] representado, que no vienen a desvirtuar el motivo del recurso funcionarial interpuesto contra el acto de CESE.”. (Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de esta Corte).
Finalmente, solicitó “…Confirmar sentencia dictada por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictada en fecha 14 de julio de 2014, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por [su] representado…”. (Negrillas del original, corchetes de esta Corte).
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, la cual encuentra su fundamento en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el artículo 1 de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto. Así se declara.
-Del recurso de apelación interpuesto.
Establecido lo anterior, esta Corte observa que la presente apelación fue ejercida por la Representación Judicial del Banco de Comercio Exterior, contra la decisión dictada el 14 de julio de 2014, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Pedro León Olmos Torres, debidamente asistido por el Abogado José Gonzalo Roa Ríos, Anuló el acto administrativo contenido en el oficio PRE/2013 Nº 002748 de fecha 29 de noviembre de 2013, suscrito por el Presidente del Banco de Comercio Exterior, C.A. (BANCOEX), y ordenó a la parte recurrida la reincorporación del recurrente al cargo de Auditor Interno de la mencionada Institución Financiera, así como el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir, que no ameriten la prestación efectiva del servicio, los cuales deberían ser pagados desde la fecha de notificación del acto (2 de diciembre de 2013), hasta la fecha de su efectiva reincorporación, para lo cual ordenó practicar experticia complementaria del fallo.
En este sentido, se aprecia que la Apoderada Judicial del Banco de Comercio Exterior, C.A. (BANCOEX), denunció que el fallo apelado, incurre en los vicios de falso supuesto de hecho, incongruencia negativa y silencio de pruebas, razón por la cual, esta Corte pasa analizar los vicios denunciados en el mismo orden que fueron señalados, a tal efecto se observa:
- Del vicio de falso supuesto de hecho:
Señaló, la parte apelante que “…[e]n el caso de marras la comunicación Nº PRE/2013 002748, de fecha 29 de noviembre de 2013, dirigida al ciudadano Pedro León Olmos Torres, en el cual se notifica el cese de sus funciones, se encuentra suscrita por el ciudadano Ramón Gordils en su carácter de Presidente de BANCOEX, es de señalar que la misma se realizó conforme a derecho, ya que la Junta Directiva de la Institución Financiera la cual represen[ta], mediante Resolución 05/12/13, Acta Nº 12/13, de fecha 24 de mayo de 2013 acordó delegar en el Presidente de Bancoex, ciudadano Ramón Antonio Gordils Monte, (…), las atribuciones conferidas a la Junta Directiva previstas en los numerales 7 y 8 del artículo 22 del Decreto con Fuerza de Ley del Banco de Comercio Exterior, en concordancia con lo previsto en los ordinales 5 y 6 de la Cláusula Vigésima Quinta de los Estatutos Sociales de Bancoex…”. (Mayúsculas del original, corchetes de esta Corte).
Por su parte, el Apoderado judicial del ciudadano Pedro León Olmos Torres, indicó, que “…no se configura el mencionado vicio en lo absoluto toda vez que el juez decidió conforme a lo alegado y probado por las partes ‘artículo 12 del Código de Procedimiento Civil’, más concretamente de los documentos promovidos ante el Juez a quo, por la parte apelante de los cuales no se evidenció prueba que demostrase la competencia para dictar tal acto, ni mucho [menos] que se haya aperturado UN EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO, requisito esencial exigido tanto por el artículo 99 ley del Estatuto de la Función Pública, y los artículos 54 y 55 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal...”. (Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de esta Corte).
En razón a ello, resulta prudente realizar un breve comentario acerca de lo que la doctrina patria ha definido como el vicio de falso supuesto de la sentencia o suposición falsa, al respecto se aprecia que el aludido vicio se manifiesta en dos sentidos: el primero, cuando el sentenciador al dictar una decisión, la fundamenta en hechos inexistentes, falsos o que acontecieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el Juzgador, no guardando relación con el asunto objeto de la controversia, caso en el cual estamos en presencia del vicio de falso supuesto de hecho, producido exclusivamente durante aquella fase de formación de la sentencia, donde la operación intelectual del Juez se circunscribe al estudio de los hechos que se pretenden subsumir en la norma jurídica; y el segundo, cuando los hechos que dan origen a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, siendo correctamente apreciados por el juzgador, sin embargo, al dictar la decisión el sentenciador realiza una incorrecta interpretación de la norma, aplicando las consecuencias previstas en dicha norma a las circunstancias de hecho fácticas, es decir, al dictarse la sentencia el juez efectúa una errónea relación entre la Ley y el hecho, procediendo a subsumir los hechos en una norma errónea o inexistente en el mundo normativo, lo cual da origen al vicio de falso supuesto de derecho, de modo que, el análisis del mismo se restringe a determinar cualquier irregularidad que pueda producirse al momento de interpretar o aplicar la norma, calificarla erróneamente o al negarse a aplicar una norma a unas circunstancias que se corresponden con el supuesto de hecho abstracto que ésta regula por considerar que no tiene relación. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-1778, de fecha 22 de octubre de 2007, caso: Guillermo Bernal).
Determinado lo anterior, pasa esta Corte a analizar si el Juez de Instancia, incurrió en el vicio denunciado por la parte apelante, para lo cual observa que se desprende de las actas procesales que conforman el presente expediente, las siguientes documentales:
1.- Oficio signado con el Nº PREV/2013- 002748, emanado del Presidente del Banco de Comercio Exterior, C.A., mediante el cual informa al ciudadano Pedro León Olmos Torres del “cese” de las funciones que venía desarrollando como Auditor Interno. (Vid folio catorce (14) del expediente judicial).
2.- Copia certificada de la Resolución Nº 05/12/13, Acta Nº 12/13, de fecha 24 de mayo de 2013, mediante la cual se aprobó la delegación al Presidente de Bancoex, ciudadano Antonio Ramón Gordils Montes, de las atribuciones conferidas en los numerales 7 y 8 del artículo 22 del Decreto con Fuerza de Ley del Banco de Comercio Exterior. (Vid folios doscientos setenta y seis (276) y doscientos setenta y siete (277) del expediente judicial).
Vista las documentales antes señaladas, observa esta Corte que en efecto la Junta Directiva del Banco de Comercio Exterior, C.A., delegó en el Presidente de dicha entidad bancaria, las atribuciones conferidas en los numerales 7 y 8 del artículo 22 del Decreto con Fuerza de Ley del Banco de Comercio Exterior, en concordancia con lo previsto en los ordinales 5 y 6 de la Cláusula Vigésima Quinta de los Estatutos Sociales de Bancoex, las cuales prevén como funciones de la Junta Directiva, “designar el o los representantes judiciales y demás funcionarios de alto nivel del Banco y fijarles su remuneración; así como nombrar y remover los demás funcionarios y empleados del Banco”, motivo por el cual, la parte recurrida señala en su escrito de fundamentación a la apelación, que el Juzgado de Instancia incurre en el vicio de falso supuesto de hecho, dado que el Presidente del Banco de Comercio Exterior, C.A., si era competente y estaba facultado para destituir al ciudadano Pedro León Olmos Torres.
Sin embargo, es menester destacar lo establecido en los artículos 9 y 27 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, los cuales prevén lo siguiente:
“Artículo 9.- Están sujetos a las disposiciones de la presente Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República:
(…omissis…)
11. Las fundaciones, asociaciones civiles y demás instituciones creadas con fondos públicos o que sean dirigidas por las personas a que se refieren los numerales anteriores o en las cuales tales personas designen sus autoridades, o cuando los aportes presupuestarios o contribuciones efectuados en un ejercicio presupuestario por una o varias de las personas a que se refieren los numerales anteriores representen el cincuenta por ciento (50%) o más de su presupuesto.
Artículo 27.- Todos los titulares de los órganos de control fiscal de los entes y organismos señalados en el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley serán designados o designadas mediante concurso público, con excepción del Contralor o Contralora General de la República.
Los titulares así designados o designadas no podrán ser removidos o removidas, ni destituidos o destituidas del cargo sin la previa autorización del Contralor o Contralora General de la República, a cuyo efecto se le remitirá la información que éste o ésta requiera.”. (Negrillas de esta Corte).
De los artículos parcialmente transcritos, se desprende que están sujetos a las disposiciones de la Ley de la Contraloría General de la República, las fundaciones, asociaciones civiles y demás instituciones creadas con fondos públicos, por lo que los funcionarios titulares de éstos órganos de control fiscal, serán designados mediante concurso público y no podrán ser removidos o removidas, ni destituidos o destituidas del cargo sin la previa autorización del Contralor o Contralora General de la República.
Siendo ello así, debe advertir de igual modo este Órgano Jurisdiccional, que el Presidente del Banco de Comercio Exterior, C.A., para poder remover o destituir a un funcionario de control fiscal -Auditor Interno- además de estar autorizado por la Junta Directiva, debe solicitar la autorización formal al Contralor o Contralora General de la República, acompañada del respectivo expediente donde conste toda la documentación y elementos probatorios tendientes a corroborar los hechos irregulares o las faltas en que haya incurrido el titular del órgano de control fiscal, tal como lo establecen los artículos 54 y 55 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.240 de fecha 12 agosto de 2009.
Hecha la observación anterior, cabe destacar que no se evidencia de los elementos probatorios aportados por las partes, ni de las actas que conforman el presente expediente, que el Presidente del Banco de Comercio Exterior, C.A., haya solicitado la autorización motivada del Contralor General de la República, con el respectivo expediente indicando los hechos irregulares o las faltas en que incurrió el ciudadano Pedro León Olmos Torres, por lo tanto esta Corte considera acertada la decisión del Juzgador de Instancia, ya que motivó su decisión sobre hechos fácticos existentes, al señalar que “…no se observa que la Institución Financiera accionada haya sustanciado un procedimiento administrativo contra el actor en razón de alguna falta que le sirviera de fundamento, así como tampoco se observa que la Junta Directiva o la Asamblea de Accionistas como máxima autoridad del Banco de Comercio Exterior, C.A., haya dirigido alguna solicitud expresa al Contralor General de la República, a los fines de requerir la autorización para remover o destituir al querellante…”.
En ese sentido, al constatar este Órgano Jurisdiccional, que efectivamente el ciudadano Pedro León Olmos Torres, fue removido del cargo de Auditor Interno, mediante el oficio signado con el Nº PREV/2013- 002748, emanado del Presidente del Banco de Comercio Exterior, C.A., sin la previa autorización del Contralor General de la República, es evidente que el acto administrativo impugnado fue dictado por una autoridad administrativa que no goza de competencia expresa; aunado a ello actuó sin seguir el procedimiento correspondiente, violentando el derecho a la defensa y al debido proceso de la parte actora, como fue establecido por el Juzgado A quo, razón por la cual esta Corte desecha el vicio de falso supuesto de hecho denunciado por la Representación Judicial de la parte recurrida. Así se decide.
- Del vicio de Incongruencia de la sentencia:
Por otra parte, la parte apelante indicó que el Tribunal a quo incurrió en el vicio de incongruencia negativa en su decisión, por cuanto “…de las actas del expediente se observa que el Tribunal omitió pronunciarse sobre los vicios denunciados por [su] representado en cuanto a la Nulidad del Concurso Público de (sic) para el cargo de Auditor Interno del Banco de Comercio Exterior C.A., el cual fue ejercido por el accionante Pedro León Olmos Torres, y sobre las pruebas que fueron promovidas por [su] representada en cuanto al ingresó (sic) del mismo al Banco de Comercio Exterior, C.A., con las cuales [su] representada pretendió demostrar que el accionante no podía ser considerado como titular del cargo de Auditor Interno de un ente de la Administración Pública, y por tanto su egreso no debía cumplir las formalidades legales que establece la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal para ese fin…”. (Corchetes de esta Corte).
Ante tal circunstancia la Representación Judicial de la querellante, lo “…recha[zó], ne[gó] y contra[dijo], visto que cuando se presentó la querella funcionarial se acompañaron pruebas (…), ante el Juez a quo, donde demuestra fehacientemente que es titular para ocupar el cargo, por haber aprobado el concurso, el cual como se dijo antes fue revisado por la Contraloría General de la República.”. (Corchetes de esta Corte).
Ahora bien, con relación al vicio denunciado, es preciso señalar para este Órgano Jurisdiccional, el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, relacionado con el vicio de incongruencia negativa (Decisión Nº 528 del 3 de abril de 2001, caso: Cargill de Venezuela, S.A.):
“[…] En cuanto a la supuesta omisión de pronunciamiento, resulta pertinente observar que el referido vicio, llamado de incongruencia negativa, se constituye cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello; requisitos estos esenciales para dar cumplimiento al principio de la doctrina procesal de la exhaustividad.
Conforme a lo expuesto, se deduce que en acatamiento a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el Juez en su sentencia debe siempre decidir, de manera expresa, positiva y precisa, todos los puntos debatidos, ya que, de no hacerlo, incurre en el llamado vicio de incongruencia […]”. [Corchetes de esta Corte].
De esta manera, la doctrina procesal y jurisprudencia patria han dejado asentado que, la norma del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, lleva implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando estén ligadas al problema judicial discutido o a la materia propia de la controversia, de allí que la sentencia no sólo deberá contener decisión expresa, positiva y precisa, sino que estos elementos deben estar referidos directamente a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, esto se debe a que la decisión no puede ser implícita o tácita, ni contener expresiones vagas u oscuras, ni requerir de inferencias, interpretaciones o raciocinios para saber qué fue lo decidido (Vid. Sentencia dictada por esta Corte en fecha 20 de diciembre de 2006, caso: Carmen Romero).
De lo anterior, la doctrina ha señalado que del concepto de congruencia emergen dos reglas que son: a) decidir sólo lo alegado y b) decidir sobre todo lo alegado.
Así pues, en fundamento a la determinación del problema judicial que debe sustentar la sentencia, podrá verificarse la llamada incongruencia del fallo, que aplicada a las dos reglas antes expuestas da lugar a la incongruencia positiva, cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; o la incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. (Guasp. Jaime. Derecho Procesal Civil. Tomo I y IV. Editorial Civitas. Año: 1998, pág. 484).
En este sentido, esta Alzada considera conveniente hacer mención a la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 1° de octubre de 2002, recaída en el caso: “Consejo Directivo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”, acerca del alcance del vicio de incongruencia negativa, en la cual se señaló concretamente lo siguiente:
“[…] Respecto al señalado requisito establecido en el ordinal 5º del artículo 243, debe indicarse que si el juzgador en la sentencia no resuelve de manera clara y precisa, todos aquellos puntos que forman parte del debate, vulnera con su decisión el principio de exhaustividad, incurriendo en el denominado vicio de incongruencia, el cual surge cuando dicho juzgador altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo lo alegado por éstas, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio […]”. [Resaltado de esta Corte].
En este mismo orden de ideas, debe entenderse al principio de exhaustividad, como aquel deber que tiene el Juez de pronunciarse sobre todos los alegatos y peticiones realizadas por las partes, aunque sea para rechazarlas por extemporáneas, infundadas o inadmisibles, ya que de no hacerlo, el fallo que al efecto se pronuncie, adolece del vicio de incongruencia negativa, conocido asimismo, como citrapetita u omisión de pronunciamiento. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 7 de diciembre de 2005, caso: “Argenis Castillo, Franklin Álvarez y otros Vs. Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”).
De la decisión supra transcrita, se infiere que el vicio de incongruencia negativa de la sentencia, se verifica cuando el Juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio.
De lo anteriormente expuesto se concluye que, la incongruencia negativa resulta del no pronunciamiento por parte del Juez, sobre aquellos elementos de hecho que conforman el problema judicial debatido, de acuerdo con los términos en que se explanó la pretensión y contradicción.
Siendo las cosas así, pasa esta Corte a verificar si efectivamente la sentencia apelada incurrió en el referido vicio y a tal efecto, se observa:
Indicó la parte recurrida que, el Juzgador de instancia “(…) omitió pronunciarse sobre los vicios denunciados por [su] representado en cuanto a la Nulidad del Concurso Público de (sic) para el cargo de Auditor Interno del Banco de Comercio Exterior C.A., (…)”. (Corchetes de esta Corte).”.
Ante tal planteamiento, se observa que el Juzgado a quo, al emitir su decisión verificó que el ciudadano Pedro León Olmos Torres, fue designado en el cargo de Auditor Interno del Banco de Comercio Exterior, C.A., mediante la aprobación del correspondiente concurso público, según consta de la Resolución Nro. 14, Acta 01/12 de fecha 29 de marzo de 2012, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 40.127 de fecha 12 de marzo de 2013, que riela a los folios diecisiete (17) al cuarenta y cuatro (44) del expediente judicial.
De otra parte, resulta oportuno para esta Corte precisar que los Apoderados Judiciales del Banco de Comercio Exterior, C.A., al manifestar que el concurso público a través del cual se designó al ciudadano Pedro León Olmos Torres, como Auditor Interno de la referida Institución Bancaria, se encuentra viciado de nulidad, lo que se pretende es proporcionarle con dichos argumentos, una motivación posterior en sede judicial al oficio PRE/2013 Nº 002748 de fecha 29 de noviembre de 2013, mediante el cual se le informó al recurrente del cese de sus funciones como Auditor Interno, lo cual resulta inoportuno siendo que los presuntos vicios en los cuales se incurrió al momento de la celebración del concurso público debieron ser denunciados de forma independiente mediante el recurso de nulidad correspondiente.
De igual modo, debe advertir este Órgano Jurisdiccional, ante los alegatos de la parte apelante, que mal puede pretender que el Juzgador de Instancia se pronunciara sobre la presunta nulidad del Concurso Público para la designación como Auditor Interno del Banco de Comercio Exterior, C.A., del ciudadano Pedro León Olmos Torres, por cuanto dicho acto debió ser atacado y recurrido en su oportunidad mediante los recursos de Ley correspondiente -nulidad del acto-, por lo tanto considera esta Corte que la denuncia formulada por la parte recurrida no es materia propia de la presente controversia, la cual solo se contrae a la legalidad o no del acto impugnado. Así se decide.
Precisado lo anterior, cabe destacar que el Juzgado Superior dictó su decisión conforme a lo solicitado y alegado por las partes, procediendo a realizar un análisis sobre lo debatido en autos, en relación a los vicios del acto administrativo contenido en el oficio signado con el Nº PREV/2013- 002748, emanado del Presidente del Banco de Comercio Exterior, C.A., mediante el cual informa al ciudadano Pedro León Olmos Torres del “cese” de las funciones que venía desarrollando como Auditor Interno, compartiendo esta Corte lo decidido por el Juzgado a quo.
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe desestimar el vicio denunciado por la parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación. Así se decide.-
-Del supuesto vicio de silencio de pruebas:
Evidencia esta Corte, que la parte apelante indicó que el Juez a quo al resolver el fondo del asunto, lo hizo sin apreciar los elementos probatorios cursantes a los autos y tendientes a demostrar la nulidad de la designación al actor en el cargo de Auditor.
Ahora bien, respecto al alegado vicio de silencio de prueba, resulta pertinente traer a colación lo dispuesto en sentencia Nº 407 del 12 de mayo de 2010, caso: Marcos De Jesús Chandler, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se estableció lo siguiente:
“Los citados alegatos expuestos en el escrito de fundamentación, en opinión de la Sala, encierran dos denuncias simultaneas, a saber: la falta de apreciación por la Corte en cuestión, de las pruebas cursantes a los autos y la ausencia de valoración de las pruebas aportadas por el actor en sede administrativa. Al respecto, vale la pena referir el criterio pacífico sostenido por este órgano jurisdiccional relativo al vicio de silencio de prueba:
(…omissis…)
En tal sentido, de lo anterior se colige que los recurrentes consideran que si el órgano jurisdiccional no aprecia las pruebas cursantes en el expediente de la misma manera en que ellos las aprecian, entonces se configura el vicio de silencio de prueba; lo cual, a todas luces, demuestra un total desconocimiento acerca del significado y alcance del mencionado vicio, por parte de los apelantes.
(…omissis…)
En efecto, la obligación del Juez de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en ningún momento puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido; es decir, el hecho de que el Juez le dé un sentido determinado a los medios probatorios para llegar a una conclusión tendente a la resolución final del asunto debatido, no puede ser considerado como un silencio de prueba, en la medida en que ese sentido resultado del análisis jurídico del Juez se aparte de la posición de alguna de las partes; muy por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, sin atribuir sentido o peso específico de ningún tipo, algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio.”
Así pues, en atención a la decisión ut supra citada, el vicio de silencio de prueba se configura cuando el Juzgador de Instancia omite la apreciación de cualquiera de las pruebas promovidas en juicio; o cuando existe ausencia en la valoración de alguna de las pruebas aportadas al proceso, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el Juez está obligado a analizar todos y cada uno de los elementos probatorios cursantes en autos.
De manera pues que, el sentenciador tiene el deber de examinar todas las pruebas que hayan sido incorporadas por las partes en el expediente dentro del lapso legalmente establecido, por consiguiente, la inmotivación del fallo por silencio de pruebas se producirá cuando el Juez en el desarrollo de su labor jurisdiccional, ignore totalmente cualesquiera de las pruebas cursantes en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de algún tipo, siempre y cuando quede demostrado que dicho elemento probatorio es de tal importancia que alteraría la naturaleza del juicio. (Vid. Sentencia número 1507, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 7 de junio 2006, caso: Edmundo José Peña Soledad).
En este mismo orden de ideas, esta Instancia Jurisdiccional aprecia que no siempre el vicio de silencio de pruebas acarrea una violación al deber que tiene el Juez de pronunciarse sobre cada una de las pruebas presentadas por las partes intervinientes en el proceso, sino que sólo se genera cuando los elementos probatorios objeto del silencio sean determinantes en la motivación del fallo.
Dicho lo anterior, esta Corte observa que la parte apelante señala que el Juzgado a quo no valoró las pruebas documentales promovidas y evacuadas en la oportunidad procesal correspondiente por su Representada, de las cuales se evidencia el hecho de que el ingreso al cargo de titular de la Unidad de Auditoría Interna del Banco de Comercio Exterior, C.A., por parte del ciudadano Pedro León Olmos Torres, se encontraba totalmente viciado de nulidad absoluta.
En ese sentido, resulta oportuno aclarar que el Juzgado A quo, a los fines de resolver el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto indicó que “…[p]revia lectura de los expedientes judicial y administrativo, tomando en consideración los alegatos y las pruebas promovidas por ambas partes, pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir…”. (Corchetes y negrillas de esta Corte).
Ahora bien, en cuanto a los argumentos expuestos por la parte apelante, debe reiterar este Órgano Jurisdiccional lo establecido en líneas anteriores, en el entendido que mal puede pretender que el Juzgado de Instancia se pronunciara sobre la presunta nulidad del Concurso Público para la designación como Auditor Interno del Banco de Comercio Exterior, C.A., del ciudadano Pedro León Olmos Torres, por lo tanto darle un valor probatorio a las documentales promovidas por la parte apelante, sobre ese particular estaría resolviendo sobre la nulidad de otro acto administrativo, que como ya se indicó debió ser impugnado en su oportunidad, sumado al hecho que de las documentales señaladas en modo alguno se observa la presunta ilegalidad del concurso señalado.
No obstante, esta Corte debe precisar que el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital realizó un análisis de los medios probatorios que fueron incorporados al proceso, de tal modo que, fundamentó su decisión mediante los instrumentos probatorios existentes en autos, tendientes a verificar la legalidad del Acto Administrativo contenido en el oficio Nº PREV/2013- 002748, emanado del Presidente del Banco de Comercio Exterior, C.A., mediante el cual informa al ciudadano Pedro León Olmos Torres del “cese” de las funciones que venía desarrollando como Auditor Interno. De manera pues que el Juzgado de primera instancia valoró y apreció las pruebas promovidas y evacuadas en el presente caso; en consecuencia, debe esta Alzada desestimar el vicio denunciado. Así se decide.
Así pues, en fuerza de todos los razonamientos anteriormente expuestos, y siendo que fueron desechados los vicios alegados por la parte recurrida, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido; y en consecuencia, CONFIRMA la decisión de fecha 14 de julio de 2014, dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaro Parcialmente Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Pedro León Olmos Torres, antes identificado, contra el Banco de Comercio Exterior, C.A. (Bancoex). Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Jeanette Sterlicchi Matheus, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 14 de julio de 2014, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano PEDRO LEÓN OLMOS TORRES, debidamente asistido por el Abogado José Gonzalo Roa Ríos, contra el BANCO DE COMERCIO EXTERIOR, C.A. (BANCOEX).
2. SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3. CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ________ (_____) días del mes de ________ del año dos mil dieciséis (_____). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Presidente

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente

El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
La Secretaria,

JEANNETTE M. RUIZ G.

EXP. Nº AP42-R-2014-001065
FVB/27

En fecha _____________ (_____) de ______________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _______________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _____________________.

La Secretaria,