TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AW42-X-2016-000001
JUEZ PONENTE: VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
En fecha 20 de enero de 2016, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional dictó auto, mediante el cual ordenó abrir cuaderno separado en el expediente Nº AP42-G-2015-000380, contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Gustavo A. Grau Fortoul, Miguel J. Mónaco Gómez, Carlos G. Briceño Moreno y Miguel Basile Urisar, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 35.522, 58.461, 107.967 y 145.989, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., contra la resolución sancionatoria Nº SA/CJ/002-2015, de fecha 05 de noviembre de 2015, y notificada el 13 del mismo mes y año, dictada por la SUPERINTENDENCIA ANTIMONOPOLIO (antes SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA), órgano desconcentrado del Ministerio del Poder Popular para el Comercio (hoy Ministerio del Poder Popular para la Industria y Comercio), se dio apertura al cuaderno separado signado con el Nº AW42-X-2016-000001, a los fines de tramitar la medida cautelar solicitada en la mencionada causa.
En fecha 21 de enero de 2016, se pasó el presente expediente a este Órgano Jurisdiccional, siendo recibido en fecha 26 de enero de ese mismo año.
El 26 de enero de 2016, se designó ponente al Juez Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, se pasó el presente cuaderno separado al Juez Ponente.
Por auto de fecha 16 de mayo de 2016, se dejó constancia de la reconstitución de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del abogado VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, quedando integrada la nueva Junta Directiva de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO; Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente y VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Asimismo, se reasignó la ponencia al ciudadano Juez VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las observaciones siguientes:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 9 de diciembre de 2015, los abogados Gustavo A. Grau Fortoul, Miguel J. Mónaco Gómez, Carlos G. Briceño Moreno y Miguel Basile Urisar, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la resolución sancionatoria Nº SA/CJ/002-2015, de fecha 5 de noviembre de 2015, y notificada el 13 de noviembre de 2015, dictada por la SUPERINTENDENCIA ANTIMONOPOLIO, órgano desconcentrado del Ministerio del Poder Popular para el Comercio (hoy Ministerio del Poder Popular para la Industria y Comercio), con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Narraron, que “El día 22 de octubre de 2015 la SAM notificó a nuestra representada del Oficio Nº DS/2015/Nº415, emitido el 15 de octubre de 2015 [mediante el cual] se requirió a nuestra representada que en el marco de un ´estudio de investigación´ referente a la ´Evaluación del Sector Productor e Importador de los rubros: Pañales Desechables, Champú y Jabón de Tocador, ampliado para el rubro Lavaplatos líquido y en crema´, suministrara información destinada a ´evaluar el comportamiento de las empresas que conforman este mercado y coadyuvar al desempeño idóneo de la actividad productiva´, invocando a tal efecto el contenido del artículo 28 de la LAM [sic]”. [Subrayado del original, corchetes de esta Corte].
Agregaron, que “El 4 de noviembre de 2015, nuestra representada pudo terminar de entregar a la SAM la información que le fue solicitada […]”
Expusieron, que “Entre las respuestas ofrecidas a los requerimientos formulados por la SAM, nuestra representada ofreció información en torno a las principales dificultades que ha venido enfrentando durante los últimos dos (2) años para la fabricación y comercialización del rubro lavaplatos (tanto líquido como en crema), las cuales han resultado en una disminución de la producción total de unidades de dicho producto […]”.
Señalaron, que “El 13 de noviembre de 2015, nuestra representada fue notificada del contenido de la Resolución Nº SA/CJ/002-2015, dictada el 5 de noviembre de 2015 por la SAM (Acto Recurrido), mediante la cual se le impuso sanción de multa por la cantidad de OCHENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS CINCO MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 87.305.000,00), con pretendido fundamento en lo dispuesto por el artículo 54 de la LAM [sic]”. [Mayúsculas del original, corchetes de esta Corte].
Indicaron, que “Luego de transcribir el contenido del artículo 31 de la LAM [sic], el acto en cuestión señala que nuestra representada no suministró la información requerida dentro del lapso de dos (2) días que le fue concedido a esos fines, […] tampoco solicitó prórroga para suministrar esa información posteriormente, siendo que esa información fue finalmente consignada el día 4 de noviembre de 2015, fuera del tiempo concedido para ello”. [Corchetes de esta Corte]
Manifestaron, que “El Acto Recurrido padece de varios vicios de invalidez que determinan la declaratoria de nulidad absoluta e insanable del mismo [razón por la cual señaló que se incurrió en la] Violación del principio de Tipicidad, por cuanto la multa impuesta a nuestra representada se fundamenta en una disposición normativa (artículo 54 de la LAM [sic]) que viola abiertamente el principio de tipicidad de ley cierta, previsto en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) como parte de la garantía de la reserva legal en materia de tipificación de infracciones y sanciones, por cuanto no cumple con el mandato constitucional de tipificación exhaustiva, delegando en la Administración la posibilidad de calificar como ilícitos supuestos de hechos que no han adquirido ese carácter en virtud de una disposición legal expresa […]”. [Negrillas y subrayado del original, corchetes de esta Corte].
Arguyeron, que el acto administrativo objeto de impugnación presentó “Prescindencia Total y Absoluta del Procedimiento legalmente establecido, toda vez que previo a la emisión del Acto Recurrido de la SAM no ordenó la apertura de un cauce formal en el cual se permitiera a nuestra representada contar con la oportunidad de alegar y probar lo que a bien tuviera en su defensa, de manera que ese acto administrativo no fue el resultado de un procedimiento administrativo previo. Como consecuencia de ello, además, el Acto Recurrido vulneró igualmente el derecho a la presunción de inocencia, en la medida en que impuso una sanción a nuestra representada sin que previamente la SAM aportara un elemento probatorio válido que acredite que nuestra representada supuestamente obró con dolo o culpa en la comisión de la infracción sancionada, tratándolo como un tipo infractor de naturaleza objetiva. Todo lo anterior, determina que el Acto Recurrido incurrió en un vicio de invalidez, por violar abiertamente tanto el derecho fundamental a la defensa y al debido procedimiento de nuestra representada, como el derecho fundamental a la presunción de inocencia […]”. [Negrillas y subrayado del original].
Denunciaron, que se violó el “[…] principio de adecuación y proporcionalidad por cuanto a pesar de que el Acto Recurrido invocó expresamente el contenido del artículo 12 de la LOPA, la SAM no obró de acuerdo con las exigencias que se derivan de tales principios, con el propósito de adecuar el supuesto de hecho planteado en el caso concreto con los fines perseguidos por la norma supuestamente vulnerada, lo cual debió haberle conducido a abstenerse de ejercer la potestad punitiva en el presente caso […]”. [Negrillas y subrayado del original].
Indicaron, que la imposición de la multa está fundamentada en una norma inconstitucional, toda vez que “El Acto Recurrido impone una multa a APC con fundamento en el artículo 54 de la LAM [sic], disposición normativa que viola directamente el principio de tipicidad de ley cierta, previsto en el numeral 6 del Artículo 49 de la CRBV como parte de la garantía de la reserva legal en materia de tipificación de infracciones y sanciones, por cuanto permite la imposición de sanciones administrativas sin contener una descripción e identificación precisa de cuál hecho concreto ha sido tipificado por el Legislador como ilícito administrativo, permitiendo de esa forma que sea la propia Administración Pública, representada en este caso por la SAM, quien en la práctica califique determinado hecho como infracción”. [Negrillas y subrayado del original, corchetes de esta Corte].
Señalaron, que “El Acto Recurrido fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, pues a los fines de su emisión no se ordenó la apertura de un cauce formal en el cual se permitiera a nuestra representada contar con la oportunidad de alegar y probar lo que a bien tuviera en su defensa […]”.
Alegaron, que el acto recurrido violó el principio de razonabilidad por cuanto “[…] a pesar de haber invocado expresamente el artículo 12 de la LOPA [sic] como fundamento de su actuación, no obró propiamente con la debida adecuación y proporcionalidad con el supuesto de hecho planteado en el caso concreto y de acuerdo con los fines de la norma aplicada, como lo ordena dicho precepto, pues al imponer la sanción de multa que aquí se impugna no tuvo en cuenta determinadas circunstancias que, de haber sido analizadas detenidamente, debieron haberla conducido abstenerse de ejercer la potestad punitiva en el presente caso, de acuerdo con el numeral 1 del 19 de la LOPA [sic]”. [Subrayado y negrillas del original, corchetes de esta Corte].
En cuanto a la medida cautelar de suspensión de efectos del acto recurrido, los apoderados judiciales de la parte demandante solicitaron que se “[…] dicte la medida cautelar de suspensión de efectos de ese acto administrativo, partiendo de que se verifica en el presente caso cada uno de los requisitos estipulados en la jurisprudencia, es decir, (i) por haber un fundado temor de que la ejecución de la multa por parte de la SAM [sic] pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, (ii) por haber una apariencia del buen derecho en la posición de APC [sic] respecto al Acto Recurrido, (iii) por no verse afectado ningún interés de un tercero por la suspensión de efectos del referido acto administrativo y (iv) por cuanto se acompañó al presente escrito fianza por el monto y los términos determinados en el Acto Recurrido a los fines de acordar la suspensión de los efectos del acto”.
Señalaron, que “[…] para que el órgano jurisdiccional pueda otorgar la suspensión de efectos del acto dictado en ejecución de esa Ley, se prescinde del análisis de los requisitos tradicionales del periculum in mora y del fumus boni iuris, en tanto para ello se constituya una fianza […]”.
Del mismo modo, señalaron que “[…] acompañamos al presente escrito fianza, marcada con la letra ‘E’ […]”.
Indicaron, que “[…] basta con la sola presentación de la referida fianza para que se declare la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, en la medida en que a través de la fianza se garantiza la eventual ejecución del Acto Recurrido, en el supuesto negado de que sea declarado sin lugar la presente demanda de nulidad”.
Alegaron, que “A todo evento, en el supuesto negado de que esa digna Corte considere que pese a la literalidad de la norma anteriormente citada sí resulta necesario valorar la existencia de los requisitos para el otorgamiento de la medida cautelar, aunado a la consignación de la fianza antes identificada, debemos señalar que en el presente caso se cumplen con tales requisitos relativo al fumus boni iuris y el periculum in mora. Así: Con relación al fumus boni iuris […] APC posee un interés jurídico actual que amerita la protección cautelar solicitada, pues en el Acto Recurrido se le impuso una sanción que afecta su esfera jurídica y, además de ello, se fundamenta en la violación de las garantías de tipicidad, debido proceso y derecho a la defensa, además que desconoce que la potestad de la Administración Pública para imponer las eventuales sanciones sólo puede producirse e aquellos casos en que se viole los bienes jurídicos protegidos por las normas con fundamento en los cuales se impuso la sanción, lo cual no ha ocurrido en el presente caso. Por tanto, nuestra representada posee un interés legítimo que amerita ser protegido a través de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada”.
Precisaron, que “En segundo lugar, el Acto Recurrido posee, en alta dosis, una presunción de ilegalidad o de contrariedad a Derecho y que se deriva de las consideraciones expuestas a lo largo de la presente demanda de nulidad […]”.
Argumentaron, que “[…] destacamos de manera particular que existe en el presente caso una apariencia del buen derecho (fumus boni iuris) en la posición de APC respecto al Acto Recurrido, por cuanto existe un precedente directamente relacionado con el fundamento jurídico de la imposición de la sanción, es decir, la declaratoria de nulidad por inconstitucionalidad realizada por la Sala Constitucional del antecedente regulatorio inmediato del artículo 54 de la LAM [sic], el cual constituye una reproducción casi literal de la norma que se declaró inconstitucional y que contiene igualmente una tipificación genérica que no cumple con el mandato de tipificación que se deriva del artículo 49.6 de la CRBV […]”. [Paréntesis y mayúsculas del escrito, corchetes de esta Corte]
Señalaron, que “[…] las circunstancias anteriores, evidencian que previsiblemente el Acto Recurrido se encuentra viciado de nulidad, por lo que existe presunción grave de ilegalidad y de la existencia de un derecho subjetivo lesionado, que conlleva a que deba ser considerado satisfecho el requisito exigido en el artículo 69 de la LAM [sic] para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada”. [Resaltado y subrayado del original, corchetes de esta Corte].
En cuanto al requisito del periculum in mora, indicaron que “[…] ese requisito se manifiesta en el peligro ulterior de daño marginal que podría derivar del retardo de la sentencia definitiva, surgiendo un interés en la emanación de la medida provisoria con el propósito de proteger preventivamente la esfera jurídica del demandante, a los fines de evitar el peligro de que se queden ilusorios los efectos del fallo”.
Arguyeron, que “[…] la eventual ejecución del Acto Recurrido ocasionaría un grave perjuicio económico para APC por el pago de la multa impuesta, por cuanto ello implicaría una erogación excesivamente cuantiosa, máxime cuando estaría motiva al supuesto y negado incumplimiento de un deber formal de respuesta oportuna a la SAM, además del hecho de que incrementa las dificultades regulatorias que afronta en el ejercicio de sus actividades […]”.
Indicaron, que “[…] el pago de esa multa, podría repercutir en las actividades cotidianas de producción de nuestra representada, afectándose de esa forma su capacidad de continuar colocando a disposición de los consumidores de bienes de calidad”.
Asimismo, señalaron que “[…] en el presente caso no se ve afectado ningún interés de un tercero por la suspensión de efectos del referido acto administrativo, ya que su objeto es simplemente imponer una multa y no la orden de una obligación de hacer o no hacer que si pudiere afectar a terceros”.
Finalmente, solicitaron que se “[…] declare la procedencia de la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, acuerde la suspensión de los efectos del Acto Recurrido”, así como que se admita la demanda y se declare con lugar la misma, anulando el acto recurrido.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa, mediante decisión de fecha 16 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, pasa a conocer respecto de la solicitud de medida cautelar innominada, realizada en el marco de la demanda de nulidad incoada contra la resolución sancionatoria Nº SA/CJ/002-2015, de fecha 05 de noviembre de 2015, y notificada el 13 de noviembre de 2015, dictada por la Superintendencia Antimonopolio (antes Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia PROCOMPETENCIA), órgano desconcentrado del Ministerio del Poder Popular para el Comercio, mediante la cual se sancionó con multa por la cantidad de Ochenta y Siete Millones Trescientos Cinco Mil Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 87.305.000,00), con pretendido fundamento en lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley Antimonopolio.
Ahora bien, siendo la oportunidad correspondiente, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a realizar el análisis de la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra la actuación administrativa anteriormente identificada, de la manera siguiente:
De la medida cautelar:
En reiteradas oportunidades, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables, un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. (Ver por ejemplo, sentencia Nº 650 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 12 de junio de 2013, caso: Sistema Hidráulico Yacambú – Quíbor, C.A.).
En ese sentido, es pertinente señalar que de acuerdo con el dispositivo normativo contenido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el otorgamiento de las medidas cautelares solicitadas en los procedimientos que cursan ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se encuentra sujeto a condiciones específicas y concurrentes, a saber: i) la presunción grave del derecho que se reclama, ii) el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo y iii) la adecuada ponderación del interés público involucrado.
Por lo que respecta a la apariencia de buen derecho –fumus boni iuirs-, su verificación se basa en la apreciación que del derecho esgrimido en la pretensión aparezca o resulte factible, mediante un análisis basado en un juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor de la parte solicitante de la medida cautelar sobre el derecho deducido en el proceso principal, con base en la información y demás elementos que cursen en autos.
Con relación al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación con la sentencia definitiva; es preciso señalar, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, como consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo; o bien a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos ocurridos durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Sobre el tercero de los presupuestos, es importante señalar que se han de ponderar los intereses en juego y en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo impugnado, en razón que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Establecidos los anteriores lineamientos, este Tribunal Colegiado procede a pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de efectos de la resolución sancionatoria Nº SA/CJ/002-2015, de fecha 05 de noviembre de 2015, y notificada el 13 de noviembre de 2015, dictada por la Superintendencia Antimonopolio (antes Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA)), órgano desconcentrado del Ministerio del Poder Popular para el Comercio, mediante la cual se sancionó con multa por la cantidad de Ochenta y Siete Millones Trescientos Cinco Mil Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 87.305.000,00), con pretendido fundamento en lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley Antimonopolio.
De lo anterior, se desprende que la sanción cuya suspensión de efectos pretende la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., fue impuesta, en virtud de haber considerado dicho ente supervisor, que la hoy demandante había incumplido “[…] en el deber de informar dentro de los lapsos legalmente establecidos, por parte de la empresa ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., con lo cual obstaculiza la labor de policía administrativa, con base a los principios de proporcionalidad y racionalidad exigidos a la Administración de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y los artículo [sic] 31 y 54 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Antimonopolio [...]”. [Corchetes de esta Corte, Mayúscula y resaltado del original].
En ese sentido, se evidencia que en el caso de autos estamos en presencia de una solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos de un acto administrativo dictado por la Superintendencia Antimonopolio adscrita al Ministerio del Poder Popular para Industria y Comercio, por lo que considera menester este Órgano Sentenciador traer a colación lo previsto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Antimonopolio (Decreto Nº 1.415), publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.549, de fecha 26 de noviembre de 2014, cuyos artículos 38 y 56 establecen los requisitos para la suspensión de efectos de los actos dictado por dicha Superintendencia, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 38 (…) En la resolución que dicte la Superintendencia, debe determinarse el monto de la caución que deberán prestar los interesados para suspender los efectos del acto si recurren la decisión, de conformidad con el artículo 56 del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley. La falta de pago de la multa o el pago efectuado después de vencido el plazo establecido para ello, causa la obligación de pagar intereses de mora hasta la extinción de la deuda, calculados éstos a la tasa del seis por ciento (6%) por encima de la tasa promedio de redescuentos fijada por el Banco Central de Venezuela durante el lapso de la mora”. (Negrillas de esta Corte).
Artículo 56. Cuando se intente el recurso contencioso administrativo contra resoluciones de la Superintendencia, que determinen la existencia de prácticas prohibidas, deben presentar ante los órganos jurisdiccionales competentes conjuntamente con la querella del recurso, una caución o fianza suficiente para garantizar el pago de la sanción o daño económico que pudiere ocasionarse, otorgada por una institución bancaria o empresa de seguro. La interposición del recurso no suspende los efectos del acto recurrido. No obstante el interesado podrá solicitar la suspensión de los efectos cuando de manera concurrente la ejecución del acto pudiera causarle grave perjuicio y la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. La solicitud deberá efectuarse en el mismo escrito del recurso presentando todas las pruebas que fundamenten su pretensión”. (Negrillas de esta Corte).

De los artículos transcritos se desprende, que los interesados en ejercer el recurso contencioso administrativo de nulidad contra las Resoluciones que dicte la Superintendencia Antimonopolio, deben presentar ante los órganos jurisdiccionales competentes conjuntamente con el escrito libelar del recurso, una caución o fianza suficiente para garantizar el pago de la sanción o daño económico que pudiere ocasionarse por el eventual incumplimiento de la sanción impuesta; caución esta, que debe ser otorgada por una institución bancaria o empresa de seguros, cuyo monto será determinado en el texto de la resolución recurrida, no siendo la interposición del recurso, suficiente para suspender los efectos del acto recurrido.
Aunado a ello, la norma especial ratificó los presupuestos requeridos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para que el Juez pueda acordar la suspensión de efectos de la sanción contenida en los actos administrativos dictados por la Superintendencia antes identificada, es necesario la concurrencia de los dos requisitos esenciales para el otorgamiento de las medidas cautelares anteriormente descritos, a saber, el fumus boni iuris y el periculum in mora.
Aclarado lo anterior, pasa a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a revisar la procedencia de la medida cautelar solicitada en el presente caso, conforme a los requisitos contemplados en el artículo 56 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Antimonopolio (Decreto Nº 1.415), en concordancia con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a saber, el periculum in mora o el peligro de daño de imposible o de difícil reparación y el fumus boni iuris o la apariencia de buen derecho, además de la evaluación sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda causar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia; requisitos éstos, esenciales y concurrentes para la procedencia del proveimiento de la medida cautelar en referencia.
En virtud de ello, la representación judicial de la Sociedad Mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., solicitó “medida cautelar de suspensión de efectos” contra el mencionado acto, indicando en primer lugar que “[…] para que el órgano jurisdiccional pueda otorgar la suspensión de efectos del acto dictado en ejecución de esa Ley, se prescinde del análisis de los requisitos tradicionales del periculum in mora y del fumus boni iuris, en tanto para ello se constituya una fianza […]”, razón por la cual, consignaron fianza signada con la letra “E”.
Asimismo, señalaron que en el supuesto de ameritarse la verificación del cumplimiento de los requisitos antes indicados para decretar la medida solicitada, indicaron que en cuanto al fumus bonis iuris que “[…] APC posee un interés jurídico actual que amerita la protección cautelar solicitada, pues en el Acto Recurrido se le impuso una sanción que afecta su esfera jurídica y, además de ello, se fundamenta en la violación de las garantías de tipicidad, debido proceso y derecho a la defensa, además que desconoce que la potestad de la Administración Pública para imponer las eventuales sanciones sólo puede producirse e aquellos casos en que se viole los bienes jurídicos protegidos por las normas con fundamento en los cuales se impuso la sanción, lo cual no ha ocurrido en el presente caso. Por tanto, nuestra representada posee un interés legítimo que amerita ser protegido a través de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada”.
Precisaron, que “[…] el Acto Recurrido se encuentra viciado de nulidad, por lo que existe presunción grave de ilegalidad y de la existencia de un derecho subjetivo lesionado, que conlleva a que deba ser considerado satisfecho el requisito exigido en el artículo 69 de la LAM [sic] para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada”. [Corchetes de esta Corte]
En cuanto al requisito del periculum in mora, indicaron que “[…] la eventual ejecución del Acto Recurrido ocasionaría un grave perjuicio económico para APC por el pago de la multa impuesta, por cuanto ello implicaría una erogación excesivamente cuantiosa, máxime cuando estaría motivada al supuesto y negado incumplimiento de un deber formal de respuesta oportuna a la SAM, además del hecho de que incrementa las dificultades regulatorias que afronta en el ejercicio de sus actividades […]”.
En este orden de ideas, esta Corte haciendo un análisis preliminar de la argumentación anteriormente citada, evidencia que la parte recurrente solicita que se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado, sin indicar en forma concreta en qué consiste el o los presuntos daños pecuniarios que al parecer, se causaría a su representada por el pago de la multa impuesta, la incidencia en su patrimonio, la cuantía del mismo, esto es en el presente caso Ochenta y Siete Millones Trescientos Cinco Mil Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 87.305.000,00) o las razones por las cuales consideran que los invocados daños resultarían irreparables por la definitiva.
No obstante, de una revisión del presente cuaderno separado de medida cautelar de suspensión de efectos, se observan los siguientes elementos probatorios:
.- Resolución Nº SA/CJ/0002-2015, de fecha 5 de noviembre de 2015, dictada por la Superintendencia Antimonopolio, adscrita al Ministerio del Poder Popular para el Comercio, mediante la cual dicha Superintendencia sancionó a la parte recurrida con multa por la cantidad de Ochenta y Siete Millones Trescientos Cinco Mil Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 87.305.000,00) y estableció como monto de la caución para la suspensión de los efectos de la multa, la suma de Ochenta y Siete Millones Trescientos Cinco Mil Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 87.305.000,00), la cual deberá constituirse a favor de la República Bolivariana de Venezuela por ante el Ministerio del Poder Popular para la Economía, Finanzas y Banca Pública (folio 47).
.- Fianza Judicial Nº 077-10011201, otorgada ante la Notaría Pública Primera del Municipio Baruta del estado Miranda, quedando anotada bajo el Nº 031, Tomo 205 de los libros correspondientes llevados por dicha Notaría; mediante la cual la sociedad mercantil Zurich Seguros, C.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., “[…] hasta por la cantidad de OCHENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS CINCO MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 87.305.000,00), para garantizar ante la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, POR ANTE EL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA ECONOMÍA, FINANZAS Y BANCA PÚBLICA […]”, documento inserto desde el folio 52 al 55.
De los elementos probatorios supra indicados, no se desprende que la parte demandante, haya consignado algún otro documento, información o instrumento probatorio, dirigido a sustentar la protección cautelar que pretende, toda vez que no aportó a los autos elemento alguno del cual se pudiera inferir contundentemente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación que podría causarle la ejecución del acto impugnado, por lo que el solicitante se limita únicamente a esgrimir argumentos fácticos con relación a este particular sin aportar elementos probatorios en esta etapa cautelar y de manera preliminar las pruebas que considerara pertinente.
Siendo ello así, y vistos los elementos de pruebas acompañados por la sociedad mercantil recurrente, este Órgano Jurisdiccional advierte que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la tutela cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. (Vid. Sentencia N° 2009-464 de fecha 26 de marzo de 2009, dictada por esta Corte, caso: Alimentos Polar Comercial C.A. contra la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas).
Al respecto, ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Vid. sentencia N° 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio).
Así pues, de la revisión efectuada a los documentos consignados por el solicitante en autos y atendiendo a los hechos expuestos precedentemente, esta Corte evidencia prima facie, que la parte recurrente no aportó documentos o elementos probatorios de los cual se desprendiera la existencia de las indicadas presuntas amenazas de daño “pecuniario” o “patrimonial”, o de los cuales se pueda colegir en qué consisten los invocados daños que dicha parte consideró se podrían causar a su representada como consecuencia del pago de la multa, ni las razones por las cuales el mismo sería irreparable o de difícil reparación por la definitiva, o que en todo caso, dicha parte haya consignado elementos probatorios de los cuales se puedan colegir los hechos descritos en el libelo; de tal manera que pudieran justificar la protección cautelar peticionada contra la multa impuesta mediante la Resolución cuya nulidad han demandado.
De lo expuesto se colige prima facie, que la representación judicial de la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., adoptó una actitud pasiva en cuanto a la actividad probatoria y argumentativa in commento, a los fines de demostrar el cumplimiento del requisito que se examina, esto es, periculum in mora; de manera que no constan en autos documentos contables, ni estados financieros u otros elementos probatorios de ese orden que permitan presumir, si efectivamente los hechos descritos, o en general, la multa cuya suspensión solicitó, pueden constituir un daño de difícil reparación por la sentencia definitiva; resultando, por tanto, en esta oportunidad, imposible verificar la existencia del daño irreparable.
Ahora bien, es menester advertir que si bien es cierto que la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A., consignó fianza “[…] hasta por la cantidad de OCHENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS CINCO MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 87.305.000,00), para garantizar ante la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, POR ANTE EL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA ECONOMÍA, FINANZAS Y BANCA PÚBLICA […]”, no es menos cierto que dicha caución no es suficiente para suspender los efectos del acto impugnado, toda vez, que para ello resulta necesario la materialización y concurrencia del periculum in mora o el peligro de daño de imposible o de difícil reparación y el fumus boni iuris o la apariencia de buen derecho, tal como quedó sentado supra, toda vez que el proceso tiene como fin teleológico la justicia.
Precisado lo anterior y vistos los argumentos expuesto en líneas precedentes, estima este Tribunal Colegiado en el caso de autos, que no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo que su verificación debe ser concurrente con el fumus boni iuris y la constitución de la fianza, conforme a la interpretación del artículo 56 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Antimonopolio (Decreto Nº 1.415), en consonancia con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, este Órgano Jurisdiccional declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Alimentos Polar Comercial, C.A. Así se decide.
De igual forma, es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva del presente recurso de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva.
Aunado a ello, este Tribunal Colegiado ha determinado en reiteradas oportunidades, independientemente de las dificultades que en la práctica pueda conseguir un particular para obtener del Estado el reintegro del dinero erogado por concepto del pago de una multa, el carácter coactivo de las decisiones jurisdiccionales obliga a la Administración, en el caso de declararse con lugar el recurso incoado, a devolver el monto percibido por concepto de la multa anulada, basta la realización del correspondiente procedimiento administrativo para que se reintegre el dinero (vid. Sentencia N° 180, de fecha 11 de febrero de 2009, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Trans American Airlines S.A.- Taca-Perú Vs. Instituto Nacional De Aviación Civil (INAC), en sintonía con sentencia dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 15 de noviembre de 2010, caso: Mercantil, C.A., Banco Universal Vs. Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)).

III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente con la demanda de nulidad, interpuesta por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., contra la resolución sancionatoria Nº SA/CJ/002-2015, de fecha 05 de noviembre de 2015, y notificada el 13 de noviembre de 2015, dictada por la SUPERINTENDENCIA ANTIMONOPOLIO (antes Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA)).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de ________ de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO

El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
Ponente

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUÍZ G.

Exp. N° AW42-X-2016-000001
VMDS/10

En fecha _________________ ( ) de ___________________de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
La Secretaria,