JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-N-2009-000320
En fecha 1 de junio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Alejandro Alfonso-Larrain, María Fernanda Zajía y Martha Cohén (INPREABOGADO Nros. 291, 32.501 y 67.315), actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la empresa NALCO VENEZUELA S.C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, inscrita originalmente en el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 12 de diciembre de 2002, bajo el Nº 35, Tomo 314-A-VII, expediente 19426, contra el acto tácito denegatorio que se produjo al operar el silencio administrativo por no habérsele dado oportuna respuesta al recurso de reconsideración presentado el 12 de enero de 2009, en contra la decisión administrativa Nº FGIF-AL-0081 de fecha 10 de diciembre de 2008, la cual impuso multa por un millón veinte mil ciento trece bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 1.020.113,94), por haber incurrido en el artículo 20 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, emanado de la DIRECCIÓN GENERAL DE INSPECTORÍA Y FISCALIZACIÓN DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA ECONOMÍA Y FINANZAS.
En fecha 2 de junio de 2009, se dio cuenta a la Corte y se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguiente.
En fecha 8 de junio de 2009, se dio cumplimiento al auto anterior.
En fecha 10 de junio de 2009, fue recibido por Juzgado de Sustanciación de esta Corte el presente expediente.
En fecha 29 de junio de 2009, se admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad, se ordeno citar de conformidad con el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a la ciudadana Fiscal General de la República, a la ciudadana Procuradora General de la República y al ciudadano Director General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas, según lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente.
En fecha 5 de agosto de 2009, se dio cumplimiento al auto anterior.
En fecha 21 de septiembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la abogada Martha Cohen, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil Nalco Venezuela S.C.A., mediante la cual solicitó las notificaciones correspondientes.
En fecha 20 de octubre de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó citación practicada a la ciudadana Fiscal General de la República en fecha 13 de octubre de 2009.
En fecha 29 de octubre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Martha Cohen, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la sociedad mercantil Nalco Venezuela S.C.A., mediante la cual solicitó las notificaciones correspondientes.
En fecha 2 de noviembre de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó oficio de notificación Nº 1375-09 dirigido al Director General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas.
En fecha 4 de noviembre de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó oficio de notificación Nº 1377-09 dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 12 de noviembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, anexos presentados por el Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas.
El 19 de noviembre de 2009, se libro cartel del emplazamiento a los interesados, previsto en el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 25 de noviembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la abogada Martha Cohen, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la sociedad mercantil Nalco Venezuela S.C.A., mediante la cual retiró el cartel de emplazamiento.
En fecha 1º de diciembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por el Abogado Juan Carlos Balzan, (INPREABOGADO Nº 64.246), actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil Nalco Venezuela S.C.A., mediante la cual consignó publicación del cartel de emplazamiento.
En fecha 21 de enero de 2010, se dejó constancia que comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 20 de enero de 2010, fue reconstituida esta Corte.
En fecha 28 de enero de 2010, venció el lapso de promoción de pruebas.
En fecha 1º de febrero de 2010, se agregó al expediente el escrito de promoción de pruebas de fecha 28 de enero de 2010, presentado por los Abogados Martha Cohen y Oswaldo Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil Nalco de Venezuela, S.C.A.
En fecha 8 de febrero de 2010, se dictó auto mediante el cual se providenció el escrito de pruebas presentado en fecha 28 de enero de 2010, por los Abogados Martha Cohen y Oswaldo Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil Nalco de Venezuela, S.C.A., y se ordeno notificar a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 22 de marzo de 2010, se dio cumplimiento auto anterior.
En fecha 17 de mayo de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte consignó oficio de notificación Nº 0380-10 dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 8 de junio de 2010, se remitió a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el presente expediente.
En fecha 10 de junio de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
En fecha 17 de junio de 2010, se reasignó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO y se dio inicio a la primera etapa de la relación de la causa.
En fecha 30 de junio de 2010, se dictó auto mediante el cual se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho, para que las partes presentaran sus informes, de conformidad con lo previsto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 7 de julio de 2010, se dictó auto mediante el cual se revocó el auto dictado en fecha 30 de junio de 2010, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil y se fijó el lapso de cuarenta (40) días de despacho, para que las partes presentaran por escrito los informes respectivos, de conformidad con la disposición transitoria cuarta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 28 de septiembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de informes presentado por la Abogada Martha Cohen, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la sociedad mercantil Nalco Venezuela S.C.A.
En fecha 26 de octubre de 2010, se dictó auto mediante el cual esta Corte dijo "Vistos" y ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Efrén Navarro, a los fines que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente.
En esta misma fecha se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fechas 26 de abril y 29 de junio de 2011 y 17 de enero de 2012, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias presentadas por los Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil Nalco Venezuela S.C.A., mediante las cuales solicitó que se dictara sentencia.
En fecha 23 de enero de 2012, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 30 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba.
En fechas 24 de septiembre de 2012 y 25 de marzo de 2013, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias presentadas por los Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil Nalco Venezuela S.C.A., mediante las cuales solicitó que se dictara sentencia.
En fecha 19 de septiembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de informes presentado por el Abogado Juan Betancourt, actuando en su carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público antes las Cortes en lo Contencioso Administrativo.
En fecha 21 de enero de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Martha Cohen, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la sociedad mercantil Nalco Venezuela S.C.A., mediante la cual solicitó que se dictara sentencia.
En fecha 17 de marzo de 2014se reconstituyó esta Corte.
En fecha 10 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
En fechas 20 de octubre y 24 de noviembre de 2014, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias presentadas por los Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil Nalco Venezuela S.C.A., mediante las cuales solicitó que se dictara sentencia.
En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación de la Juez María Elena Centeno Guzmán, se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: MIRIAM E. BECERRA T., Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 26 de noviembre de 2015, se dictó auto mediante el cual esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado que se encontraba.
En fecha 21 de julio de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Martha Cohen, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la sociedad mercantil Nalco Venezuela S.C.A., mediante la cual solicitó que se dictara sentencia.
En fecha 12 de septiembre de 2016, en virtud de la incorporación a esta Corte de la Juez MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, quedó reconstituida su Junta Directiva de la siguiente manera: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente, MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vice Presidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 2 de noviembre de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en el que se encontraba.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
En fecha1º de junio de 2009, los Abogados Alejandro Alfonso-Larrain, María Fernanda Zajía y Martha Cohén, plenamente identificados en autos, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la empresa Nalco Venezuela S.C.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Dirección General de Inspectoría y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular para La Economía y Finanzas, con base en las consideraciones siguientes:
Señalaron que “…el 16 de octubre de 2008, NALCO fue notificada del Auto de Apertura del Procedimiento Administrativo Sancionatorio Nº DGIF-AL-0047, de fecha 9 de octubre de 2008, mediante el cual la Dirección General de Inspectoría y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular para La Economía y Finanzas, notifico (sic) a nuestra representada acerca del inicio de oficio de un procedimiento administrativo sancionatorio a NALCO motivado a la supuesta existencia de elementos de convicción que hacían presumir la comisión de hechos constitutivos de ilícitos cambiarios. En particular, en el Auto de Apertura se indica que nuestra representada presentó al banco Central de Venezuela fuera del plazo establecido en el artículo 7 de la Ley contra Ilícitos Cambiarios las declaraciones de exportación correspondientes a once (11) operaciones”.
Que, “El Auto de Apertura otorgó a nuestra representada un plazo diez (10) días hábiles para presentar las pruebas y alegatos en su favor”.
Que, “En fecha 31 de octubre de 2008, NALCO presentó escrito y pruebas demostrativas de la venta de divisas al BCV (sic) de las operaciones de exportación realizadas de las declaraciones de exportación se debió a desconocimiento del proceso por parte del personal administrativo de NALCO encargo (sic) de realizar esta actividad, no siendo en ningún caso una falta intencional”.
Que, “…el 18 de diciembre de 2008, NALCO fue notificada de la Decisión Administrativa mediante la cual el Director General impuso a NALCO sanción de multa por Bs.F. 1.020.113,94, por haber declarado al BCV fuera del lapso establecido en el artículo 7 de la Ley contra Ilícitos Cambiarios, once (11)operaciones de exportación por un monto total de U$$ 474.471,60”.
Que, “…en fecha 19 de diciembre de 2008, nuestra representada fue notificada de la planilla de liquidación Nº 07-02789, emitida en fecha 18 de diciembre de 2009, por el monto de Bs.F. 1.020.113,94, correspondiente a la multa impuesta por el Director General (…). En la Planilla de Liquidación se indica que NALCO debía proceder al pago de la multa dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a su notificación, a pesar de que en la Decisión Administrativa se indicaba que el plazo para el pago era de diez (10) días hábiles”.
Que, “No obstante a su total inconformidad con la multa impuesta, NALCO procedió el 23 de diciembre de 2008 al pago mediante planilla de liquidación, (…) cumpliendo voluntariamente la sanción impuesta…”.
Que, “…el 12 de enero de 2009, estando dentro de la oportunidad legal correspondiente, NALCO interpuso formal Recurso de Reconsideración ante el Director General en contra de la Decisión Administrativa, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de quela LOPA (sic)”.
Asimismo, señalaron que “El Director General no emitió respuesta expresa al Recurso de Reconsideración dentro de los quince (15) días hábiles previstos en el artículo 94 de la LOPA (sic), produciéndose el silencio administrativo que originó el Acto Tácito Denegatorio contra el cual interponemos recurso contencioso administrativo de nulidad”.
Que, “…dicho acto fue dictado en violación del principio de proporcionalidad y racionalidad administrativa consagrada en el artículo 12 de la LOPA (sic) y 23 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios, ya que la multa impuesta a NALCO no es proporcional ni guarda relación alguna con la infracción cometida, pues la falta oportuna de las once (11) declaraciones de exportación al BCV (sic) se debió a causas no imputables a NALCO y no causó ningún daño o perjuicio al patrimonio público, mientras que para nuestra representada la sanción implica un enorme perjuicio económico, ya que absorbe una parte considerable de su patrimonio…”:
Que, “… la declaración fue hecha fuera del plazo, en primer lugar, al desconocimiento del proceso por parte del personal administrativo de NALCO y en segundo lugar, a fallas del sistema tanto en el registro del Sistema Integrado de Información Cambiaria (SICAM) como en la página web del BCV (sic) para efectuar las declaraciones de exportación”.
Que, “…las anteriores circunstancias debieron ser analizadas y ponderadas por la Administración antes de dictar la decisión administrativa de imposición de multa, tal y como lo señala el artículo 12 de la LOPA (sic) y 23 de la Ley contra Ilícitos Cambiarios…”.
Que, “…el Director General debió acatar el principio de proporcionalidad y racionalidad administrativa (…) y en función de ello, debió hacer tomado en consideración la actuación de nuestra representada, ya que tiene más de treinta (30) años en Venezuela, cumpliendo cabal y oportunamente el resto de sus obligaciones en materia cambiara, (…). Adicionalmente NALCO ha vendido BCV (sic) el total de las divisas provenientes de sus exportaciones sin realizar el descuento permitido del 10% sobre el monto FOB (sic). Además realiza la venta de las divisas por exportaciones realizadas por un monto menor a U$$ 10.000, como fue demostrado por nuestra representada durante la fiscalización cuando se realizaba…”.
Que, “…la multa impuesta es violatoria de los derechos y garantías de la propiedad y no confiscatoriedad previstos en el artículo 115 y116 de la Constitución, derivada de forma directa e inmediata de la vulneración simultanea de los principios de proporcionalidad y racionalidad de las sanciones administrativas, todo lo cual trae consigo la nulidad absoluta de la decisión administrativa, confirmada por el acto tácito denegatorio…”.
Que, “…está claro que el pago de la multa impuesta a través de la Decisión Administrativa implica en la práctica el apoderamiento de una parte sustancial del patrimonio de nuestra representada, produciéndose con ello una inequidad manifiesta que es violatoria del derecho de propiedad, a la no confiscación y a la libertad económica de nuestra representada, términos expuestos por la Sala Constitucional…”.
Finalmente, solicitaron que “…se declare con lugar el presente recurso contencioso administrativo d nulidad en contra del acto denegatorio del Director General de Inspectoría y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, que se produjo al operar el silencio administrativo por no habérsele dado oportuna respuesta al Recurso de Reconsideración presentado por NALCO en fecha 12 de enero de 2009 en contra la decisión administrativa. En consecuencia, la nulidad absoluta de la planilla de liquidación Nº 07-02789, emitida en fecha 18 de diciembre de 2009, correspondiente al monto de la multa impuesta en la viciada decisión administrativa y ordene el reintegro a NALCO de la cantidad de un millón veinte mil ciento trece bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 1.020.113,94).
-III-
OPINIÓN DEL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO.
En fecha 19 de septiembre de 2013, el Abogado Juan Betancourt, actuando en su carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público antes las Cortes en lo Contencioso Administrativo, presento opinión con base en las consideraciones siguientes:
Que, “En el recurso de nulidad interpuesto por Nalco Venezuela, S.C.A, los apoderados judiciales alegan, que la decisión administrativa confirmada por acto tácito denegatorio, fue dictada violentando el principio de proporcionalidad y racionalidad…”.
Que, “Ahora bien, la justa proporcionalidad que debe guardar una sanción con las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en la falta que se sanciona constituye un principio reiteradamente declarado por la jurisprudencia, cuya aplicación al derecho administrativo sancionador no supone en forma alguna sustitución de facultades administrativas, sino simplemente corrección del exceso legal que supone ejercitar la discrecionalidad mas allá de lo que consisten los hechos determinantes del acto administrativo, que son los que delimitan y acotan el ámbito propio de los poderes discrecionales de la graduación de la sanción y señalan diferencia entre el correcto ejercicio de estos y la arbitrariedad”.
Que, “Si bien la doctrina suele hacer distinciones entre el principio de proporcionalidad y el principio de razonabilidad, como estrategias para resolver conflictos de principios constitucionales y orientar al juzgador hacia una decisión que no sea arbitraria sino justa…”.
Que, “…la norma es clara a la hora del establecimiento de la sanción cuando preceptúa ‘…Quien declare fuera del lapso establecido en el artículo 7 de esta Ley, será sancionado con el equivalente en bolívares del monto de la respectiva operación o actividad…’, pues como se puede apreciar la norma no hace graduación de la sanción en límite mínimo o máximo alguno sino establece, de manera directa y sin que exista otra opción que permita a la administración escoger entre una menos gravosa, un monto que es calculado en base a la cuantía de la respectiva operación lo cual no deja margen a la administración para que pueda efectuar graduación de tipo alguno, pues al hacerlo estaría creando un procedimiento distinto al legalmente establecido….”.
Finalmente, solicitó que “… el recurso de nulidad interpuesto sea declarado SIN LUGAR…” (Mayúsculas y subrayado de la Corte).
-III-
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Alejandro Alfonso-Larrain, María Fernanda Zajía y Martha Cohén, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la empresa Nalco Venezuela S.C.A., contra la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas.
Al respecto, observa esta Corte que para el 1º de junio de 2009, fecha en la cual fue interpuesto el referido recurso por los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Nalco Venezuela, S.C.A., se encontraba vigente el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.271 de fecha 24 de noviembre de 2004, (caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A. vs. Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), aplicable rationae temporis, que señaló lo siguiente:
“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que la Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
…omissis…
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…”. (Resaltado de la Corte).
En atención al criterio jurisprudencial parcialmente trascrito, vigente para la fecha de la interposición del presente recurso, se tiene que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, son competentes para conocer de los recursos contenciosos administrativos de nulidad que se intenten contra autoridades distintas a las denominadas altas autoridades del Estado, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 numerales 30 y 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
De allí que, en el presente caso, al impugnarse el acto administrativo Nº FGIF-AL 0081 de fecha 10 de diciembre de 2008, emanado de la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas, “…asimismo el acto tácito denegatorio que se produjo al operar el silencio administrativo por no habérsele dado oportuna respuesta al Recurso de reconsideración presentado el 12 de enero de 2009 y planilla de liquidación Nº 07153 de fecha 18 de diciembre de 2009…”, quien constituye un órgano integrante de la Administración Pública, autoridad distinta a las denominadas altas autoridades del Estado, y su conocimiento no está atribuido a otro Tribunal, resulta esta Corte COMPETENTE para conocer en primera instancia de la presente causa. Así se declara.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En el presente caso los apoderados judiciales de la empresa Nalco Venezuela S.C.A., ejerció el recurso contencioso administrativo nulidad contra el acto tácito denegatorio que se produjo al operar el silencio administrativo por no habérsele dado oportuna respuesta al Recurso de Reconsideración presentado el 12 de enero de 2009, en contra la decisión administrativa Nº FGIF-AL-0081 de fecha 10 de diciembre de 2008, la cual impuso multa por un millón veinte mil ciento trece bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 1.020.113,94), por haber incurrido en el artículo 20 de la Ley contra Ilícitos Cambiarios, emanado de la Dirección General de Inspectoría y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas.
Expone, la representación judicial de la parte recurrente, que la declaración fuera del plazo de las once (11) declaraciones de exportación al Banco Central de Venezuela (BCV), se debió en primer lugar al desconocimiento del proceso por parte del personal administrativo de la empresa recurrente y en segundo lugar por fallas del sistema tanto en el registro del Sistema Integrado de Información Cambiaria (SICAM), como en la página web del Banco Central de Venezuela (BCV).
En este sentido, esta Corte debe señalar que la decisión administrativa Nº FGIF-AL 0081 de fecha 10 de diciembre de 2008, expone que el 19 de mayo de 2008, fue notificada la empresa Nalco Venezuela, S.C.A., del acta inicial que debió levantarse a los efectos de garantizar a la administrada el ejercicio pleno de los Derechos y Garantías Constitucionales, con objeto de que se practicara la revisión, análisis y comprobación de las operaciones de exportación realizadas bajo el régimen de control cambiario, rationae temporis.
Expuso, que “Con respeto a la obligación de declarar la exportación realizada ante el Banco Central de Venezuela, establecida en el artículo 7 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5867 extraordinario, de fecha 28/12/2007 (sic) y reimpresa por error material mediante Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.879 de fecha 27/02/2008,…” se pudo observar que la referida empresa cumplió fuera del lapso con las declaraciones de onces (11) operaciones de exportación ante el Banco Central de Venezuela, sancionable en el artículo 20 de la referida ley, en las siguientes operaciones:
Nº
FACTURA FECHA FACTURA MONTO
U$$ Nº DUA FECHA
DUA FECHA DE REGISTRO
DECLARACION DE EXPORTACION AL BCV DIAS TRANSCURRIDOS
323311 14/02/2008 15.574,93 2529 29/02/2008 04/06/2008 62
323404 21/02/2008 17.321,43 2529 29/02/2008 04/06/2008 62
323405 21/02/2008 19.595,24 2529 29/02/2008 04/06/2008 62
323500 28/02/2008 38.692,72 18367 10/03/2008 23/06/2008 69
323501 28/02/2008 16.350,80 18367 10/03/2008 23/06/2008 69
323502 28/02/2008 22.185,00 18367 10/03/2008 23/06/2008 69
323503 28/02/2008 68.439,12 18367 10/03/2008 23/06/2008 69
323504 28/02/2008 91.429,20 18367 10/03/2008 23/06/2008 69
323505 28/02/2008 91.429,20 18367 10/03/2008 23/06/2008 69
323686 10/03/2008 19.633,86 2851 14/03/2008 23/06/2008 65
323713 11/03/2008 73.820,10 2851 14/03/2008 23/06/2008 65
Total 474.471,60
Concluyendo, que “Esta Dirección General de General (sic) de Inspectoría y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, actuando en el ámbito de sus competencias y atribuciones, IMPONE a la empresa NALCO VENEZUELA, S. C. A., R.I.F. Nº J-30973322-2, suficientemente identificada en autos, MULTA establecida en el artículo 20 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº5.867 Extraordinario, de la fecha 28/12/2007 y reimpresa por error material mediante Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.879 de fecha 27/02/2008 (sic), para quien declare fuera de el lapso establecido en el artículo 7 de la referida ley, sancionado con el equivalente en bolívares de el monto de la respectiva operación o actividad, por la cantidad de UN MILLÓN VEINTE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTE CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (sic) (BsF. 1.020.113,94), correspondiente al equivalente en bolívares del monto sobre el cual recae la sanción, es decir, la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y UN DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON SESENTA CENTAVOS DE DÓLAR (US$) 474.471,60), multiplicados por el tipo de cambio de DOS BOLÍVARES FUERTES CON QUINCE CENTIMOS POR DÓLAR AMERICANO (BS.F/USD 2,15) vigente para la fecha de acuerdo a lo establecido en el Convenio Cambiario Nº 2 de la fecha 01/03/2005 (sic), publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.138 de fecha 02/03/2005 (sic), el cual estaba obligado a declarar toda vez que dicho monto es superior a los diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$ 10.000.oo)”.
En este sentido, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que la empresa no puede ni debe excusarse en el desconocimiento de la Ley, por cuanto existe en nuestro ordenamiento jurídico un principio general, consagrado en el artículo 2° del Código Civil, según el cual “la ignorancia de la Ley no excusa de su cumplimiento”, la Ley es obligatoria desde su publicación en la Gaceta Oficial o desde la fecha posterior que ella misma indique, por lo tanto es aplicable a todos y cada uno de los organismos, personas e individuos, por lo cual deben desecharse dicho alegato. Así se decide.
Asimismo, debe destacar esta Corte que la empresa NALCO VENEZUELA S.C.A., en ningún momento probó ni en sede administrativa ni en sede judicial, cuáles fueron los problemas que padecieron al momento de ingresar en las páginas web del Sistemas Integrado de Información Cambiaria (SICAM) y la del Banco central de Venezuela, para hacer la declaración de las once (11) operaciones de exportación realizadas, motivo por el cual esta Corte desecha lo alegado. Y así se decide.
Por otra parte, invocan los Apoderados Judiciales de la parte recurrente, la violación del principio de proporcionalidad y racionalidad administrativa consagrado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo y 23 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, ya que a su entender la multa no es proporcional ni guarda relación alguna con la infracción cometida, pues la falta oportuna de las once (11) declaraciones de exportación al Banco Central de Venezuela (BCV) se debió a causas no imputables a la empresa Nalco Venezuela S.C.A., y a su decir no causó ningún daño o perjuicio al patrimonio público, mientras que para nuestra representada la sanción implica un enorme perjuicio económico, ya que absorbe una parte considerable de su patrimonio.
Destacado lo anterior, debe esta Corte observar que el principio de proporcionalidad encuentra funcionalidad práctica, desde el punto de vista de la racionalización de las penas y medidas de seguridad frente al delito, encontrando origen, por tanto, en el derecho penal. Ahora bien, dicho principio general de proporcionalidad, como expresión del principio de legalidad de la Administración, regula e informa el proceso de producción y aplicación del Derecho Administrativo, en base a una justificada ponderación –en el caso concreto- de los bienes, derechos e intereses jurídicamente protegidos, y en función de los valores constitucionales de libertad, justicia material y del derecho a la autonomía.
De esta forma, el principio de proporcionalidad deriva técnicamente del principio de legalidad conformando la extensión y ejercicio de las potestades administrativas en la situación concreta ante la que se encuentra la Administración, por cuanto su utilización desproporcionada, representa dentro del proceso de producción y aplicación del derecho administrativo una quiebra importante del principio de legalidad. Así, el principio de proporcionalidad sirve directamente al proceso regular de producción y aplicación normativa del derecho administrativo. (Vid. LÓPEZ GONZÁLEZ, José. “El Principio General de Proporcionalidad en Derecho Administrativo”. Sevilla: Ediciones del Instituto García Oviedo Universidad de Sevilla Nº 52, 1988. p. 113 y sig.).
En este sentido, debe destacarse que actualmente el principio de proporcionalidad se considera como un principio inherente al Estado de Derecho que deriva del “valor justicia” y de la propia “dignidad de la persona”, proclamados en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales impide toda intervención innecesaria o excesiva que grave al ciudadano más allá de lo estrictamente indispensable para la protección de los intereses públicos y que se erigen, por ello, en canon de constitucionalidad de la actuación de aquellos.
Ahora bien, la posibilidad de aplicar los efectos lesivos de un ilícito administrativo determinado, es una actividad que se encuentra sometida tanto a límites formales, como a límites sustanciales dentro de los cuales se encuentra el principio de proporcionalidad de las sanciones, que proviene del valor superior de justicia según el cual, la lesión del bien jurídico o desvalor de resultado tipificado en la norma sancionatoria, no debe conllevar una coacción desproporcionada.
De este modo, el principio de proporcionalidad constituye un límite de adecuación sobre los verdaderos alcances y finalidades de las sanciones, que implica para el caso de las sanciones que tienen carácter pecuniario, que la afectación patrimonial no sea distorsionada respecto del bien que sirve de medida para castigar una determinada conducta.
Así, el principio de proporcionalidad, encuentra su soporte axiológico en el acomodamiento que debe darse entre la sanción y su finalidad, es decir, es una garantía de equilibrio frente a lo que se califica como el exceso de punición que se produce cuando la pena no se ajusta a la télesis represiva que la sustenta.
En este contexto, permite evaluar el ajuste entre los medios empleados y los fines perseguidos y ello, para el supuesto de las multas como las de autos, conlleva a que en ningún caso se produzca una afectación de tal entidad, que implique la pérdida del patrimonio o parte sustancial del mismo, pues en tal circunstancia, se presenta una inequidad manifiesta, que es proscrita por el Texto Fundamental (Vid. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Número 144, de fecha 6 de febrero de 2007, caso: Agencias Generales Conaven, C.A. y otros).
Ahora bien, respecto del contenido del principio de proporcionalidad que debe informar la actuación administrativa en materia sancionadora, se muestra en primer término como criterio para la selección de los comportamientos antijurídicos merecedores de la tipificación como infracciones, postulando que el ámbito de la tipificación de las infracciones quede reservado para aquellos supuestos en que el restablecimiento del orden jurídico alterado por el comportamiento ilícito no puede ser realizado por otros medios. En segundo término, el principio opera como límite a la actividad administrativa de determinación de las sanciones sin que, por tanto, exista posibilidad alguna de opción libre, sino una actuación vinculada a la correspondencia entre infracción y sanción.
Así, se destaca que las normas sancionadoras no pretenden más que prevenir o evitar aquellos comportamientos que lesionen o pongan en peligro determinados bienes que se reputan valiosos o dignos de protección, para lo cual establecen mandatos y prohibiciones cuya contravención lleva aparejada la imposición de una sanción. De ahí que su función esencial sea la preventiva o disuasoria, la de evitar los comportamientos que puedan lesionar tales bienes. Si tales normas consideran que para la protección de un bien jurídico es suficiente y adecuado imponer una determinada sanción a los sujetos que con su comportamiento lesionan tales bienes, la imposición de dos o más sanciones por la realización de un tal comportamiento nada añade a esa finalidad preventiva y protectora de la norma sancionadora.
Por otra parte, en cuanto a la segunda de las perspectivas consideradas, esto es, como principio general que fuerza a la Administración a buscar la sanción adecuada dentro de las posibles, el principio de proporcionalidad encuentra su ámbito natural de aplicación como inspiradora de las normas relativas a la gradación de las sanciones. En este sentido, el principio de proporcionalidad despliegue todos sus efectos sobre el procedimiento para sancionar las infracciones, determinando la consideración de la actividad de graduación de las sanciones como estrictamente jurídica, de manera que se encuentra limitada, en esta materia, una inadmisible discrecionalidad administrativa en la aplicación de las sanciones, que quede así moderada en función de las circunstancias objetivas y subjetivas que rodean a la contravención. De esta forma, no existiría discrecionalidad administrativa en la determinación de la sanción, sino una facultad para valorar las circunstancias presentes en el caso concreto a los fines de imponer la sanción correspondiente, dentro de los límites permitidos por la ley. (Vid. ZORZOZA PÉREZ, Juan J. “El sistema de infracciones y sanciones tributarias (Los principios constitucionales del derecho sancionador)”. Madrid: Civitas, 1992. p. 113 y sig).
De lo anterior, han de derivarse las oportunas consecuencias, porque al establecerse en el cuerpo de la ley determinados criterios de graduación de las sanciones, incluso si su valoración no se encuentra absolutamente reglada, su aplicación puede y debe ser objeto de revisión judicial, ello por cuanto la proporcionalidad vincula igualmente al control que sobre la actividad de la Administración pueda realizar el poder judicial.
Es, pues, por este razonamiento, que ante la generalizada indeterminación legal que existe en las sanciones administrativas en orden a su graduación entre los límites máximo y mínimo fijados por la Ley, debe asumirse el principio general de la proporcionalidad y deducir de él todas sus consecuencias. Principio que forzará a la Administración a buscar la sanción adecuada dentro de las posibles, una vez que el hecho haya sido tipificado, sin que, por tanto, exista posibilidad alguna de opción libre, sino una actuación vinculada a la correspondencia entre infracción y sanción. De ahí que, en caso de violación de esta proporcionalidad, el juez podrá anular la sanción impuesta por la Administración e imponer la que juzgue adecuada. (Vid. TORNOS MAS, Joaquín. “Infracción y sanción administrativa: el tema de su proporcionalidad en la jurisprudencia contencioso-administrativa”. /EN/ “Revista Española de Derecho Administrativo”).
Ahora bien, en el caso concreto, tal como se destacó con anterioridad, la parte recurrente denunció que “[con] la sanción interpuesta, no hay la debida proporcionalidad ni adecuación con la situación fáctica planteada. La racionalidad consiste en la debida proporcionalidad y adecuación al supuesto de hecho”.
En este sentido, debe esta Corte aludir a lo expresamente establecido en el artículo 7 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios aplicable ratione temporis, que establece lo siguiente:
Artículo 7. “Los exportadores de bienes o servicios distintos a los señalados en el artículo 5, cuando la operación ascienda a un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$ 10.000,00) o su equivalente en otras divisas, están obligados a declarar al Banco Central de Venezuela, a través de un operador cambiario, los montos en divisas y las características de cada operación de exportación, en un plazo que no excederá de quince días hábiles, contados a partir de la fecha de la declaración de la exportación ante la autoridad aduanera correspondiente”:
Asimismo, el artículo 20 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios aplicable ratione temporis, respecto a la imposición de las sanciones administrativas precisaba lo siguiente:
“Artículo 20. Quien incumpla la obligación de declarar establecida en los artículo 5 y 7 de esta Ley, o habiendo declarado haya suministrado datos falsos o inexactos, será sancionado con multa del doble al equivalente en bolívares del monto de la respectiva operación o actividad.
Quien declare fuera del lapso establecido en el artículo 7 de esta Ley, será sancionado con el equivalente en bolívares del monto de la respectiva operación o actividad…”(Negrilla de la Corte).
Ahora bien, se debe señalar que el principio de racionalidad, se encuentra tipificado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual es del tenor siguiente:
“Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia”.
Sobre este principio se puede establecer que la Administración, dentro de su potestad sancionatoria, debe procurar adecuar la proporción de sus sanciones a la gravedad del hecho originador; en tal sentido, se evidencia que el artículo 20 de la Ley Contra lo Ilícitos Cambiarios, ut supra trascrito, establece una sanción pecuniaria al equivalente en bolívares del monto de la respectiva operación o actividad realizada.
Siendo ello así, observa esta Corte, que el monto total de las once (11) operaciones de exportación realizadas por Nalco Venezuela S.C.A., que fueron declaradas fuera del lapso establecido en la referida Ley ante el Banco Central de Venezuela es de cuatrocientos setenta y cuatro mil cuatrocientos setenta y un dólares de los Estados Unidos de América con sesenta centavos de dólar (US$ 474.471,60), tal y como se evidencia de la decisión administrativa cursante a los folios 62 y 63 del expediente principal.
En este sentido, cabe destacar que la Administración procedió a sancionar a la empresa Nalco Venezuela S.C.A., con el equivalente en bolívares del monto total de las respectivas operaciones señaladas anteriormente en el recuadro, con la cantidad de un millón veinte mil ciento trece bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 1.020.113,94), calculados a dos bolívares con quince céntimos por cada dólar (Bs.2,15), de acuerdo a lo establecido en el Convenio Cambiario Nº 2 de fecha 1 de marzo de 2005, publicado en Gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.138 de fecha 2 de marzo de 2005, rationae temporis.
En atención a las consideraciones antes expuestas, esta Órgano Jurisdiccional debe señalar que la empresa NALCO VENEZUELA S.C.A., estaba obligada a declarar todas las operaciones de exportación realizadas, superior a los diez mil dólares de los Estado Unidos de Américas (US$ 10.000), tal y como solo señala la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios y si bien es cierto las declaraciones fueron hechas ante el Órgano Competente (Banco Central de Venezuela), las misma fueron realizadas fuera del lapso establecido, lo que conlleva a imponer la multa por parte de la Administración, motivo por el cual, se debe destacar que la multa impuesta es proporcional a lo indicado en la Ley, ya que esta establece la manera exacta para su cálculo, lo cual para esta Corte fue realizada de manera correctamente, por lo que se desecha las violaciones alegadas por la parte recurrente. Así se decide.
En consecuencia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Alejandro Alfonso-Larrain, María Fernanda Zajía y Martha Cohén, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la empresa Nalco Venezuela S.C.A., contra el acto tácito denegatorio que se produjo al operar el silencio administrativo por no habérsele dado oportuna respuesta al Recurso de Reconsideración presentado el 12 de enero de 2009, en contra la decisión administrativa Nº FGIF-AL-0081 de fecha 10 de diciembre de 2008, la cual impuso multa por un millón veinte mil ciento trece bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 1.020.113,94), por haber incurrido en el artículo 20 de la Ley contra Ilícitos Cambiarios, emanado de la Dirección General de Inspectoría y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1- SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Alejandro Alfonso-Larrain, María Fernanda Zajía y Martha Cohén, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la empresa NALCO VENEZUELA S.C.A., sociedad mercantil domiciliada en Caracas, inscrita originalmente en el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 12 de diciembre de 2002, bajo el Nº 35, Tomo 314-A-VII, expediente 19426, contra el acto tácito denegatorio que se produjo al operar el silencio administrativo por no habérsele dado oportuna respuesta al Recurso de Reconsideración presentado el 12 de enero de 2009, en contra la decisión administrativa Nº FGIF-AL-0081 de fecha 10 de diciembre de 2008, la cual impuso multa por un millón veinte mil ciento trece bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 1.020.113,94), por haber incurrido en el artículo 20 de la Ley contra Ilícitos Cambiarios, emanado de la DIRECCIÓN GENERAL DE INSPECTORÍA Y FISCALIZACIÓN DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA ECONOMÍA Y FINANZAS.
2.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
La Jueza Presidente,
MIRIAM E. BECERRA T.
La Jueza Vicepresidente,
MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
El Secretario Accidental,
RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA
Exp. Nº AP42-N-2009-000320
EN/
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario Accidental,
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