TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
EXPEDIENTE Nº AP42-Y-2014-000007
En fecha 15 de diciembre de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 2015-5937 de fecha 29 de octubre de 2014, emanado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por el Abogado Carlos José Lizardi Gómez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 86.169, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MARÍA DEL ROSARIO HERNÁNDEZ TORREALBA, titular de la cédula de identidad Nº 8.881.577, contra el INSTITUTO DE SALUD PÚBLICA DEL ESTADO BOLÍVAR.
Dicha remisión se efectuó de conformidad con lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha 10 de agosto de 2015, en la cual se ordenó a este Órgano Jurisdiccional dictar un nuevo pronunciamiento de conformidad con lo preceptuado en dicho fallo.
En esa misma fecha, se asignó la ponencia al Juez Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines de que se dictara la decisión correspondiente.
En esa oportunidad, se pasó el expediente al Juez Ponente.
El 20 de enero de 2016, se recibió del abogado Carlos José Lizardi, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 86.169 actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana María Hernández, diligencia mediante la cual solicitó la ejecución del fallo dictado por el Tribunal Supremo de Justicia.
Por auto de fecha 10 de mayo de 2016, se dejó constancia de que en esa misma fecha, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del abogado Víctor Martín Díaz Salas, quedando integrada la nueva Junta Directiva de la siguiente manera: Eleazar Alberto Guevara Carrillo, Juez Presidente; Freddy Vásquez Bucarito, Juez Vicepresidente y Víctor Martín Díaz Salas, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Asimismo, se reasignó la ponencia al Juez Víctor Martín Díaz Salas, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En esa misma oportunidad se pasó el expediente al Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
ANTECEDENTES
En fecha 19 de noviembre de 2008, la ciudadana María del Rosario Hernández Torrealba, debidamente asistida por el Abogado Carlos José Lizardi, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar innominada contra el Instituto de Salud Pública del estado Bolívar.
En fecha 3 de diciembre de 2012, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, dictó sentencia mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso interpuesto.
En fecha 22 de enero de 2014, se recibió del Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativo del estado Bolívar oficio anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada de conformidad con el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para conocer en consulta del fallo dictado en fecha 3 de diciembre de 2012, por el referido Juzgado Superior.
En fecha 26 de septiembre de 2014, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dictó decisión Nº 2014-1355 mediante la cual declaró su competencia para conocer en consulta del presente asunto; revoca la sentencia objeto de la misma y declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.
El 10 de agosto de 2015, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia conociendo la acción de amparo constitucional incoada por la ciudadana María Del Rosario Hernández Torrealba, dictó decisión Nº 1071 mediante la cual declaró:
“PRIMERO: Se RECONDUCE la acción de amparo constitucional incoada por la ciudadana MARÍA DEL ROSARIO HERNÁNDEZ TORREALBA, asistida por el abogado Carlos José Lizardi Gómez, a un amparo contra la sentencia N°1355 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 26 de septiembre de 2014.
SEGUNDO: Esta Sala resulta COMPETENTE para conocer la acción de amparo constitucional reconducida contra el fallo N° 1355 dictado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 26 de septiembre de 2014.
TERCERO: DE MERO DERECHO la acción de amparo constitucional interpuesta por la ciudadana MARÍA DEL ROSARIO HERNÁNDEZ TORREALBA, asistida por el abogado Carlos José Lizardi Gómez.
CUARTO: PROCEDENTE IN LIMINE LITIS la presente solicitud de amparo.
QUINTO: Se ANULA la decisión N° 1355 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 26 de septiembre de 2014.
SEXTO: Se ORDENA a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dicte un nuevo pronunciamiento de conformidad con lo preceptuado en este fallo.
SÉPTIMO: Se ORDENA al Instituto de Salud Pública del estado Bolívar la reincorporación de la ciudadana María del Rosario Hernández Torrealba al cargo de Enfermera II, de conformidad con lo establecido en la parte motiva del presente fallo.”
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELA INNOMINADA.
En fecha 19 de noviembre de 2008, la ciudadana María del Rosario Hernández Torrealba, debidamente asistida por el Abogado Carlos José Lizardi, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto de Salud Pública del estado Bolívar, con base en las consideraciones siguientes:
Que, “Mediante Providencia Administrativa N° 005-2008, de fecha 01 (sic) de Febrero (sic) del año 2008, El Instituto de Salud Pública del estado Bolívar, declaro CON LUGAR el Procedimiento Administrativo Disciplinario de Destitución que incoara en mi contra en fecha 4 de Octubre (sic) del año 2007 notificándoseme mediante publicación por prensa en el Diario El progreso en su página 29, de fecha 22-10-2008 (sic), Cartel suscrito por las Ciudadanas: Dra.- ANA GINETH MÓRALES y Lic.- CARLOTA MORENO en sus caracteres de Presidenta y Directora de Recursos Humanos del Instituto de Salud Pública del Estado (sic) Bolívar, donde se me comunica las (sic) Resolución emitida por dicha Institución y que dicha la (sic) Junta Directiva, había resuelto en forma independiente la DESTITUCIÓN DEL CARGO NOMINAL (…) mi persona quien ingreso (sic) a la Administración Pública en fecha uno (01) (sic) de Septiembre (sic) de 1986, siendo mi último Salario la cantidad de Bs F 1. 054,88…” (Mayúsculas del Original).
Agregó, que dicha Providencia Administrativa se fundamentó en el artículo 86, ordinales 2 y 9 del Estatuto de la Función Pública, como son “El cumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas y por el abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, debido a que supuestamente los días: `22/08/2007 (sic), 24/08/2007 (sic), 25/08/2007 (sic), 27/08/2007 (sic), 28/08/2007 (sic), 30/08/2007 (sic), 03/09/2007 (sic), 06/09/2007 (sic), 09/09/2007 (sic), 12/09/2007 (sic), 15/09/2007 (sic), 21/09/2007 (sic), 24/09/2007 (sic), 27/09/2007 (sic) y 30/09/2007 (sic), inasistencias estas, en donde impera la duda, ya que mediante actuación fáctica de fecha 26 de mayo del año 2006, desdice de la temporalidad del Procedimiento Administrativo incoado en mi contra, por delegación en la persona que fungía como Coordinadora de La Junta Interventora de Hospital Ruiz y Páez organismo adscrito a este, se me informo (sic) que habían decidido REVOCARME el permiso Sindical que me confirió por el ISP (sic) para el ejercicio del cargo de autoridad que desempeño en el Sindicato SUNEP-SAP-BOLIVAR, debidamente justificado por gozar de Licencia o permiso Sindical en mi carácter Directivo Sindical” (Mayúsculas y Negrillas del Original).
Denunció la nulidad del acto administrativo por su improcedencia, violación del debido proceso y ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, respecto a que “El procedimiento administrativo aperturado (sic) en mi contra es improcedente por cuanto soy acreedor del derecho de Jubilación ya que cuento con 22 años de servicios efectivamente laborados y tres años por Estudios de Enfermería, que en sumatoria arrojan 25 años de servicio, conforme a lo estipulado en la Contratación Colectiva suscrito en fecha 22 de noviembre de 1996, entre el Instituto de Salud Pública del estado Bolívar y Sindicato Unitario Regional de Trabajadores, Empleados Públicos y Privados, Administrativos, Técnicos y Profesionales del Sector Salud del estado Bolívar (SUNEP-SAS-BOLIVAR)…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Que, “…el ánimo de las autoridades del I.S.P (sic) no ha sido otro (sic) señora Juez, que desconocerme el Estado (sic) de INAMOVOLIDAD (sic) LABORAL ABSOLUTA, en que me encontraba desde la instrucción del ilegal procedimiento…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Solicitó “…sea decretada MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, para que sea ingresada en nomina, y se me cancele mi salario mensual incluidos todos los beneficios percibidos regularmente en correspondencia con mi cargo, mientras dure la tramitación de la presente querella…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Finalmente, solicitó que “…se me restituya la situación jurídica infringida, declarándose la NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento administrativo de destitución que culmino (sic) con una resolución de DESTITUCIÓN, y en consecuencia, se me otorgue mi JUBILACIÓN ganada por Derecho en razón a la contratación colectiva…” (Mayúsculas del original).
III
DEL FALLO CONSULTADO
En fecha 3 de diciembre de 2012, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, dictó sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, bajo la siguiente motivación:
“…observa este Juzgado que el derecho de los funcionarios públicos de carrera a organizarse sindicalmente se encuentra previsto en el artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y su regulación se remite a la Ley Orgánica del Trabajo, la cual en su artículo 451 dispone que gozarán de inamovilidad hasta un número de nueve (9) trabajadores los miembros de la junta directiva del sindicato desde el momento de su elección hasta tres (3) meses después de vencido el término para el cual fueron electos, se cita la mencionada disposición:
`Gozarán también de inamovilidad hasta un número de siete (7) en las empresas que ocupen menos de quinientos (500) trabajadores, nueve (9) en las empresas que ocupen entre quinientos (500) y mil (1000) trabajadores, y doce (12) en las empresas que ocupen más de mil (1000) trabajadores, los miembros de la junta directiva del sindicato desde el momento de su elección hasta tres (3) meses después de vencido el término para el cual fueron electos. Los estatutos del sindicato respectivo determinarán cuales son los cargos de la junta directiva amparados por el fuero sindical. De cada elección se participará inmediatamente al Inspector del Trabajo, con la copia auténtica del acta de elección, a fin de que éste haga al patrono o patronos la notificación correspondiente´.
Aplicando el supuesto de hecho previsto en la citada disposición jurídica al caso de autos, en que la demandante fue electa el 14 de agosto de 2001 como miembro de la Junta Directiva del Sindicato SUNEP-SAS-BOLÍVAR, en principio electa desde el 14/01/2001 al 14/01/2004, no obstante, no fueron celebradas elecciones sindicales hasta el 26 de enero de 2006, permaneciendo la demandante gozando de permiso sindical e inamovilidad laboral hasta tres (03) (sic) meses después de las elecciones sindicales, es decir, hasta el 26 de abril de 2006, fecha en que cesó la inamovilidad laboral por fuero sindical de la que gozaba en razón que no fue reelecta en las referidas elecciones sindicales, por ende, este Juzgado desestima el alegato invocado por la demandante que el instituto prescindió del procedimiento establecido para el desafuero sindical porque no gozaba del mismo. Así se establece.
En relación al alegato de la parte demandante que en virtud de los recursos administrativos de impugnación contra las elecciones sindicales celebradas el 26 de enero de 2006 interpuestos ante el Consejo Nacional Electoral, que por su sola interposición quedaban suspendidos los efectos de las elecciones y permanecía como integrante de la Junta Directiva del sindicato SUNEP-SAS-BOLÍVAR (sic) e investida de fuero sindical, destaca este Juzgado que el mencionado Consejo Nacional Electoral mediante Resolución Nº 014220-1710 del 20/12/2004 (sic) dictó las `Normas para la Elección de las Autoridades de las Organizaciones Sindicales´, en cuyo Capítulo II del Título V se reguló lo relativo a las impugnaciones o recursos contra los actos, actuaciones, abstenciones u omisiones de naturaleza electoral, en tal sentido los artículos 59 y 60 disponen lo siguiente:
(…Omissis…)
De los citados artículos se desprende que la sola interposición del recurso de impugnación contra los procesos de elecciones sindicales no suspende la ejecución de los resultados, por el contrario, la suspensión debe ser expresamente acordada por el Consejo Nacional Electoral; en el caso analizado destaca este Juzgado que el Órgano Electoral no suspendió la ejecución de los resultados de las elecciones sindicales de las autoridades del Comité Ejecutivo del SINDICATO UNITARIO REGIONAL DE TRABAJADORES, EMPLEADOS PÚBLICOS Y PRIVADOS, PROFESIONALES, TÉCNICOS Y ADMINISTRATIVOS DE LA SALUD Y LA ASISTENCIA SOCIAL DEL ESTADO BOLÍVAR (SUNEP-SAS-BOLÍVAR), por el contrario, la Inspectoría del Trabajo mediante oficio Nº 06-169 fechado 01/03/2006, notificó al Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar el resultado del proceso eleccionario celebrado el 26/01/2006 (sic), cuyos directivos fueron elegidos desde el 26/01/2006 (sic) al 26/01/2009 (sic), igualmente notificó que no mediaba decisión del Consejo Nacional Electoral suspendiendo sus efectos, por lo anteriormente expuesto, este Juzgado desestima el alegato de la parte demandante que la sola interposición del recurso de impugnación contra el proceso eleccionario suspende sus efectos por no encontrarse ajustada a derecho. Así se decide.
II.2. Por otra parte, alegó la recurrente que el acto de destitución impugnado se dictó viciado de desviación de poder porque su finalidad fue la de desintegrar la Junta Directiva Sindical.
(…Omissis…)
En el presente caso, la parte actora fundamenta el vicio del acto de destitución en que la finalidad perseguida por el Instituto al destituirla fue la de desintegrar el sindicato al que pertenecía; a criterio de este Juzgado, en el caso de autos, no ha quedado demostrado que el acto impugnado tuviese una finalidad distinta a la de sancionar las inasistencias injustificadas a la prestación de servicios de la demandante quien no resultó electa como integrante de la Junta Directiva del Sindicato en las elecciones celebradas el 26 de enero de 2006, por ende, no gozaba de fuero sindical debiendo reintegrarse a sus funciones en el cargo de enfermera, en consecuencia, este Juzgado desestima el vicio de desviación de poder alegado. Así se establece.
II.3. Por otra parte, alegó que se encontraba de reposo médico en el lapso que se estableció como inasistencia injustificada esgrimido con los alegatos siguientes:
`Del procedimiento administrativo que fuera aperturado en fecha 04 de octubre de 2.007 y que culminara con mi destitución y en donde se me violo el debido proceso y el derecho a la defensa, se me imputaron o formularon ilegalmente en fecha 25 de noviembre de 2007, los siguientes cargos: 1) El cumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas y 2) por el abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, debido a que supuestamente los días: 20/07/2007 (sic), 23/07/2007 (sic), 26/08/2007 (sic), 29/08/2007 (sic), 01/08/2007 (sic), 04/08/2007 (sic), 07/08/2007 (sic), 10/08/2007 (sic), 13/08/2007 (sic), 16/08/2007 (sic), 15/09/2007 (sic), 19/08/2007 (sic), 22/08/2007 (sic), 24/08/2007 (sic), 25/08/2007 (sic), 27/08/2007 (sic), 18/09/2007 (sic) y 21/09/2007 (sic) inasistencias estás, que no se corresponden con la realidad por cuanto desde el 19/09/2007 (sic) hasta el 09/10/2007 (sic), me encontraba de reposo ver folio 152 del expediente administrativo, además no concuerda mi horario de trabajo como oportunamente evidenciare y debidamente justificadas, por gozar de Licencia o permiso Sindical en mi Carácter de Directivo Sindical, es decir, Secretario Asuntos Ínter gremiales´.
Observa este Juzgado que de los propios alegatos invocados por la demandante se debe desestimar el vicio denunciado contra el acto de destitución porque en el supuesto que hubiere presentado reposos médicos desde el 19 de septiembre de 2007 al 09 de octubre de 2007, no justificó las ausencias al trabajo desde el, 20/07/2007 (sic), 23/07/2007 (sic), 26/08/2007 (sic), 29/08/2007 (sic), 01/08/2007 (sic), 04/08/2007 (sic), 07/08/2007 (sic), 10/08/2007 (sic), 13/08/2007 (sic), 16/08/2007 (sic), 15/09/2007 (sic), 19/08/2007 (sic), 22/08/2007 (sic), 24/08/2007 (sic), 25/08/2007 (sic), 27/08/2007 (sic), 18/09/2007 (sic) y 21/09/2007 (sic) en razón que durante estos días que no justificó su ausencia a la prestación de servicios el Instituto demandado la sancionó con la destitución del cargo, en consecuencia, este Juzgado desestima la violación a los derechos invocados por la demandante como violatorios por el acto de destitución cuestionado. Así se decide.
II.4. Igualmente alegó la recurrente la existencia de vicios en el procedimiento de formulación de cargos que causaron disminución de su derecho a la defensa con los siguientes alegatos:
`Debe destacarse de manera expresa, que los `cargos´ formulados a mi persona supuestamente por la ciudadana Carlota Moreno, Jefa de Recursos Humanos, JAMÁS ME FUERON FORMULADOS, y digo que esto es así, por cuanto en fecha 12 de noviembre del 2.007, al amparo de auto de fecha 09/01/2007, que corre inserto al folio 89 al 94, ambos inclusive, del expediente administrativo, la ciudadana ISABEL REQUENA, quien NO ERA INSTRUCTORA DESIGNADA en la presente causa administrativa, dizque, con el carácter de abogada Instructora del Procedimiento Administrativo incoado en mi contra, con una facultad que NO le fue delegada y sin la atribución de Ley alguna, procedió, a formularme los cargos que fundamentan mi destitución, por lo que posteriormente en un AUTO DE MERA SUSTANCIACIÓN Y EN VISTA DEL ERROR COMETIDO, que se recoge al folio 105 al 106 del expediente administrativo que anexo con la identificación `B´, la Dirección de Recursos Humanos del ISP, procedió a declarar NULAS TODAS LAS ACTUACIONES QUE CORREN INSERTAS DESDE LOS FOLIOS: noventa (90) noventa y uno (91), noventa y dos (92), noventa y tres (93), noventa y cuatro (94), noventa y cinco (95), noventa y seis (96), noventa y siete (97), noventa y ocho (98), noventa y nueve (99), cien (100), ciento uno (101), ciento dos (102) y ciento tres (103), se ordena reponer la causa al estado de que se me realice una nueva formulación de cargos y lo más GRAVE de esto señora Juez, dejando constancia expresa sin yo no estar presente ni asistido de Abogado, dizque, según su propio criterio, No se requiere LA NOTIFICACIÓN de MARÍA HERNÁNDEZ (mi persona), por cuanto, me encontraba a derecho y con esta barbarie jurídica declarar mi NO COMPARECENCIA a los actos del proceso como son: la imputación de cargos, el acto de descargo, promoción de pruebas, informes y conclusiones como si yo tuviera poderes extrasensoriales o de Clarividente, para saber o conocer acerca del momento en que las autoridades Administrativas se percatarían de su ERROR; claro esta, esto con la malsana intención de declarar mi confección ficta (sic), es por lo que actuaron de esta manera y en consecuencia mi estado de indefensión PUES NO ME NOTIFICO DE ESE Acto Administrativo de efectos particulares, por lo que, la declaratoria CON LUGAR, de mi destitución sea improcedente. Con esto, señora Juez simple y llanamente, se me cercenó el derecho a la defensa y el debido proceso, que deben regir en cualquier procedimiento administrativo (donde el administrado tiene un interés particular) por mandato Constitucional. En ese sentido, considerando lo expuesto, está claro, que la Dirección de Recursos Humanos NUNCA me formulo los cargos en que se fundamenta mi DESTITUCIÓN y tampoco procedió a notificarme para la formulación de los mismo [sic], por lo que puedo decir que con la Declaratoria de Nulidad los Actos Administrativos antes mencionados, procedió a juzgarme y condenarme sin escuchar mis alegatos y así, debe ser Declarado por este Órgano Jurisdiccional´.
Al respecto observa este Juzgado que los vicios procedimentales generan la nulidad de los actos resolutorios cuando en su desarrollo se le ha menoscabado el derecho a la defensa del administrado, en el caso de autos, quedó demostrado que contra los cargos formulados contra la funcionaria por la Directora de Recursos Humanos el 30 de noviembre de 2007 (folios del 303 al 309), la funcionaria investigada presentó escrito de descargos el 11 de diciembre de 2007 (folios 315 al 329) y ejerció su derecho a promover pruebas (folios 331 al 361), en consecuencia, este Juzgado declara improcedente el alegato esgrimido por la demandante de menoscabo o disminución de su derecho a la defensa por el acto de formulación de cargos. Así se decide.
II.5. Equivalentemente la parte recurrente alegó que en el procedimiento disciplinario operó la perención por incumplimiento del lapso previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Destaca este Juzgado que en aquellos procedimientos administrativos que requieren sustanciación, la norma prevista en el artículo 60 de la prenombrada Ley, dispone un lapso para la tramitación y decisión que no puede exceder de cuatro (4) meses, salvo que medien causas excepcionales, en cuyo caso, se otorgará una prórroga que no podrá exceder de dos meses. Dicha norma dispone lo siguiente:
(…Omissis…)
De las normas transcritas se deriva que por regla general los procedimientos administrativos no podrán exceder de cuatro (4) meses, salvo que medien circunstancias excepcionales, es decir, a menos que el asunto concreto amerite un tiempo mayor, caso en el cual, la Administración mediante auto motivado, otorgará prórrogas que no podrán exceder de dos (2) meses.
Aplicando los lapsos previstos en las normas citadas al caso de autos, se observa que el procedimiento disciplinario seguido a la demandante le fue notificado el 30 de octubre de 2007 y concluyó con el acto resolutorio dictado el 07 de marzo de 2008, es decir, tuvo una duración de cuatro meses y siete (07) días, tal prolongación se debió a razones de las cuales se dejó expresa constancia en el expediente, en tal sentido, el 20 de diciembre de 2007 concluida la sustanciación del procedimiento la Dirección de Recursos Humanos remitió el expediente a la Consultoría Jurídica a los fines que emitiera el dictamen respectivo, no obstante, en razón de los alegatos sobre la invalidez de los oficios 2007-350 y 2007-392 emanados de la Inspectoría del Trabajo denunciado por la funcionaria investigada, la Consultoría Jurídica libró oficio al mencionado órgano inspector laboral para que informara sobre la emisión de los referidos oficios; en consecuencia, la prolongación del proceso se debió a circunstancias surgidas de las propias alegaciones de la hoy demandante en dicho procedimiento disciplinario y de las cuales se dejó constancia expresa en el expediente.
(…Omissis…)
Considera este Juzgado que en el presente caso, los siete (07) días en que se prolongó el procedimiento disciplinario seguido a la demandante no implicó la perención invocada como vicio del acto, ni infringió el derecho a la defensa de la investigada, dado que fue notificada del acto decisorio y ejerció el recurso judicial correspondiente, consideraciones que conducen a desestimar la denuncia formulada en ese sentido. Así se decide.
II.6. Finalmente alegó la demandante que el acto de destitución menoscabo su derecho fundamental a la jubilación porque para la fecha de la destitución tenía 25 años de prestación de servicios en el cargo de enfermera, 22 años de prestación de servicios en el cargo y 3 años de estudios de enfermería lo cual la hacía acreedora al otorgamiento del beneficio de jubilación establecido en la cláusula 56 de la Convención Colectiva Regional.
(…Omissis…)
El referido alegato de violación del acto de destitución del derecho a la jubilación invocado por la demandante por haber prestado 25 años de servicios en el cargo de enfermera en el Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar y surgiendo su derecho a la jubilación ordinaria prevista en la cláusula 56 de la Convención Colectiva Regional, fue negada por la representación judicial de la parte recurrida alegando en la audiencia definitiva que la demandante no cumple con los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, el cual es de aplicación preferente, (…).
(…Omissis…)
Como consecuencia de lo antes expuesto, debo continuar señalando que si bien es cierto existen estas normativas antes descritas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en criterios reiterados que el derecho a la Jubilación es un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa constatación de los requisitos establecidos en la Ley del Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios Públicos Nacionales, Estadales y Municipales como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública. Así mismo, pues este Derecho se encuentra consagrado incluso dentro del texto Constitucional en el Artículo 147 ejusdem, cuando establece que es la Ley Nacional la que se encargara de establecer el régimen de pensiones y jubilaciones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales.
En el caso que nos ocupa la recurrente no contaba con los requisitos exigidos por la Ley Nacional tal y como lo establece en su Artículo 3, es decir Veinticinco (25) años de Servicio en la Administración Pública y en el caso de ser Mujer cincuenta y cinco (55) años de edad´.
Sobre la vigencia de las convenciones colectivas y el régimen establecido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 736 dictada el 27 de mayo de 2009 interpretó el artículo 27 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial N° 3.850 Extraordinario de fecha 18 de julio de 1986, reproducido en idénticos términos en el artículo 27 de la de la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.501 de fecha 16 de agosto de 2006 y actualmente también en iguales términos en la disposición transitoria cuarta de la referida Ley publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.976 de fecha 24 de mayo de 2010 estableció lo siguiente:
(…Omissis…)
En el precedente jurisprudencial citado la Sala Político Administrativa concluyó que atendiendo al principio constitucional de progresividad de los derechos laborales contenido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual, de existir dudas acerca de la interpretación de una norma se aplicará el criterio que resulte más favorable al trabajador, a los fines de no desmejorar su situación jurídica, y en atención al sentido evidente de los términos en que fue redactado el artículo 27 (actualmente disposición transitoria cuarta), no existe duda de que la mencionada disposición permite la ampliación de los beneficios en materia de pensiones y jubilaciones a través de contratos o convenios colectivos, ello en armonía con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual en su artículo 396 promueve las relaciones colectivas entre trabajadores y patronos, ello con el fin de la mejor realización de la persona del trabajador y para mayor beneficio del mismo y de su familia, así como para el desarrollo económico y social de la nación.
Aplicando la interpretación sentada por la Máxima Instancia Jurisdiccional al caso examinado, observa este Juzgado que cursa en autos las cláusulas pactadas en la Primera Convención Colectiva Regional del Trabajo depositada en el año 1997 y suscrita entre el Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar y los Colegios de Enfermería de Bolívar y Caroní, cuya existencia fue admitida por la demandada(…).
(…Omissis…)
Aplicando los supuestos de hecho establecidos en las citadas cláusulas de la Convención Colectiva Regional al caso de autos, considera este Juzgado que la demandante demostró que obtuvo el Título de Bachiller Asistencial Mención Enfermería otorgado por el Ministerio de Educación el 14 de noviembre de 1985, cursando estudios en el Ciclo Diversificado ‘Fernando Peñalver’, (folio 33 de la primera pieza) desde 1983 a 1985 (folio 35 de la primera pieza), tres años de estudios de enfermería que deben computarse a los años de servicios prestados para el otorgamiento del beneficio de jubilación de conformidad con lo pactado en la citada cláusula 60 Convención Colectiva Regional.
Asimismo quedó demostrado que la demandante ingresó en el Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar en el cargo de enfermera desde el primero de septiembre de 1986 hasta el veintidós (22) de agosto de 2008, es decir, durante veintiún (21) años, once (11) meses y veintiún (21) días, lo que equivale a 22 años de prestación de servicios más los tres (03) años de estudios realizados en la escuela de enfermería, resultan 25 años de servicios prestados al Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, en consecuencia, surgió el derecho de la demandante que se le otorgare el beneficio de jubilación de conformidad con la citada cláusula 56 de la Convención Colectiva Regional, no obstante, fue destituida del cargo desde el 22 de agosto de 2008, al respecto destaca este Juzgado que la Sala Constitucional en sentencia Nro. 1.518 dictada el 20 de julio de 2007, advirtió y exhortó a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste –derecho a la jubilación (…).
(…Omissis…)
Aplicando tal premisa al caso de autos, observa este Juzgado que el derecho al otorgamiento del beneficio de jubilación constitucionalmente garantizada a la demandante por haber prestado 25 años de servicios en el cargo de enfermera priva sobre la destitución de la que fue objeto, en consecuencia, resulta imperioso a este Juzgado declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana María del Rosario Hernández Torrealba contra el Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, en consecuencia, Nula la Resolución Nº 005-2008 dictada el siete (07) de marzo de 2008 por la Junta Directiva del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, mediante la cual se le destituyó del cargo de Enfermera II desempeñado en el Complejo Hospitalario Universitario Ruiz y Páez, por violación al derecho fundamental a la jubilación constitucionalmente garantizado en el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de restablecer la situación jurídica lesionada por la actividad administrativa se ordena al mencionado instituto proceda a la reincorporación de la recurrente al cargo de Enfermera II a los fines que se cumplan los trámites administrativos requeridos para el otorgamiento del beneficio de jubilación ordinaria previsto en la Convención Colectiva Regional”.
III
DE LA COMPETENCIA
Antes de entrar a conocer la presente causa, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe verificar su competencia para conocer de la consulta de Ley, establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.210 Extraordinario, del 30 de septiembre de 2015 ). De dicho artículo, se colige que toda decisión que resulte contraria a la pretensión, defensa o excepción de la República debe ser sometida a consulta obligatoria ante el Tribunal Superior Competente. Ello así, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte resulta COMPETENTE para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta planteada, considera necesario establecer la finalidad de dicha institución como una prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (hoy artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.210 Extraordinario, del 15 de enero de 2016).
Declarada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer de la consulta de Ley, es menester puntualizar la finalidad de dicha institución como prerrogativa procesal establecida en favor de la República, en los términos previstos en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, con incidencia en todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa ejercida por la misma.
Al efecto, es necesario señalar que la consulta en cuestión ha de ser planteada por el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de las partes, y que no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad es, como lo dispone en forma inequívoca el artículo 86 eiusdem, un medio de defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el Tribunal que conoce en primera instancia, tal y como fue expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902, de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), la cual establece:
“(...) la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 86], (...) no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (...) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide (...)”.
De la misma forma, la referida Sala en sentencia Nº 1.107, de fecha 8 de junio de 2007, (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:
“(...) La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.
(…Omissis…)
En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (...)”.
De lo anterior se colige que, el examen del fallo consultado deberá ceñirse exclusivamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República siendo que las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo podrán ser revisadas mediante el recurso de apelación ejercido en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.
En consecuencia, siendo que en el presente caso, se ha planteado la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo del estado Bolívar, dictado en fecha 3 de diciembre de 2012, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones del Instituto de Salud Pública del estado Bolívar, y en tal sentido se observa que:
El Juzgado A quo en su sentencia ordenó al ente recurrido que, “(…) proceda a la reincorporación de la recurrente al cargo de Enfermera II a los fines que se cumplan los trámites administrativos requeridos para el otorgamiento del beneficio de jubilación ordinaria previsto en la Convención Colectiva Regional efectiva a partir del veintitrés (23) de agosto de 2008”.
Visto lo anterior pasa a determinar esta Corte, si efectivamente a la hoy querellante le ampara el derecho a ser jubilada, y en tal sentido estima pertinente precisar que:
La jubilación es reconocida por la jurisprudencia como un derecho social de rango constitucional, el cual constituye una garantía para los trabajadores y empleados públicos de gozar de una vida digna en retribución de los años de servicios prestados en una determinada empresa o institución, la cual consiste en el pago de una prestación dineraria que facilite el sustento de esta especial categoría de ciudadanos, luego de cumplidos los requisitos de edad y años de servicio legales y reglamentarios, siendo la base para su cálculo el salario percibido por el trabajador en su período laboral activo, de conformidad con las especificaciones que establezca la Ley especial sobre la materia.
Establecido lo anterior, considera pertinente este Órgano Jurisdiccional destacar que la Ley de Reforma Parcial del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.426 de fecha 28 de abril de 2006, establece los requisitos que deben cumplirse para ser acreedor del beneficio de la pensión de jubilación. En tal sentido, dicho instrumento legal establece en su artículo 3 que el derecho a la jubilación se adquiere cuando el funcionario o empleado haya alcanzado la edad de 60 años, si es hombre, o de 55 años, si es mujer, siempre que haya cumplido, por lo menos 25 años de servicios.
No obstante lo anterior, al caso de autos según se desprende del expediente judicial se trajo a colación la aplicación de las Cláusulas 59 y 60 de la Contratación Colectiva suscrita en fecha 22 de noviembre de 1996, entre el Instituto de Salud del estado Bolívar y Sindicato Unitario Regional de Trabajadores, Empleados Públicos y Privados, Administrativos, Técnicos y Profesionales, del Sector Salud del estado Bolívar, como norma aplicable en atención a su cualidad de funcionaria del Instituto hoy objeto del presente recurso, siendo oportuno mencionar dicha cualidad de funcionaria así como la aplicación de la mencionada convención. En este sentido, es necesario citar el contenido de dichas cláusulas:
“CLÁUSULA Nº 56 JUBILACIONES Y MONTO DE JUBILACIONES
El Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, reconoce en beneficio de sus enfermeras (os) el derecho a la jubilación en los casos siguientes:
A.- Veinticinco (25) años de servicios prestados a la Administración Pública Nacional, Administración Pública Descentralizada, Administración Estadales y Municipales, Poder Legislativo, cualquiera sea la edad del funcionario, otorgándose como monto del beneficio el equivalente del (100%) cien por ciento del último sueldo.
B.- Veinte (20) años de servicios prestados a la Administración Pública Nacional, Administración Pública Descentralizada, Administración Estadales y Municipales, Poder Legislativo y más de (55) cincuenta y cinco años de edad, otorgándose como monto del beneficio el equivalente del ochenta por ciento (80%) del último sueldo.
C.- Veinte (20) años de servicios independientemente de la edad, prestados a la Administración Pública Nacional, Administración Pública Descentralizada, Administración Estadales y Municipales, Poder Judicial o Legislativo aquellas enfermeras (os) expuestas a riesgos de radiaciones ionizantes, otorgándose como monto del beneficio el equivalente al (100%) cien por ciento del último sueldo, previa la comprobación de la ejecución de los servicios en estas áreas por parte de la Dirección del Centro Asistencial donde presta sus servicios.
CLÁUSULA Nº 60 RECONOCIMIENTO POR AÑOS DE SERVICIO EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y ESTUDIOS DE ENFERMERÍA
El Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, conviene en reconocer tanto para los años de servicios, como para el monto de la pensión de jubilación, los años de servicios prestados a la Administración Pública Nacional, Estadal, Municipal, Institutos Autónomos y Empresas del Estado, así como antigüedad reconocida por el Ministerio de Sanidad por los años de estudios realizados en las escuelas de enfermería públicas y privadas, reconocidas en el país y becadas por dicha institución”
De las normas antes transcritas se desprende que el Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, al suscribir dicho acuerdo estableció tres supuestos de procedencia para el otorgamiento del beneficio de jubilación a saber: i) Veinticinco (25) años de servicios cualesquiera sea la edad del funcionario, otorgándose como monto del beneficio el equivalente del (100%); ii) Veinte (20) años de servicios y más de (55) cincuenta y cinco años de edad, otorgándose como monto del beneficio el equivalente del ochenta por ciento (80%) y ii) Veinte (20) años de servicios independientemente de la edad para aquellas enfermeras (os) expuestas a riesgos de radiaciones ionizantes, otorgándose como monto del beneficio el equivalente al (100%). Igualmente convino en reconocer tanto para los años de servicios, como para el monto de la pensión de jubilación aquellos años de estudios realizados en las escuelas de enfermería públicas y privadas, reconocidas en el país y becadas por dicha institución.
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia conociendo de la acción de amparo constitucional interpuesta por la parte actora en el presente caso, dictó sentencia Nº 1071 en fecha 10 de agosto de 2015, la cual es del siguiente tenor:
“[…] se observa que dicha Corte aplicó la cláusula 60 de la Contratación Colectiva, suscrita el 22 de agosto de 2008, entre el Instituto de Salud del estado Bolívar y Sindicato Unitario Regional de Trabajadores, Empleados Públicos y Privados, Administrativos, Técnicos y Profesionales, del Sector Salud del estado Bolívar, vigente para el momento de la destitución de la hoy accionante en amparo, a los fines de declarar que la ciudadana accionante cumplía con el requisito de tiempo de servicio para ser jubilada, y al mismo tiempo, estableció que no cumplía con el requisito de edad estipulado en la Ley de Reforma Parcial del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, lo cual resulta contrario al principio de la protección del trabajo, relacionado con la aplicación integral de la norma más favorable para los trabajadores, contenido en el artículo 89.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual, cuando exista concurrencia de varias normas (vbgr. Convención Colectiva versus Ley de pensiones y jubilaciones) se aplicará en su integridad la norma más favorable para el trabajador o trabajadora, situación que en el caso de autos no ocurrió, pues la sentencia analizada aplicó en un caso (años de servicio) la Convención Colectiva, y en el otro (años de edad), aplicó la Ley de pensiones y jubilaciones.
En virtud de las consideraciones expuestas, esta Sala constata que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia objeto de amparo, violentó el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y a la expectativa plausible, pues conociendo en consulta, se pronunció sobre el caso bajo estudio como si se tratara de un recurso ordinario de apelación, incumpliendo con los preceptos que fundamentan la institución de la consulta, como prerrogativa procesal, aunado al hecho que violentó el artículo 89.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela relativo a la aplicación integral de la la norma más favorable para el trabajador o trabajadora, y en consecuencia, esta Sala declara procedente in limine litis la acción de amparo propuesta, anula la decisión N°1355 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 26 de septiembre de 2014, y ordena a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dicte un nuevo pronunciamiento de conformidad con lo preceptuado en este fallo tomando en consideración incluso el criterio vinculante de esta Sala Constitucional sostenido en la sentencia N° 1392 del 21 de octubre de 2014, para lo cual, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo deberá remitir el respectivo expediente, una vez recibida la notificación pertinente. Así se declara.
Finalmente, anulada la sentencia que motivó al Instituto de Salud Pública del estado Bolívar a retirar del cargo de Enfermera II a la ciudadana María del Rosario Hernández Torrealba, de conformidad con la finalidad restitutoria que ostenta el amparo constitucional, esta Sala ordena a dicho Instituto que reincorpore a la referida ciudadana al cargo de Enfermera II, con el respectivo pago de los sueldos dejados de percibir, desde el momento en que fue retirada de dicho cargo hasta su efectiva reincorporación, tal como lo estableció el Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en el fallo del 3 de diciembre de 2012, toda vez que fue el aludido fallo al que dicho Instituto dio cumplimiento voluntario, antes de retirar nuevamente a la referida ciudadana producto de la existencia de la decisión anulada. Así se declara”. [Subrayado de esta Corte].
Del fallo parcialmente transcrito se observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en este caso en concreto indico que cuando exista concurrencia de varias normas (vbgr. Convención Colectiva versus Ley de pensiones y jubilaciones) se aplicará en su integridad la norma más favorable para el trabajador o trabajadora de conformidad con lo establecido en el artículo 89 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ello así, del análisis del expediente tanto judicial como administrativo este Órgano Jurisdiccional observa que:
Corre al folio treinta y tres (33), del expediente administrativo, copia certificada del título de Bachiller Asistencial mención Enfermería de fecha 14 de noviembre de 1985, obtenido por la hoy querellante luego de cursar tres (3) años correspondientes a los estudios de enfermería (Ciclo Diversificado) en la institución “Fernando Peñalver”.
Riela al folio 28 del expediente judicial copia certificada de la constancia de trabajo expedida por el Director (E) de Recursos Humanos del Instituto de Salud Pública del estado Bolívar, mediante la cual se dejó constancia que la hoy recurrente prestó sus servicios en el mencionado Instituto desde el 1º de septiembre de 1986 hasta el 22 de agosto de 2008, ejerciendo el cargo de Enfermera II, evidenciándose la prestación de servicio ininterrumpido en dicha institución por 22 años.
Ahora bien, partiendo del criterio establecido en este caso concreto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el cual dispone que “cuando exista concurrencia de varias normas (vbgr. Convención Colectiva versus Ley de pensiones y jubilaciones) se aplicará en su integridad la norma más favorable para el trabajador o trabajadora”, y tomando en consideración lo establecido en las Cláusulas 59 y 60 de la Contratación Colectiva suscrita en fecha 22 de noviembre de 1996, entre el Instituto de Salud del estado Bolívar y Sindicato Unitario Regional de Trabajadores, Empleados Públicos y Privados, Administrativos, Técnicos y Profesionales, del Sector Salud del estado Bolívar, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye que la ciudadana María del Rosario Hernández Torrealba, cumple con los requisitos establecidos en la referida convención colectiva para obtener el beneficio de jubilación, toda vez que quedó demostrado que la demandante ingresó en el Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar en el cargo de enfermera desde el primero de septiembre de 1986 hasta el veintidós (22) de agosto de 2008, es decir, durante veintiún (21) años, once (11) meses y veintiún (21) días, lo que equivale a 22 años de prestación de servicios más los tres (03) años de estudios realizados en la escuela de enfermería, resultan 25 años de servicios prestados al Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, configurándose así el primer supuesto normativo establecido en la citada cláusula 56 de la Convención Colectiva Regional a saber “Veinticinco (25) años de servicios […] cualesquiera sea la edad del funcionario, otorgándose como monto del beneficio el equivalente del (100%) […]”. Así se establece.
En virtud de lo expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dando cumplimiento a la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de agosto de 2015, y conociendo en consulta obligatoria prevista en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, CONFIRMA la decisión dictada en fecha 3 de diciembre de 2012, por el Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativo del estado Bolívar, la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por el Abogado Carlos José Lizardi Gómez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana María del Rosario Hernández Torrealba, contra el Instituto de Salud Pública del estado Bolívar. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer de la consulta prevista en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, del fallo dictado por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en fecha 3 de diciembre de 2012, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Carlos José Lizardi, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MARÍA DEL ROSARIO HERNANDEZ TORREALBA, contra el INSTITUTO DE SALUD PÚBLICA DEL ESTADO BOLÍVAR.
2. PROCEDENTE la consulta de Ley.
3. Conociendo en consulta CONFIRMA la decisión dictada en fecha 3 de diciembre de 2012, por el Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativo del estado Bolívar. En consecuencia:
3.1 NULA la Resolución Nº 005-2008 dictada el siete (07) de marzo de 2008, por la Junta Directiva del Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, mediante la cual se le destituyó del cargo de Enfermera II desempeñado en el Complejo Hospitalario Universitario Ruiz y Páez.
3.2 ORDENA al mencionado instituto proceda a la reincorporación de la recurrente al cargo de Enfermera II a los fines que se cumplan los trámites administrativos requeridos para el otorgamiento del beneficio de jubilación ordinaria previsto en la Convención Colectiva Regional.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese una copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los _______________ (____) días del mes de _______________de dos mil dieciséis (2016). Año 206º de la Independencia y 157° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO

El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

VÍCTOR MARTIN DÍAZ SALAS
Ponente

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUIZ G.

Exp. N° AP42-Y-2014-000007
VMDS/69

En fecha _________________ (______) de __________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) ____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.
La Secretaria.