TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
Expediente Nº AW42-X-2016-000004
En fecha 1º de marzo de 2016, se recibió del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el expediente Nº AW42-X-2016-000004, contentivo de la medida cautelar de suspensión efectos solicitada conjuntamente con la demanda de nulidad, interpuesta por los abogados José Gregorio Torrealba, Alejandro Gallotti y Andrés José Linares Benzo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 71.763, 107.588 y 42.259, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ASPEN PHARMA, S.A., contra la Resolución Nº SA/CJ/00001-2015 de fecha 2 de noviembre de 2015, notificada en fecha 13 de noviembre de 2015, a través de la cual la SUPERINTENDENCIA ANTIMONOPOLIO, adscrita al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA INDUSTRIA Y COMERCIO, sancionó a su representada con multa por la cantidad de dos millones quinientos ochenta y tres mil seiscientos cuarenta y nueve bolívares con cero cinco céntimos (Bs. 2.583.649,05) y ordenó suministrar a dicha Superintendencia “(…) dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de la presente Resolución, la información a que se contrae la orden Nº 8, dictada en la Resolución Nº SPPLC/0023-2014, en el formato suministrado por [ese] organismo (…)”.
Dicha remisión se efectuó, en virtud de la decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, el 4 de febrero de 2016, mediante la cual ordenó abrir el presente cuaderno separado, a los fines del trámite correspondiente a la medida cautelar solicitada, en consecuencia remitió dicho cuaderno a este Tribunal Colegiado, de conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 16 de febrero de 2016, se pasó el cuaderno separado a este Órgano Jurisdiccional, el cual fue recibido el 1º de marzo de 2016.
En fecha 1º de marzo de 2016, se dictó auto mediante el cual se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictara la decisión correspondiente a la medida cautelar de suspensión de efectos de la multa, solicitada conjuntamente con la demanda interpuesta.
En esa misma oportunidad, se pasó el cuaderno separado de medida al Juez ponente, asimismo el abogado Andrés Linares, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Aspen Pharma, S.A., solicitó se emitiera el pronunciamiento correspondiente a la medida cautelar de suspensión de efectos.
En fecha 13 de abril de 2016, esta Corte dictó auto mediante el cual dejó constancia que en fecha 11 de ese mismo mes y año, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de los Abogados Eleazar Alberto Guevara Carrillo Y Desirée Josefina Ríos Martínez, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Eleazar Alberto Guevara Carrillo, Juez Presidente; Freddy Vásquez Bucarito, Juez Vicepresidente; y Desirée Josefina Ríos Martínez, Jueza; esta Corte, se aboca al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 26 de abril de 2016, se reasignó la ponencia al Juez Eleazar Alberto Guevara Carrillo, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En esta misma fecha, se pasó el presente al Juez ponente.
En fecha 26 de abril de 2016, se recibió diligencia por parte del apoderado judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada.
En fecha 25 de mayo de 2016, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia que en fecha 10 de ese mismo mes y año, en virtud de la incorporación del Abogado Víctor Martín Díaz Salas, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO; Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente y VÍTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez. Asimismo, esta Corte se abocó conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
Mediante escrito libelar consignado en fecha 12 de enero de 2016, los abogados José Gregorio Torrealba, Alejandro Gallotti y Andrés José Linares Benzo, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Aspen Pharma, S.A., anteriormente identificados, interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Denunciaron, que la parte recurrida obvió “(…) de forma absoluta el procedimiento administrativo previo exigido por la Constitución y la Ley procedió a dictar una decisión de naturaleza sancionatoria en contra de nuestra representada vulnerando de manera radical su derecho constitucional y legal a la defensa y al debido proceso (…). Esta grave omisión impidió que [su] representada pudiera conocer de los hechos que se le imputaban y las normas u órdenes que supuestamente habría incumplido impidiéndole asimismo presentar los alegatos y pruebas en su descargo antes de que se dictara la resolución sancionatoria definitiva (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Relataron, que “(…) la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia dictó una serie de órdenes [mediante las cuales] expresó que la empresa Aspen Global Incorporated debía ‘… remitir mensualmente a esa Superintendencia, listado de ventas (volumen y valor), según tipo de producto, regulado y no regulado indicando su precio’ (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Delataron, que “(…) la Superintendencia Antimonopolio al dictar la resolución sancionatoria objeto de la presente demanda de nulidad incurrió en un falso supuesto de hecho al considerar erradamente que nuestra representada ASPEN PHARMA, S.A. habría incumplido con la referida orden respecto de la cual no estaba obligada ya que no era la destinataria de la misma, procediendo a imponer equivocadamente una sanción administrativa (multa) a nuestra representada por el supuesto incumplimiento de una orden que no iba dirigida a ella (…), viciando el acto recurrido de falso supuesto, el cual al afectar la causa del mismo y conllevar que dicho ente actuara fuera de los límites de su competencia material (…)”.
Por otra parte, señalaron que conforme a lo previsto “(…) en el punto número: 1. (sic) de la decisión contenida en la Resolución impugnada y en el artículo 56 de la Ley Antimonopolio en concordancia con el artículo 38 eiusdem, [solicitaron] (…) la suspensión de efectos del pago de la multa impuesta en dicha Resolución (…)”. (Corchetes de esta Corte).
En razón a dicha solicitud consignaron, “(…) caución la cual ya fue establecida por la Superintendencia Antimonopolio en la Resolución impugnada en la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (BS. 2.583.649,05). La misma, que se acompaña en original al presente escrito (…) [la cual] consiste en el documento de fianza judicial pura y simple, otorgada por la empresa de seguros: COMPAÑIA ANONIMA DE SEGUROS LA OCCIDENTAL, (…) a favor de la República Bolivariana de Venezuela por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA ECONOMÍA Y FINANZAS, fianza ésta identificada con el No.: 781085225 aceptada y aprobada en fecha 28 de diciembre de 2.015, documento éste debidamente autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 28 de diciembre de 2.015, inserto bajo el No. 1. (sic) Torno 227, Folios 2 hasta 5 de los Libros de autenticaciones llevados por esa Notaría (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Precisaron, que “(…) el pago de la referida multa, no se encuentra destinado de momento a la satisfacción de intereses generales, ya que no forma parte del presupuesto de los entes y órganos administrativos encargados de garantizar las necesidades de la colectividad (…)”.
Asimismo, argumentaron que de acuerdo a lo establecido “(…) en el artículo 56 de la Ley Antimonopolio sólo se logra la suspensión de la multa, cuyo pago en todo caso se encuentra garantizado por una fianza debidamente constituida, manteniéndose vigente la orden establecida en el número: 2. (sic) de la resolución impugnada, por lo tanto al menos en el presente caso, no puede verse afectado de ninguna forma el interés general, lo cual hace evidente la procedencia de la petición cautelar aquí solicitada (…)”.
Agregaron, que “(…) en el presente caso, están presentes los dos requisitos adicionales de procedencia de las medidas cautelares previstas en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo (sic), a saber, la presencia concurrente del fumus boni iuris o presunción de buen derecho y periculum in mora o peligro en la demora (…)”.
Alegaron, respecto a la presunción de buen derecho, que a su representada le fue vulnerado el (…) derecho a al (sic) defensa y al debido proceso (…) al imponérsele una sanción sin haberse iniciado y seguido un procedimiento administrativo previo que le permitiera presentar los alegatos y pruebas en su defensa. Adicionalmente, del propio acto impugnado se deriva que la representada ASPEN PHARMA, S.A. no es la destinataria de la obligación cuyo incumplimiento se sanciona, por lo que la multa en referencia no le sería aplicable, habiendo la Superintendencia Antimonopolio incurrido en un falso supuesto. Asimismo, en el presente caso, se deduce de la propia naturaleza del acto administrativo sancionador, la afectación de los derechos patrimoniales (...) los cuales se verán directamente perjudicados en virtud del contenido pecuniario de la multa impuesta incidiendo negativamente en su derecho de propiedad (…)”.
De igual forma, señalaron sobre el peligro de mora que la sanción impuesta “(…) afectará patrimonialmente [a su poderdante] (…) independientemente del monto, resulta un agravio pecuniario que no tiene por qué ser soportado por ASPEN PHARMA, S.A. en vista que ostenta una presunción de buen derecho a su favor, daño que por demás será de difícil reparación y en definitiva una carga injusta (…)”.
Finalmente, solicitaron en base a los “(…) anteriores argumentos (…) la medida cautelar de suspensión de efectos de la multa impuesta por la Resolución objeto de impugnación de conformidad con en el punto número: 1. (sic) de la decisión contenida en la Resolución impugnada y en el artículo 56 de la Ley Antimonopolio en concordancia con el artículo 38 eiusdem, y a todo evento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…)”, así como también la nulidad del acto administrativo recurrido.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Mediante decisión de fecha 19 de enero de 2016, se determinó la competencia de este Órgano Jurisdiccional, para conocer de la demanda de nulidad interpuesta conjunta con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución administrativa signada con el Nº SA/CJ/00001-2015, de fecha 2 de noviembre de 2015 y notificada en fecha 13 de noviembre de 2015, dictada por la Superintendencia Antimonopolio, adscrita al Ministerio del Poder Popular para Industria y Comercio por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Aspen Pharma, S.A., siendo admitida la misma.
Ahora bien, siendo la oportunidad correspondiente, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a realizar el análisis de la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra la actuación administrativa anteriormente identificada, de la manera siguiente:
De la medida cautelar:
En reiteradas oportunidades, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables, un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. (Ver por ejemplo, sentencia Nº 650 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 12 de junio de 2013, caso: Sistema Hidráulico Yacambú – Quíbor, C.A.).
En ese sentido, es pertinente señalar que de acuerdo con el dispositivo normativo contenido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el otorgamiento de las medidas cautelares solicitadas en los procedimientos que cursan ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se encuentra sujeto a condiciones específicas y concurrentes, a saber i) la presunción grave del derecho que se reclama, ii) el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo y iii) la adecuada ponderación del interés público involucrado.
Por lo que respecta a la apariencia de buen derecho –fumus boni iuirs-, su verificación se basa en la apreciación que del derecho esgrimido en la pretensión aparezca o resulte factible, mediante un análisis basado en un juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor de la parte solicitante de la medida cautelar sobre el derecho deducido en el proceso principal, con base en la información y demás elementos que cursen en autos.
Con relación al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación con la sentencia definitiva; es preciso señalar, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, como consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo; o bien a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos ocurridos durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Sobre el tercero de los presupuestos, es importante señalar que se han de ponderar los intereses en juego y en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo impugnado, en razón que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Establecidos los anteriores lineamientos, este Tribunal Colegiado procede a pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte actora de la Resolución Nº SA/CJ/ 00001-2015, dictada en fecha 2 de noviembre de 2015, mediante la cual la Superintendencia Antimonopolio en fecha 11 de junio de 2015 “(…) recibió comunicación suscrita por la ciudadana Vanessa Castillo, informando sobre las ventas de su representada ASPEN PHARMA, S.A., correspondiente a los meses de abril y mayo de 2015 (…) De la revisión de la información suministrada por la empresa ASPEN PHARMA, S.A., correspondiente a listado de ventas (volumen y valor), según tipo de producto, regulado y no regulado, indicando su precio, esta Superintendencia observa que se consignó el período enero-mayo del año 2015, sin embargo, no se ha recibido a la fecha, la información del listado de ventas con sus respectivas especificaciones, correspondientes a los meses de junio, julio, agosto y septiembre del año 2015 (…)”.
De lo anterior, se desprende que la sanción cuya suspensión de efectos pretende la sociedad mercantil Aspen Pharma, S.A., fue impuesta, en virtud de haber considerado dicho ente supervisor, que la hoy demandante había “(…) incumplido durante los meses de junio, julio, agosto y septiembre del presente año, con la orden Nº 8, dictada en la Resolución Nº SPPL/0023-2014 (…) de conformidad con lo establecido en el artículo 53 el Decreto con Rango y Fuerza de Ley Antimonopolio (…), en consecuencia estableció “(…) como monto de la caución para la suspensión de efectos de la multa, la suma de dos millones quinientos ochenta y tres mil seiscientos cuarenta y nueve bolívares con cinco céntimos (Bs. 2.583.649,05), la cual deberá constituirse a favor de la República Bolivariana de Venezuela, por ante el Ministerio del Poder Popular para Economía, Finanzas y Banca Pública (...)”; hoy Ministerio del Poder Popular para Banca Pública y Finanzas.
En ese sentido, se evidencia que en el caso de autos estamos en presencia de una solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos de un acto administrativo dictado por la Superintendencia Antimonopolio adscrita al Ministerio del Poder Popular para Industria y Comercio, por lo que considera menester este Órgano Sentenciador traer a colación lo previsto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Antimonopolio (Decreto Nº 1.415), publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.549, de fecha 26 de noviembre de 2014, cuyos artículos 38 y 56 establecen los requisitos para la suspensión de efectos de los actos dictado por dicha Superintendencia, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 38 (…) En la resolución que dicte la Superintendencia, debe determinarse el monto de la caución que deberán prestar los interesados para suspender los efectos del acto si recurren la decisión, de conformidad con el artículo 56 del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley. La falta de pago de la multa o el pago efectuado después de vencido el plazo establecido para ello, causa la obligación de pagar intereses de mora hasta la extinción de la deuda, calculados éstos a la tasa del seis por ciento (6%) por encima de la tasa promedio de redescuentos fijada por el Banco Central de Venezuela durante el lapso de la mora”. (Negrillas de esta Corte).
Artículo 56. Cuando se intente el recurso contencioso administrativo contra resoluciones de la Superintendencia, que determinen la existencia de prácticas prohibidas, deben presentar ante los órganos jurisdiccionales competentes conjuntamente con la querella del recurso, una caución o fianza suficiente para garantizar el pago de la sanción o daño económico que pudiere ocasionarse, otorgada por una institución bancaria o empresa de seguro. La interposición del recurso no suspende los efectos del acto recurrido. No obstante el interesado podrá solicitar la suspensión de los efectos cuando de manera concurrente la ejecución del acto pudiera causarle grave perjuicio y la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. La solicitud deberá efectuarse en el mismo escrito del recurso presentando todas las pruebas que fundamenten su pretensión”. (Negrillas de esta Corte).
De los artículos transcritos se desprende, que los interesados en ejercer el recurso contencioso administrativo de nulidad contra las Resoluciones que dicte la Superintendencia Antimonopolio, deben presentar ante los órganos jurisdiccionales competentes conjuntamente con el escrito libelar del recurso, una caución o fianza suficiente para garantizar el pago de la sanción o daño económico que pudiere ocasionarse por el eventual incumplimiento de la sanción impuesta; caución esta, que debe ser otorgada por una institución bancaria o empresa de seguros, cuyo monto será determinado en el texto de la resolución recurrida, no siendo la interposición del recurso, suficiente para suspender los efectos del acto recurrido.
Aunado a ello, la norma especial ratificò los presupuestos requeridos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para que el Juez pueda acordar la suspensión de efectos de la sanción contenida en los actos administrativos dictados por la Superintendencia antes identificada, es necesario la concurrencia de los dos requisitos esenciales para el otorgamiento de las medidas cautelares anteriormente descritos, a saber, el fumus boni iuris y el periculum in mora.
Aclarado lo anterior, pasa a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a revisar la procedencia de la medida cautelar solicitada en el presente caso, conforme a los requisitos contemplados en el artículo 56 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Antimonopolio (Decreto Nº 1.415), en concordancia con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a saber, el periculum in mora o el peligro de daño de imposible o de difícil reparación y el fumus boni iuris o la apariencia de buen derecho, además de la evaluación sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda causar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia; requisitos éstos, esenciales y concurrentes para la procedencia del proveimiento de la medida cautelar en referencia.
Siendo ello así, se observa que la parte demandante alegó en lo que respecta al periculum in mora, que “(…) el peligro en la demora está en el hecho que nos encontramos ante una sanción que afectará patrimonialmente a nuestra representada, en concreto, el pago de la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (BS. 2.583.649,05), la cual independientemente del monto, resulta un agravio pecuniario que no tiene por qué ser soportado por ASPEN PHARMA, S.A. en vista que ostenta una presunción de buen derecho a su favor, daño que por demás será de difícil reparación y en definitiva una carga injusta (…)”.
En este mismo orden de ideas, esta Corte haciendo un análisis preliminar de la argumentación anteriormente citada, evidencia que la parte recurrente solicita que se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado, sin indicar en forma concreta en qué consiste el o los presuntos daños pecuniarios que al parecer, se causaría a su representada por el pago de la multa impuesta, la incidencia en su patrimonio, la cuantía del mismo, esto es en el presente caso “DOS MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (BS. 2.583.649,05)” o las razones por las cuales consideran que los invocados daños resultarían irreparables por la definitiva.
No obstante, de una revisión del presente cuaderno separado de medida cautelar de suspensión de efectos, se observan los siguientes elementos probatorios:
.- Resolución Nº SA/CJ/00001-2015, de fecha 2 de noviembre de 2015, dictada por la Superintendencia Antimonopolio, adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Comercio, mediante la cual dicha Superintendencia sancionó a la parte recurrida con multa por la cantidad de dos millones quinientos ochenta y tres mil seiscientos cuarenta y nueve bolívares con cero cinco céntimos (Bs. 2.583.649,05) y ordenó suministrar “(…) dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de la presente Resolución, la información a que se contrae la orden Nº 8, dictada en la Resolución Nº SPPLC/0023-2014, en el formato suministrado por [ese] organismo (…)”, (folios 32 al 38).
.- Resolución Nº SPPLC/0023-2014, de fecha 23 de diciembre de 2014, dictada por la Superintendencia Antimonopolio, mediante la cual la referida Superintendencia consideró que “el proceso de desinversión como mecanismo de desconcentración no cumple con los objetivos para tal fin, de acuerdo a lo establecido en el artículo 17 del Reglamento Nº 2 aparte 2 de la Ley para promover y Proteger el ejercicio de la libre Competencia como es restablecer la competencia efectiva y la cesación del control”, (folios 39 al 103).
.- Fianza Judicial Nº 781085225, otorgada ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Capital, quedando anotada bajo el Nº 1, Tomo 227, folios 2 hasta 5 de los libros correspondientes llevados por dicha Notaría; mediante la cual la sociedad mercantil Compañía Anónima de Seguros La Occidental, se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil Aspen Pharma, S.A., “(…) hasta por la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (BS. 2.583.649,05), para responder a la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, POR ÓRGANO DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA ECONOMÍA Y FINANZAS (…), por las resultas de la interposición del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad y suspensión de efectos de la Resolución Nº SA/CJ/00001-2015, de fecha 2 de noviembre de 2015 (…)”, documento inserto desde el folio 104 al 107.
De los elementos probatorios supra indicados, no se desprende que la parte demandante, haya consignado algún otro documento, información o instrumento probatorio, dirigido a sustentar la protección cautelar que pretende, toda vez que no aportó a los autos elemento alguno del cual se pudiera inferir contundentemente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación que podría causarle la ejecución del acto impugnado, por lo que el solicitante se limita únicamente a esgrimir argumentos fácticos con relación a este particular sin aportar elementos probatorios en esta etapa cautelar y de manera preliminar las pruebas que considerara pertinente.
Siendo ello así, y vistos los elementos de pruebas acompañados por la sociedad mercantil recurrente, este Órgano Jurisdiccional advierte que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la tutela cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. (Vid. Sentencia N° 2009-464 de fecha 26 de marzo de 2009, dictada por esta Corte, caso: Alimentos Polar Comercial C.A. contra la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas).
Al respecto, ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio).
Así pues, de la revisión efectuada a los documentos consignados por el solicitante en autos y atendiendo a los hechos expuestos precedentemente, esta Corte evidencia prima facie, que la parte recurrente no aportó documentos o elementos probatorios de los cual se desprendiera la existencia de las indicadas presuntas amenazas de daño “pecuniario” o “patrimonial”, o de los cuales se pueda colegir en qué consisten los invocados daños que dicha parte consideró se podrían causar a su representada como consecuencia del pago de la multa, ni las razones por las cuales el mismo sería irreparable o de difícil reparación por la definitiva, o que en todo caso, dicha parte haya consignado elementos probatorios de los cuales se puedan colegir los hechos descritos en el libelo; de tal manera que pudieran justificar la protección cautelar peticionada contra la multa impuesta mediante la Resolución cuya nulidad han demandado.
De lo expuesto se colige prima facie, que la representación judicial de la sociedad mercantil Aspen Pharma S.A., adoptó una actitud pasiva en cuanto a la actividad probatoria y argumentativa in commento, a los fines de demostrar el cumplimiento del requisito que se examina, esto es, periculum in mora; de manera que no constan en autos documentos contables, ni estados financieros u otros elementos probatorios de ese orden que permitan presumir, si efectivamente los hechos descritos, o en general, la multa cuya suspensión solicitó, pueden constituir un daño de difícil reparación por la sentencia definitiva; resultando, por tanto, en esta oportunidad, imposible verificar la existencia del daño irreparable.

Ahora bien, es menester advertir que si bien es cierto que la sociedad mercantil Aspen Pharma, S.A., consignó fianza “(…) hasta por la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (BS. 2.583.649,05), para responder a la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, POR ÓRGANO DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA ECONOMÍA Y FINANZAS”, no es menos cierto que dicha caución no es suficiente para suspender los efectos del acto impugnado, toda vez, que para ello resulta necesario la materialización y concurrencia del periculum in mora o el peligro de daño de imposible o de difícil reparación y el fumus boni iuris o la apariencia de buen derecho, tal como quedó sentado supra.
Precisado lo anterior y vistos los argumentos expuesto en líneas precedentes, estima este Tribunal Colegiado en el caso de autos, que no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo que su verificación debe ser concurrente con el fumus boni iuris y la constitución de la fianza, conforme a la interpretación del artículo 56 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Antimonopolio (Decreto Nº 1.415), en consonancia con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, este Órgano Jurisdiccional declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil Aspen Pharma, S.A. Así se decide.
De igual forma, es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva del presente recurso de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva.
Aunado a ello, este Tribunal Colegiado ha determinado en reiteradas oportunidades, independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que se reintegre el dinero (vid. Sentencia N° 180, de fecha 11 de febrero de 2009, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Trans American Airlines S.A.- Taca-Perú Vs. Instituto Nacional De Aviación Civil (INAC), en sintonía con sentencia dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 15 de noviembre de 2010, caso: Mercantil, C.A., Banco Universal Vs. Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)).
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos formulada por los abogados José Gregorio Torrealba, Alejandro Gallotti y Andrés José Linares Benzo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 71.763, 107.588 y 42.259, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ASPEN PHARMA, S.A., contra la multa por la cantidad de dos millones quinientos ochenta y tres mil seiscientos cuarenta y nueve bolívares con cero cinco céntimos (Bs. 2.583.649,05), que fuera impuesta a su representada mediante la Resolución Nº SA/CJ/00001-2015 de fecha 2 de noviembre de 2015, notificada en fecha 13 de noviembre de 2015, por la SUPERINTENDENCIA ANTIMONOPOLIO, adscrita al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA INDUSTRIA Y COMERCIO.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Incorpórese el presente cuaderno a la pieza principal del expediente. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veinticuatro (24) días del mes de mayo de dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
Ponente
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

VÍCTOR DÍAZ SALAS

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUÍZ G.
AJCD/3
Exp. N° AW42-X-2015-000004

En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________.

La Secretaria.