REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS Exp. AP71-R-2015-001230 (9400) PARTE ACTORA: JOSÉ SAAD DAHDAH y HALIME BAHKOS DE SAAD, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nros. 6.143.648 y 2.947.610, respectivamente. Representados por los abogados: Carmine Romaniello, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 18.482. PARTE DEMANDADA: GABRIEL EMILIO ROMERO SANCHEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro.11.699.278. Representado por los abogados: Francisco Carrillo Avellán y Néstor Colmenares Rodríguez, inscrito en el Inpreabogado bajo los Nros. 60.670 y 104.206, respectivamente. MOTIVO: ACCIÓN DE DEFENSA DE ZONIFICACIÓN. Cumplido los trámites administrativos de distribución de expedientes, correspondió al conocimiento de esta causa a este Juzgado Superior, el cual fijo los lapsos a que se contrae los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil, mediante auto de fecha 12 de Enero de 2016. Llegada la oportunidad, pasa esta Alzada a decidir sobre la base a las siguientes consideraciones: I Expresan los apoderados judiciales de la parte actora: Que sus representados tienen interés legítimo, personal y directo y que forman parte de la Asociación de Vecinos de la Urbanización El Cafetal. Que son propietarios y ocupantes de un inmueble constituido por una casa-quita, denominada Maribel, ubicada en la calle Caripito, Sector Santa Ana, Municipio Baruta del Estado Miranda. Que justo al lado de la quinta propiedad de sus representados instalaron una clínica veterinaria, para el cuidado de perros. Que se produce un olor inaguantable a creolina y a excremento de los animales allí recluidos, así como cantidades de moscas. Que generan un ambiente totalmente desagradable siendo imposible la cohabitación de los habitantes y vecinos. Que el inmueble generador de tales perturbaciones esta ocupado por el ciudadano: Gabriel Emilio Romero Sánchez. Que es arrendatario del inmueble y en cuyo inmueble tiene servicios de consulta, cirugía y hasta cremación de mascotas. Que en el contrato de arrendamiento establece que dicho inmueble solo será utilizado para uso de vivienda. Que dicho inmueble es contrario a las ordenanzas municipales. Que la segunda cláusula del contrato, queda autorizado para realizar actividades inherente a su profesión, siempre y cuando este todo en buen estado de aseo y conservación. Que se acompañan a la misma las copias certificadas del expediente administrativo expedida por la División de Información y Archivo, Dependencia adscrita a la Dirección de Información y Archivo de la Alcaldía de Baruta. Que el referido ocupante y arrendatario de la Quinta Jotevir, con la instalación de la clínica contraviene el contenido del artículo 86 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanísticas. Que solicita la citación del ciudadano Gabriel Romero Sánchez, para que comparezca por ante el Tribunal de la causa dentro de los 3 días hábiles siguientes a su citación. Que sea admitida y declarada con lugar la demanda. El 28 de Mayo de 2014, se admitió la demanda, por el procedimiento especial, tal como lo establece el articulo 103 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y ordena la citación de la parte demandada, a fin de presentar en original o copias certificada de los documentos que evidencia la legalidad del uso dado al inmueble y fijo el tercer día de despacho siguiente a la constancia de haberse practicado su citación. El 01 de julio de 2014, la parte actora consigno los recaudos a fin de la citación de la parte demandada. Por cuanto no fue posible la citación de la parte demandada, la parte actora mediante diligencia, solicito al Tribunal de la causa que desglosara la compulsa para que el Alguacil se traslade nuevamente a citar a la parte demandada. El 08 de Octubre de 2014, el Tribunal de la cauda ordeno el desglose de la referida Boleta. El 16 de Octubre de 2014, la parte actora solicito se dejara sin efecto el desglose de la Boleta de Citación y solicito la citación por carteles de la parte demandada. El Tribunal de la causa, negó la solicitud hecha por la parte actora, por cuanto no se ha cumplido con los parámetros establecidos en los artículos 218 y 223 del Código de Procedimiento Civil. Por cuanto fue imposible la citación personal de la parte demandada el 24 de Noviembre de 2012, el Juzgado a-quo ordenó la notificación por carteles. El 12 de diciembre de 2014, la parte actora consignó publicaciones de carteles de citación. En fecha 10 de febrero de 2015, se designó defensor judicial a la parte demandada. El 12 de marzo de 2015, la defensora judicial prestó el juramento de Ley, y el 18 del mismo mes y año, la parte actora solicitó su citación. El 26 de marzo de 2015, el abogado Francisco Carrillo, apoderado judicial de la parte demandada consignó poder acreditando su representación. El 30 de Marzo de 2015, la parte demandada contesto la demanda, mediante escrito en el cual: Presentó pruebas que demuestran el uso Residencial y Familiar del Inmueble, y adujo que con todas las pruebas aportadas y las que cursan en autos, se evidencia el uso unifamiliar, residencial y no comercial dado a la Quinta Jotevir y solicitan se declare Sin Lugar la infundada demanda. Posteriormente, en fecha 07 de Abril de 2015, el abogado Carmine Romaniello, apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de alegatos. II Siendo la oportunidad para dictar sentencia pasa hacerlo este Tribunal y para ello observa: Como premisa debe este Tribunal pronunciarse respecto de la falta de cualidad activa decretada por el Juzgado Décimo Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia de fecha 08-04-2015 y en ese sentido se observa: El Juzgado que conoció de la causa en primera instancia declaró la falta de cualidad activa de parte actora, en los términos que a continuación se sintetizan: Por consiguiente, juzga este Tribunal que los demandantes no probaron su cualidad de vecinos ni que formen parte de la Asociación de Vecinos del lugar donde se halla el bien inmueble al que se imputa contrariar conforme a su uso el plan o la ordenanza de zonificación del Municipio Baruta del Estado Miranda, aparte de que ésta tampoco fue aportada en autos, contrariando con tal proceder el deber de probar cada una de sus afirmaciones libelares, el cual le impone el principio de la carga probatoria, consagrado en el artículo 1.354 del Código Civil, reiterado en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, cuya circunstancia motiva a este órgano jurisdiccional a desestimar la demanda elevada a su conocimiento, debido a la carencia de elementos probatorios que sustenten la legitimidad de los accionantes para ejercer la acción de defensa de zonificación. Así se declara Pues bien, el sentenciador de la recurrida consideró que los demandantes en la presente causa, no trajeron a los autos pruebas demostrativas de su cualidad de vecinos ni integrantes de la Asociación de Vecinos de la Urbanización El Cafetal. A ese respecto, se pronunció la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 13-08-2009, para resolver demanda por INTERDICTO DE OBRA NUEVA, pero que puede ser aplicada analógicamente al presente caso, por tratarse de casos similares en los que, las leyes que regulan esa materia (Interdictos de Obra Nueva) y la que hoy nos ocupa (Acción de Defensa de Zonificación), establecen como premisa hacer valer derechos colectivos y mantener incólume los planes y ordenanzas, que atañen a toda una comunidad. Estableció la Sala, lo siguiente: “De lo anterior, se desprende que la cualidad o legitimación ad causam, es un problema de afirmación del derecho, es decir, está supeditada a la actitud que tome el actor o demandado en relación a la titularidad del derecho, lo que indica que basta con la simple afirmación de la titularidad del derecho, para que el juez considere la existencia de la misma, ya que para su constatación no es necesario analizar la titularidad del aquel, sino la idoneidad activa o pasiva de la persona para actuar válidamente en juicio. Y es por ello, que tendrá cualidad activa para mantener un juicio toda persona que se afirme titular de un derecho, y tendrá cualidad pasiva toda persona contra quien se afirme la existencia de ese interés En el caso sub iudice, la juzgadora de alzada al analizar la cualidad de la parte actora para intentar la querella interdictal por obra nueva, determinó que lo denunciado como fundamento de su pretensión posesoria, a saber: i) el temor de derrumbe de una pared medianera del Edificio Residencias República por la ejecución de una excavación hacia el lindero Norte del terreno sobre el cual está cimentado el referido Edificio, ii) la ejecución de la obra por parte del querellado en contravención a la normativa de Zonificación correspondiente, y iii) la presunta restricción a la vista, la luz y la ventilación natural a consecuencia de dicha construcción, “son cuestiones que no interesan exclusivamente al actor como poseedor y propietario que es de uno de los apartamentos que comprende el Edificio Residencias República, sino que interesan al conjunto o consorcio de propietarios de dicha edificación”, en cuya virtud estimó que el mismo no estaba legitimado para ejercer la acción, conclusión a la que arribó con fundamento en el artículo 20, literal e) de la Ley de Propiedad Horizontal, que establece: “Corresponde al administrador: e) Ejercer en juicio la representación de los propietarios en los asuntos concernientes a la administración de las cosas comunes, debidamente asistidos por abogados o bien otorgando el correspondiente poder. Para ejercer esa facultad deberá estar debidamente autorizado por la Junta de Condominio, y de acuerdo con lo establecido en el respectivo documento. Esta autorización deberá constar en el Libro de Actas de la Junta de Condominio”. Observa esta Sala, que en la querella interdictal, los apoderados judiciales del ciudadano BERNARD POEY QUINTAA, alegaron que su representado es propietario de un apartamento signado con el Nº 9-A, situado en el piso 9 del edificio Residencias República, ubicada “en el inmueble Nº 78-51 de la Avenida 3H (antes Dr. Dagnino), hoy Parroquia Santa Lucía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia”, con todas sus adherencias y pertenencias, derechos y obligaciones pro indivisos sobre las cosas comunes del edificio, el cual, afirmaron, ha venido habitando desde hace más de quince (15) años, y que, desde luego, ha venido realizando todos los actos posesorios y de dominio que le confiere la cualidad de copropietario habitante de ese edificio. Asimismo, alegaron que colindante por el lindero norte al inmueble que habita se está construyendo un edificio “desde hace aproximadamente diez (10) meses (…) que hasta ahora consta de ocho pisos más planta baja, más azotea”; que dicha obra se está ejecutando en contravención a la normativa establecida en la Ordenanza de Zonificación para el Municipio Maracaibo; y que se hizo una excavación que está totalmente adosada a una pared medianera, la cual se ha destruido parcialmente por desprendimiento del friso a causa de dicha excavación, lo que hace temer a su representado que la misma se derrumbe completamente. Igualmente, narraron una serie de hechos que consideraron están afectando su calidad de vida, tales como, la restricción ostensible de la iluminación y ventilación natural y de la vista de la cual disfrutaba, debido a la altura de la obra nueva y la falta de retiro suficiente, aduciendo que las ventanas de su apartamento “dan al frente de ese lindero Norte, que es donde se está ejecutando la construcción…”. De lo anterior se deduce que el demandante adujo ser titular de un derecho de propiedad sobre un inmueble (apartamento) ubicado en un edificio residencial, en virtud del cual ha venido realizando actos posesorios sobre él y sobre las cosas comunes del Edificio, situación jurídica individual y concreta que –afirmó- se está viendo afectada por una obra nueva que se está ejecutando en un terreno colindante, es decir, que su legitimación se fundó en un interés jurídico sustancial propio, y no en el interés de la entidad asociativa (los propietarios) ni del condominio, de allí que, la juzgadora de alzada, en lugar de analizar si los hechos fundantes de la solicitud de tutela posesoria podían afectar también el interés del conjunto o consorcio de propietarios de la edificación -lo que la conllevó a declarar la falta de cualidad del querellante- debió verificar que el mismo acudió ante la jurisdicción a interponer la pretensión jurídica afirmando ser titular de un derecho propio, lo cual era suficiente para obrar en juicio y obtener un pronunciamiento respecto al fondo. En efecto, considera esta Sala que el hecho de que el artículo 20, literal e) de la Ley de Propiedad Horizontal confiera al administrador la representación en juicio de los propietarios en los asuntos concernientes a la administración de las cosas comunes, previa autorización de la Junta de Condominio, no es óbice para que cada propietario pueda ejercitar en nombre propio las acciones pertinentes para la defensa de su propio interés, jurídicamente protegido en razón de su participación en los elementos o cosas comunes, máxime cuando lo que se pretende es impedir la realización o el aumento de un daño, es decir, cuando media un acto de conservación urgente que implique el ejercicio de una acción judicial, como en el presente caso, el interdicto de obra nueva. De modo que, al declarar la recurrida la falta de cualidad del querellante con fundamento en el artículo 20, literal e) de la Ley de Propiedad Horizontal bajo la premisa de que lo denunciado como fundamento de su pretensión posesoria no era de su exclusivo interés, sino que podía involucrar también el interés del conjunto o consorcio de propietarios de la edificación, incurrió en una falsa aplicación de dicha norma, toda vez que la misma no era la aplicable al caso concreto, dejando de aplicar los artículos 8 y 21 eiusdem, que facultan a cualquiera de los propietarios para ejecutar por sí solo los actos de conservación y administración que sean de urgente necesidad, como es, en el presente caso, el ejercicio de una acción interdictal para la defensa de la posesión de un bien que se posee en nombre propio y no en nombre ajeno, infringiendo, por falta de aplicación el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Resaltado de este Tribunal). De modo tal pues que, erró el Tribunal de la causa, al decidir deliberadamente que los actores, no tenían cualidad para actuar en este proceso, por cuanto, de acuerdo al criterio jurisprudencial antes transcrito en estricta armonía con lo establecido en nuestra Constitución, específicamente en el artículo 26 garantiza a todos el acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses y a la tutela judicial efectiva de los mismos toda persona tiene derecho de activar los mecanismos establecidos en la legislación, para la defensa de sus propios intereses. Por lo tanto, basta solo con la afirmación –tal como lo dejó establecido la Sala-, de la existencia de ese derecho que manifiestan los actores en este proceso que le asisten, para que el Tribunal considere la existencia de los mismos. Cabe destacar además el contenido del artículo 102 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, el cual es claro al establecer: “Artículo 102.- Si un inmueble se destinare presuntamente a un uso contrario al que le corresponda conforme al plan o a la ordenanza de zonificación o si en dicho inmueble se realizaren construcciones ilegales, la Asociación de Vecinos o cualquier persona con interés legítimo, personal y directo podrá solicitar de un Juez de Distrito, Departamento o de equivalente jerarquía, según el caso, de la respectiva Circunscripción Judicial la paralización de las actividades y el cierre o clausura del establecimiento”. (Resaltado de este Tribunal). Claramente establece la norma que regula la materia que ahora nos ocupa, quien puede acudir a los Órganos Jurisdiccionales a solicitar la paralización, cierre o clausura de las actividades que perturban a un individual o al colectivo. De modo que no encuentra lógica jurídica la fundamentación esgrimida por el Juez de la causa para declarar la falta de cualidad de las personas que se presentan como actores en este proceso. Siendo además que la Sala Constitucional, mediante sentencia vinculante de fecha 10-05-2001, expediente Nº 00-1683, dejó establecido el contenido y alcance del derecho a la tutela judicial efectiva, de la manera siguiente: “En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura”. De igual manera, se ha pronunciado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 30-04-2008, sentencia Nº 252, expediente 07-0354, respecto del interés procesal, en los siguientes términos: “Sobre el interés procesal, la Sala ha señalado que éste radica en la necesidad de la parte de acudir a la vía judicial para que se le reconozca un derecho y evitar un daño injusto, personal o colectivo, debido a una concreta circunstancia o situación jurídica, como lo expresa autorizada doctrina: “...El interés procesal en obrar y contradecir surge precisamente cuando se verifica en concreto aquella circunstancia que hace considerar que la satisfacción del interés sustancial tutelado por el derecho, no puede ser ya conseguido sin recurrir a la autoridad judicial, o sea, cuando se verifica en concreto la circunstancia que hace indispensable poner en práctica la garantía jurisdiccional...”. Calamandrei, (Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil. La Acción, Volumen I, pág. 269, Ediciones Jurídica Europa América, Buenos Aires, 1973). Por lo que doctrinal y jurisprudencialmente se ha considerado que el interés es el que impulsa a las partes a demandar, contestar la demanda, ejercer el recurso de apelación contra el fallo que le causa un gravamen y, en general, a cumplir todos los actos pertinentes para que el proceso se desenvuelva hasta llegar a la sentencia que resuelva la controversia surgida entre ellas. De manera pues, que las interpretaciones acordes a la normativa constitucional vigentes ut supra señalada, deben realizarse en beneficio de la justicia, por encima de cualquier formalismo no esencial del proceso, ello permite que se garantice la tutela judicial efectiva a los sujetos de derecho, con oportunidades de ejercicio del derecho de defensa y la definitiva satisfacción del derecho tutelado que hubiese sido reclamado de conformidad con la ley”. Prela entonces, la existencia del interés procesal, por encima de los demás formalismos. Esta obligado el Juez que le corresponda el conocimiento de una demanda, presumir la existencia de un interés procesal, solo con la manifestación o afirmación del justiciable que recurre ante él a exponer un caso, en búsqueda de una solución. Debe entonces tramitar el proceso, oír a las partes, y emitir un pronunciamiento al fondo de lo controvertido. Por lo tanto, considera quien aquí decide, que la declaratoria Sin Lugar de la presente acción, fundamentada en la falta de cualidad de la parte actora, no debe prosperar, porque se le estaría cercenando el derecho a la parte actora de acudir a los Órganos Jurisdiccionales para solicitar el resguardo de sus intereses y el de su núcleo familiar y así se decide. III Pues bien, declarada la improcedencia de la falta de cualidad de parte actora, invocado por el sentenciador de la recurrida, este Tribunal observa: Como quiera que en el presente caso, el autor de la decisión apelada, al momento de emitir pronunciamiento, se limitó solo al análisis de la cualidad de parte actora para impulsar su pretensión, y no hubo ningún análisis de los medios probatorios y los hechos traídos a los autos por las partes, considera quien aquí decide que a los fines de la garantía del principio de la doble instancia, consagrado como un derecho humano, una garantía judicial reconocida en el numeral 2, literal h del artículo 8 del pacto de San José de Costa Rica , que se manifiesta en la posibilidad cierta del justiciable de recurrir el fallo dictado por el a quo ante un juez o tribunal superior independiente de aquél. Siendo que el principio de doble instancia constituye una importante garantía procesal, cuyo objetivo es evitar decisiones arbitrarias mediante la revisión de las decisiones judiciales al menos en dos esferas, su relevancia es que en aquellos juicios en los cuales el legislador no haya previsto una sola instancia, permite al justiciable que por vía del recurso procesal de apelación tenga la oportunidad que sea revisada por una instancia superior, ello ha sido destacado a su vez por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada el 09 de marzo del 2001, donde dejó establecido que: "El derecho a recurrir del fallo forma parte del derecho a la defensa, y si bien éste es inviolable en todo estado y grado del proceso, la Constitución y la Ley pueden limitar, por excepción, el citado derecho a recurrir del fallo.". Por lo tanto, lo procedente en derecho, es ordenar al Juzgado a quo, dictar nueva sentencia, teniendo en consideración los alegatos y defensas esgrimidos por las partes, toda vez que se trata entonces, del principio de la doble instancia, estrechamente relacionado con nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente en su articulado 49, aparte 1. Así se decide. Por todas las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y Por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación examinada, interpuesta por el abogado CARMINE ROMANIELLO, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora en el juicio que por ACCION DE DEFENSA DE ZONIFICACION incoaran los ciudadanos JOSE SAAD DAHDAH y HALIME BAHKOS DE SAAD contra el ciudadano GABRIEL EMILIO ROMERO SANCHEZ. SEGUNDO: SIN LUGAR la falta de cualidad de la parte actora. TERCERO: REVOCA en todas y cada una de sus partes, la sentencia dictada en fecha 08-04-2015, por el Juzgado Décimo Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor Medidas de esta misma Circunscripción Judicial y en consecuencia, se ordena dictar nueva sentencia con los alegatos y probanzas de las partes. CUARTO: Por la naturaleza del presente fallo, no hay condenatoria en costas. Publíquese, regístrese y notifíquese.- Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Noveno Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Veintitrés (23) días del mes de Mayo de dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación. LA JUEZA, DRA. NANCY ARAGOZA ARAGOZA LA SECRETARIA, ENEIDA VASQUEZ En esta misma fecha, siendo las 11:00 A.M, se publicó la decisión. LA SECRETARIA, ENEIDA VASQUEZ NAA/eneida Exp. Nº AP71-R-2015-001230 (9400)