TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
Barquisimeto, tres de mayo de dos mil dieciséis
206º y 157º

EXP. Nº KE01-X-2016-000015

En fecha 28 de marzo de 2016, fue recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (No Penal) de Barquisimeto (URDD-CIVIL), escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar innominada, interpuesto por la ciudadana NULEXIS THAYNA ÁLVAREZ AGÜERO, titular de la cédula de identidad número 14.591.658, asistida por el abogado Simón Ernesto arenas Gómez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 126.300, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICIA MUNICIPAL DE IRIBARREN DEL ESTADO LARA.
En fecha 29 de marzo de 2016, se recibió en este Órgano Jurisdiccional el presente recurso y en fecha 01 de abril de 2016, se admitió a sustanciación la querella interpuesta, ordenando con ello las notificaciones y citaciones correspondientes; en la misma fecha se ordenó abrir cuaderno separado en atención a la medida cautelare solicitada.
Estando la presente decisión inmersa dentro del plan de descongestionamiento interno por encontrarse fuera de lapso, acatando un consumo prudente de los recursos de energía y papel para un mantenimiento sano del medio ambiente y ahorro eficiente; y Siendo la oportunidad para conocer de las medidas cautelares solicitadas, se pasa a decidir en los siguientes términos:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Y DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

En fecha 28 de marzo de 2016, la parte querellante, ya identificada, presentó ante por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (No Penal) de Barquisimeto, recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar, con base a las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:
Que “(…) En fecha 15 de junio de 2015 el Supervisor (PMI) Lcdo. Segovia Sánchez Nerio Antonio, en el cual remite novedad a la Oficina de Control de Actuacion Policial (O.C.A.P.) en el cual narra una situación personal que se presentó con la funcionaria NULEXIS THAYNA ÁLVAREZ AGÜERO, informe que manifiesta de manera expresa que dicha funcionaria comenzó a reclamarle “algunas cosas de carácter personal que tenemos en común, como lo es, la hija que tenemos en común” (…)”. (Negritas y mayúsculas de la cita).
Que “(…) En fecha 16 de junio de 2015 (…) presentó escrito de descargo ante la Oficina de Control de Actuación Policial (O.C.A.P.), en el cual hace consideraciones respecto a lo ocurrido el día anterior con el Supervisor (PMI) Lcdo. Nerio Antonio Segovia Sánchez (…) así como también manifiesta en dicho escrito de descargo que los motivos de la discusión fueron por un tema personal en virtud de la hija que tienen en común y el cumplimiento de las responsabilidades como padre (…)”.
Que “(…) En fecha 22 de diciembre de 2015 Providencia Administrativa N° 0009-2015, suscrita por el Supervisor Jefe (PNI) Héctor José Medina León en su condición de Director General Provisional del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Iribarren, la cual fuere debidamente notificada en fecha 29 de diciembre de 2015, que resolvió declarar procedente la destitución de la Oficial Jefe (PMI) Nulexis Álvarez (…)”.
Que “(…) es menester mencionar que en dicha providencia administrativa se menciona que el consejo dicta la decisión sin considerar las recomendaciones y opiniones vinculantes de la Oficina de Consultoría Jurídica, así como de la Dirección General”.
Que “A los fines de asegurar que finalice con éxito su preparación académica como funcionaria policial, y en la posibilidad legal que este proceso contencioso administrativa posea un fin satisfactorio a favor de Nulexis Álvarez, solicitamos el otorgamiento de una Medida Cautelar Innominada consistente en generar los mecanismos legales a fin que la ciudadana pueda continuar sin obstáculo alguna asistiendo regularmente a sus clases en la referida Universidad, de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, observándose al respecto lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de Jurisdicción Contencioso Administrativa"
Finalmente solicitó sea “(…) DECLARADO CON LUGAR RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Y EN CONSECUENCIA LA NULIDAD de la Providencia Administrativa N° 0009-2015 de fecha 22 de diciembre de 2015 (…)” además sea “(…) DECLARADA CON LUGAR LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA (…)”.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, debe este Juzgado partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, implica la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial. (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
Así, las medidas cautelares son un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho.
Ahora bien, cabe aclarar que en los procesos contencioso administrativos la medida cautelar por excelencia la constituye la suspensión de efectos, suspensión que también puede ser acordada a través del amparo cautelar. No obstante, la jurisprudencia ha permitido el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, observándose al respecto lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la N° 39.451 del 22 del mismo mes y año.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
Precisado lo anterior, advierte este Juzgado que existen los requisitos necesarios para el otorgamiento de las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y, asimismo, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), por cuanto se dispone como finalidad de la medida innominada garantizar las resultas del juicio. En este sentido, se observa que la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las cautelas (CALAMANDREI, Piero. “Providencias Cautelares”, traducción de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1984. p. 69 y s).
En el presente caso, la parte actora solicita medida cautelar innominada, indicando de manera genérica que pretende “asegurar que finalice con éxito su preparación académica como funcionaria policial, y en la posibilidad legal que este proceso contencioso administrativa posea un fin satisfactorio a favor de Nulexis Álvarez, solicitamos (sic) el otorgamiento de una Medida Cautelar Innominada consistente en generar los mecanismos legales a fin que la ciudadana pueda continuar sin obstáculo alguna asistiendo regularmente a sus clases en la referida Universidad”.
Así, corresponde observar los artículos 585 y 588, siendo que éstos disponen:

“Artículo 585 Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
(…)
“Artículo 588 En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado (…)”.

Ahora bien, corresponde señalar que la procedencia de las medidas cautelares innominadas está determinada por los requisitos establecidos en los mencionados artículos, que son los siguientes:
1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal.
2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo definido en el requisito anterior.
3) La existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente.
Así, el periculum in mora tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, el retardo procesal que aleja la culminación del juicio. El fumus boni iuris supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo.
La medida cautelar innominada encuentra sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al actor lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el "mayor riesgo" que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida cautelar innominada. El solicitante de una medida cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio -siguiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso concreto.
Aunado a lo anterior, para la procedencia de la medida cautelar innominada, el recurrente debe acreditar a este Tribunal el cumplimiento del periculum in damni, según lo indicado en la sentencia Nº 02526, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de noviembre de 2004, (Caso: Esteban Gerbasi Pagazani vs Ministro de la Defensa) que estableció:

“Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
A la luz de los postulados antes expuestos, advierte la Sala que en su solicitud cautelar, el demandante omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no suspenderse la resolución ministerial recurrida, esto es el periculum in mora, limitándose a señalar que es evidente la contrariedad a derecho de dicho acto.
En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.
En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación.
Expuesto lo anterior, y examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara…”

De lo anterior se colige la obligación de este Tribunal de constatar los requisitos para la procedencia de la medida cautelar innominada, en ese sentido, se observa que la parte alego como fundamento lo siguiente:
Que “Con referencia al requisito de fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho que se desprende de lo alegado en el recurso respecto a las razones de hecho y derecho que fundan la necesidada (sic) de declaratoria con lugar de esta impugnación así como la consecuente nulidada (sic) del acto administrativo”.
Que “En ante la existencia del paso del tiempo para resolver este asunto y siendo que la licenciatura finalidad en el mes de agosto d elos (sic) corrientes, se hace necesario la medida cautelar solicitada a los fines de que la mora no cause un daño irreparble”.
Además alegó que “Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal ese tribunal pueda actuar y oficiar a la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad (U.N.E.S.) a los fines de ordenar permitir la continuidad de Nulexis Álvarez como estudiante de dicha casa de estudio hasta que no existe (sic) una decisión definitivamente firme”.
Ahora bien, en el caso bajo análisis y de las actas que a la fecha conforman el asunto, no se desprende prueba alguna que demuestre que la ciudadana Nulexis Álvarez, ya identificada, haya sido notificada de su retiro de la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad, en virtud de la destitución como funcionarial policial, por lo cual considera necesario quien aquí juzga hacer saber al querellante que se encuentra en la obligación de aportar los elementos pertinentes y conducentes para dar sustento a sus afirmaciones.
En efecto, tal como lo ha establecido la jurisprudencia, el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama y en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. (Vid. Sentencia Nº 02526 de fecha 02 de diciembre de 2004, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. N° 2004-0538; caso: Esteban Gerbasi Pagazani contra el entonces Ministro de la Defensa).
De igual forma, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1087 de fecha 11 de mayo de 2000, al pronunciarse sobre la improcedencia de una suspensión de efectos, señaló que “(…) correspondía entonces a la demandante alegar y demostrar cuanto fuere necesario para concluir en la existencia real de un daño y en la irreparabilidad del mismo. Sólo así se justificaría que la ejecución del acto recurrido pudiese, por excepción, ser suspendida. No obstante lo anterior, se advierte que no aportó la representación de […] elemento alguno del cual pudiera extraerse la presencia de supuestos perjuicios irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, toda vez que los mismos no fueron ni siquiera enunciados, no pudiendo [ese] Alto Tribunal deducir su extensión ni, aún menos, su naturaleza”. (Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 1087 de fecha 11 de mayo de 2000, Exp. 16566; caso: Aerovías Venezolanas S.A. (AVENSA) contra el Ministro de Infraestructura).
A todo evento, como antes se indicó, las medidas cautelares pueden ser solicitadas en cualquier estado y grado del proceso, y pese a haber sido declaradas improcedentes, posteriormente podrán serán acordadas siempre que las circunstancias -y sus pruebas como en el presente caso- no sean las mismas presentadas en la oportunidad de la negativa de su otorgamiento. En efecto, los rasgos mutabilidad o variabilidad que caracterizan a las medidas cautelares, consisten en que la providencia que la acuerda o la niega puede ser revocada o modificada, siempre que sobrevengan circunstancias que así lo aconsejen o que logren persuadir al juez. En efecto “(…) tales proveimientos se encuentran recogidos en sentencias interlocutorias que, por su naturaleza, no gozan del carácter de cosa juzgada material, sino únicamente formal, en tanto puede ser objeto de revisión por el propio juez, cuando en el curso del proceso se modifiquen las circunstancias que dieron lugar al otorgamiento -o a la negativa de otorgamiento- de la medida que se solicitó”. (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 00797 de fecha 08 de junio de 2011, Exp. 2010-0162; caso: República Bolivariana de Venezuela contra I.T.C. International Trade Center Venezuela, C.A. y otras).
Por las razones expuestas, este Juzgado debe forzosamente declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada, y así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana NULEXIS THAYNA ÁLVAREZ AGÜERO, titular de la cédula de identidad número 14.591.658, asistida por el abogado Simón Ernesto arenas Gómez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 126.300, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICIA MUNICIPAL DE IRIBARREN DEL ESTADO LARA.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los tres (03) días del mes de mayo del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

La Jueza,

Abg. María Alejandra Romero Rojas

La Secretaria Temporal,

Abg. Yinarly Jaime Rivas

Publicada en su fecha a las 3:00 p.m.

La Secretaria Temporal,