JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN EXPEDIENTE Nº AP42-R-2014-001314 En fecha 5 de diciembre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 1413-C de fecha 28 de noviembre de 2014, emanado del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ RAMÓN SALAZAR, titular de la cédula de identidad Nº 6.721.294, debidamente asistido por el Abogado Luis Enrique Simonpietri R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 15.419, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.). Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 28 de noviembre de 2014, el recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de noviembre de 2014, por el abogado Luis Enrique Simonpietri R, contra la decisión dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 28 de marzo de 2014, la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 9 de diciembre de 2014, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente a la Juez María Eugenia Mata, ordenándose aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo se fijó el lapso de diez (10) días despacho para la fundamentación a la apelación, concediendo seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia. En fecha 9 de febrero de 2015, como se encuentra vencido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente, cumpliéndose lo ordenado en esa misma fecha. En fecha 5 de mayo de 2015, se dejó constancia que el día 30 de marzo del mismo año, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez María Elena Centeno, fue reconstituida la Junta Directiva quedando de la siguiente manera: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO, Juez Vicepresidente y, EFRÉN NAVARRO, Juez, abocándose al conocimiento de la presente causa en esta misma fecha. En fecha 14 de mayo de 2015, se reasignó la Ponencia a la Juez MARÍA ELENA CENTENO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la sentencia correspondiente. En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado. I RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 8 de septiembre de 2010, el ciudadano José Ramón Salazar, debidamente asistido por el abogado Luis Enrique Simonpietri R., interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, (I.V.S.S.) señalando los argumentos de hecho y de derecho siguientes: Indicó, que “[comenzó] [su] relación de empleo público, en fecha 04 (sic) de marzo de 2.002 (sic), según (sic) desempeñando el cargo de Administrador II, identificado con el no. (sic) 91.00020, Código de Origen 60207681 adscrito al Centro Ambulatorio Maturín, ubicado en la ciudad de Maturín, estado Monagas, devengando como último sueldo mensual la cantidad de Un Mil Ochocientos Veintitrés Bolívares con 23/100 (Bs. 1.823,28) (sic) culminando la misma mediante la destitución que se contiene en la Resolución que se impugna mediante el presente recurso en fecha 11 de junio de 2.010 (sic).” (Corchetes de esta Corte) Alegó, que “… si bien [su] ingreso no fue por concurso, como lo prevé la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su Artículo (sic) 146 para poder ostentar la condición de funcionario de carrera y por ende tener la estabilidad absoluta en el cargo, si [fue] debidamente designado para el ejercicio de dicho cargo, por lo que reclam[a] para [el], la estabilidad provisional o transitoria que deben tener los ingresados a la Administración mediante designación a un cargo de carrera sin superar previamente el respectivo concurso, en atención a los principios que rigen el Estado Social de Derecho y de Justicia, estabilidad ésta (sic) que ha sido considerada ya por la Corte segunda (sic) de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia del expediente AP42-R-2007-00731 de fecha 14 de Agosto de año 2.008 (sic).” (Corchetes de esta Corte) Precisó, que “[fue] objeto de un procedimiento administrativo sancionatorio, en el cual se [le] hicieron cargos señalando que [incumplió] reiteradamente con los deberes inherentes al cargo, basándose en que en fecha 27 de enero no [acudió] a [su] lugar de trabajo en la mañana; que en fecha 12 de marzo de 2.008 (sic) se [le] hizo un recordatorio que debía firmar la hoja de asistencia a la hora de entrada y salida y que loa (sic) días 27, 30, 31 de marzo de 2.009 (sic) y 1 de abril de 2.009 (sic), a pesar de haber firma del control de asistencia, se ausentó en el turno de la tarde sin justificar el motivo del mismo.” (Corchetes de esta Corte y negrillas de la cita) Expresó, que el acto administrativo sancionatorio. “1) En fecha 03 (sic) de abril de 2.009 (sic) el Director del Centro Ambulatorio de Maturín, mediante oficio, solicita al Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal se abra el procedimiento administrativo, de acuerdo al artículo 89 numeral 1 de la Ley del Estatuto y acompaña documentales (…). 2) El 20 de Julio (sic) de 2.009 (sic), se ordenó la apertura del expediente. 3) El 28 de Julio (sic) fue notificado el interesado. 4) El 06 (sic) de agosto de 2.009 (sic), se le hizo la formulación de los cargos. 5) El 13 de Agosto (sic) el funcionario investigado da contestación a los cargos mediante escrito (…) 6) En fecha 21 de Agosto (sic) el investigado promovió pruebas (…) el 25 de agosto se dio por terminado el período de evacuación de pruebas. 7) se emitió la opinión del departamento jurídico. 8) En fecha 03 (sic) de Junio de 2.010 (sic) se dictó la resolución mediante la cual se destituye al funcionario investigado” Acotó, que del Acto Administrativo “Signado con el número 2369 en fecha 03 (sic) de Junio (sic) de 2.010 (sic), se dicta el acto de destitución cuyo fundamento legal es el artículo 86 numeral 2 en concordancia con el artículo 33 ordinales 1 y 3 de la ley (sic) del estatuto (sic) de la Función Pública cuyos argumentos motivacionales son: 1) Que el expediente disciplinario se cumplió fielmente. 2) Que el investigado ejerció su derecho a la defensa (…) [a]hora bien, en lo que respecta al fondo del asunto las pruebas presentadas resultaron insuficientes a la hora de justificar su incumplimiento, en ningún momento el investigado demostró haber notificado a su jefe inmediato el motivo de su ausencia en horas de la tarde los días (…) [q]uedando demostrado fehacientemente el incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo, así como cumplir con el horario establecido. 3) Se concluyó en la destitución, aplicando la causal antes mencionada.” (Corchetes de esta Corte) Denunció, que “…existirá violación del derecho a la defensa, si se ignoran los argumentos que ha esgrimido en su defensa, si las pruebas no se analizan pormenorizadamente para valorarlas según sus méritos, o si se vulneran algunos principios que integran esta garantía constitucional, como lo serían la inversión de la carga de la prueba, la no presunción de inocencia, o la obtención o apreciación de pruebas sin que se observen las formas legales y los propios principios que rigen en la teoría general de las pruebas, que se aplican a los procedimientos administrativos y a los procesos judiciales.” Adujo, también la Falta de Motivación (…) en el presente caso, la Administración no consideró en ningún momento, pues ni los menciona, los hechos alegados por el investigado, no examinó las pruebas por él presentada, analizándolas y valorándolas objetiva y pormenorizadamente, para acogerlas o desecharlas, silenciándolas, sino que señala que las ´valora` (en su propio conjunto) y las declara insuficientes para demostrar un supuesto incumplimiento o ausencia, que en virtud de la violación del principio de control de pruebas, tampoco había sido probado.” Añadió, el vicio del “Falso supuesto de derecho, al no corresponder la causal aplicada a los hechos imputados, junto a la falta de aplicación de tipicidad que rige el derecho disciplinario (…) al funcionario investigado, se le aplicó la sanción de destitución por la comisión de la falta tipificada en este numeral segundo del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin que nunca se le haya acusado de falta de rendimiento en su trabajo, o que haya incumplido con las tareas que se le encomendaron, o que haya desatendidos a los requerimientos de sus Superiores (sic) en las tareas que le fueron asignadas…..” Finalmente, solicita que “se declare la nulidad del acto administrativo impugnado al declarar CON LUGAR el presente recurso. (…) que se ordene el reintegro del recurrente al cargo que ejercía o a uno de superior jerarquía y remuneración y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la ilegal destitución hasta su definitiva reincorporación en el cargo.” (Mayúsculas de la cita). II SENTENCIA APELADA En fecha 28 de marzo de 2014, el Juzgado Superior Estatal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto, sobre la base de las siguientes consideraciones: “IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia para conocer de la presente querella pasa este Tribunal a pronunciarse sobre lo solicitado en los siguientes términos: Se observa del escrito contentivo del Recurso Contencioso Administrativo funcionarial interpuesto ‘… que lo solicitado se circunscribe a que se declare la nulidad Absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DGRHYAP-AL/10N°002369, de fecha 03 de junio de 2010, la cual resuelve DESTITUIRLO del cargo de ADMINISTRADOR II; y se ordene el reintegro al cargo que ejercía o a uno de superior jerarquía y remuneración y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la ilegal destitución hasta su definitiva reincorporación en el cargo, por cuanto alega el recurrente que se Violó al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, por Falta de Motivación y Falso supuesto de derecho, al no corresponder la causal aplicada a los hechos imputados, junto a la falta de aplicación de tipicidad que rige al procedimiento disciplinario…’ En relación con el punto expresado por el querellante sobre la violación del debido proceso, corresponde a este Tribunal revisar lo qué (sic) corresponde al debido proceso, pues, la (sic) querellante lo denuncia como violado y lo manifiesta de manera general; de tal forma que podemos señalar que el debido proceso es un principio jurídico procesal o sustantivo, según el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, y permitirle tener oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones frente al juez; dicho término procede del derecho anglosajón, en el cual se usa la expresión ‘debido proceso legal’ El derecho al debido proceso contempla: Derecho a ser juzgado conforme a la ley, Imparcialidad, Derecho a asesoría jurídica, Legalidad de la sentencia judicial, Derecho al juez predeterminado por ley, Derecho a ser asistido por abogado, Derecho a usar la propia lengua y a ser auxiliado por un intérprete. La prueba del cumplimiento de tales garantías enunciadas, lo constituye la formación de un expediente administrativo, como una manifestación del deber de documentación que tiene su origen en la necesidad de acreditar fehacientemente actos, hechos o actuaciones, siguiendo un orden lógico, de acuerdo a cuándo se produjeron los hechos y así demostrar la legitimidad de las actuaciones, la veracidad de los hechos y el fundamento de la sanción que se imponga a quien disciplinariamente se investiga. (Sala Político Administrativa, Sentencia Nro. 00220 del 07/02/2002). En virtud de lo anteriormente expuesto, este juzgado verifica que consta en autos que se iniciaron las actuaciones para la investigación preliminar y acto de apertura de procedimiento disciplinario de destitución, contenidos en Cuaderno de Antecedentes Administrativos, se verifica al folio 02 oficio Nº CAM-038-09 emanado del Centro Ambulatorio de Maturín del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por medio del cual se solicita la apertura de averiguación disciplinaria contra el ciudadano José Ramón Salazar; al folio 12 se verifica Auto de Apertura de Averiguación Disciplinaria, iniciada contra el hoy querellante por la Dirección de Recursos Humanos del referido Instituto, ordenándose la notificación del hoy querellante mediante oficio Nº 155-09 en fecha 28 de julio de 2009, recibido en fecha 29 de julio de 2009 la cual corre inserto al folio 13 dando apertura al lapso establecido en la parte in fine del ordinal 3 del articulo (sic) 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; asimismo consta en autos escrito presentado por el ciudadano José Ramón Salazar, por medio de la cual solicita copia del expediente, y fueron recibidas por el querellante en fecha 06 de agosto de 2009, consta al folio 15. A los folios 16 y 17 corre inserto formulación de cargos conforme a lo establecido en el ordinal 4 del articulo (sic) 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; al folio 18 corre inserto auto de fecha 06 de agosto de 2009, mediante la cual el mencionado Instituto deja constancia que el ciudadano José Ramón Salazar recibió la formulación de cargos; desde el folio 19 al folio 25 corre inserto escrito de descargo presentado por el hoy querellante. Al folio 48 se verifica auto por medio del cual se apertura el lapso probatorio. Desde el folio 49 al folio 55 corre inserto escrito de pruebas presentado por el ciudadano José Ramón Salazar. Al folio 80 se verifica auto por medio del cual se da por concluido el lapso de promoción de pruebas. Al folio 81, corre inserto oficio dirigido a la Dirección General de la Consultoría Jurídica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a los fines de que proceda a emitir opinión sobre la procedencia o no de la destitución, conforme al numeral 7 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Revisada como ha sido los folios que conforman el Expediente Administrativo del hoy querellante, se puede constatar que la referida ciudadana (sic) tuvo conocimiento de los hechos que se le investigaban, de igual manera constan que se respetaron los lapsos para descargo, alegatos y promoción de pruebas los cuales estuvieron dentro de oportunidad legal correspondiente, por lo que se observa el cumplimiento por parte de la Administración Publica (sic) de las formalidades de ley, a los fines de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa. En consecuencia se desecha el alegato presentado por la parte querellante en relación a la violación del debido proceso. Así se declara. Ahora bien, resulta evidente que el derecho al debido proceso, pertenece a todos los ciudadanos insertos en una relación procesal (entendido este término en sentido amplio) de conformidad con las disposiciones adjetivas aplicables, esto es, a todas aquellas personas que formal y materialmente formen parte de un procedimiento determinado, tanto en sede administrativa como jurisdiccional, gozando así, conforme a la naturaleza del proceso, del carácter de peticionantes, demandantes, demandados, interesados, imputados, querellados, agraviantes, etc. …Omissis… En este orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así, los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa, en este sentido se observa en el caso de marras que el querellante fue objeto de una averiguación disciplinaria previa, fue debidamente notificado, presentó escrito de descargos, solicitó copias del expediente, se abrió un lapso de cinco días hábiles para que la investigada promoviera y evacuara pruebas, se solicitó la opinión de la Consultoría Jurídica. De manera, que a el recurrente le fue cabalmente otorgado su derecho a la defensa y al debido proceso, siendo finalmente sancionado con la destitución del cargo por estar incurso en la causal de destitución contemplada en el artículo 86 numeral 2 en concordancia con el artículo 33 ordinales 1 y 3 de la ley del estatuto de la Función Pública. Así se establece. En relación a la falta de motivación alegada por la parte recurrente, esta consiste en la expresión formal de los supuestos de hecho y de derecho del acto, quedando exceptuados de ello únicamente los de simple trámite o aquellos a los cuales una disposición legal exonere de motivación, debiendo indicarse en cada caso el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de modo que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originaron el acto, permitiéndole así oponer las defensas que crea pertinente. …Omissis… Siendo ello así, se observa que en el presente caso se verifica en el expediente administrativo procedimiento disciplinario previo, en el cual el recurrente fue debidamente notificado, presentó escrito de descargos, solicitó copias del expediente, promovió pruebas, es decir, que el querellante tuvo conocimiento y acceso al expediente disciplinario en todo momento, asimismo la administración dio a conocer los hechos que motivaron aperturar dicho procedimiento razón por la cual se desecha el alegato presentado por la parte querellante en relación a la falta de motivación. Así se establece. En relación al falso supuesto de hecho en la resolución señala la parte querellante que: ‘…se le aplicó la sanción de destitución por la comisión de la falta tipificada en este numeral segundo del artículo 86 de la Ley del Estatuto de Función Pública, sin que nunca se le haya acusado de la falta de rendimiento en su trabajo, o que haya incumplido con las tareas que se le encomendaron, o que se hayan desatendidos a los requerimientos de sus Superiores en las tareas que le fueron asignadas y además que tales faltas hayan sido reiteradas. Al investigado se le acusa, sin que se lograra probar por los medios idóneos de pruebas, que en cuatro ocasiones se ausentó de su trabajo en las tardes y que no firmó el control de asistencia en las tardes a la hora de salida, sin que puedan corresponderse los hechos imputados y no probados, con la conducta descrita en la causal escogida para tipificar tal conducta, imponiéndose una sanción de destitución, basada en la causal que no tipifica la conducta imputada, (y no probada) violándose en consecuencia no solo el principio de tipicidad, sino que se aplicó falsa o erróneamente la norma...’ El vicio de falso supuesto se configura de dos maneras: el falso supuesto de hecho, que ocurre cuando la decisión tomada por la Administración no corresponda con las circunstancias que verdaderamente dieron origen al acto, es decir, lo fundamenta en hechos que no se relacionan con la realidad; y el falso supuesto de derecho, el cual se verifica cuando la Administración ha fundamentado su decisión en una norma que no resulta aplicable al caso concreto o es inexistente. En este contexto, nuestra jurisprudencia ha señalado que el vicio de falso supuesto se manifiesta de dos maneras, a saber: ´cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existente, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.´ (Vid. Sentencia Nº 01117 de fecha 18 de septiembre de 2002 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). …omissis… De los argumentos antes expuestos, este Tribunal verifica las actas que conforman el presente expediente determinándose del acto administrativo que los hechos que le imputan al querellante son los siguientes: ‘…La conducta se subsume en los supuestos de hecho de la norma establecida en el artículo 86 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 33 numerales 1 y 3 ejusdem…’ …Omissis… En el procedimiento disciplinario de destitución, que se inició por ante la Administración Pública, contra el ciudadano José Ramón Salazar adscrito a la Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual se aperturó a los fines de determinar si el ciudadano up supra identificado, se encuentra incurso en las causales establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Publica en su en el artículo 86 numeral 2, en concordancia con el artículo 33 numerales 1 y 3 ejusdem. En el caso de marras se evidencia de las actas que conforman la causa constan actas suscritas por los funcionarios adscritos al Centro Ambulatorio Maturín, I.V.S.S., donde se dejó constancia que los días 27, 30 y 31 de marzo de 2009, así como el día 01 (sic) de abril de 2009 el ciudadano José Ramón Salazar no firmó la hora de salida sin solicitar el debido permiso de sus superiores y sin manifestar motivo alguno de su ausencia, asimismo se verifica copias de los controles de asistencia diarios del personal donde se constata que el mocionado (sic) ciudadano no firmo (sic) las horas de salida, en virtud de tales hechos la administración encuadró la conducta indisciplinaría manifestada por el funcionario, en el supuesto de la norma jurídica, quedando demostrado el incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo, así como cumplir con el horario de trabajo, encuadrándose así en las causales establecidas en el en el artículo 86 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 33 numerales 1 y 3 ejusdem. Así se establece. Ahora bien, la Administración le atribuye a la actora el incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo, así como cumplir con el horario de trabajo, en atención a ello este Órgano Jurisdiccional de la revisión del expediente judicial pudo verificar que el ciudadano José Ramón Salazar, no procedió a consignar durante el procedimiento administrativo, prueba alguna que pudiese desvirtuar lo alegado por la parte querellada, de igual modo durante el procedimiento llevado por ante este Órgano Jurisdiccional no procedió a consignar elementos probatorios que permitiesen desvirtuar los dichos de la administración. Así se establece. En este orden de ideas, se este Juzgado a los fines de decidir la presente causa concluye que el querellante le fue aperturado y seguido un procedimiento disciplinario por encontrarse presuntamente incurso en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 33 numerales 1 y 3 ejusdem, referidos al incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo, así como cumplir con el horario de trabajo, causales que le fueron especificadas en las actuaciones realizadas durante el procedimiento disciplinario, tales como en la notificación de la apertura y en el escrito de formulación de cargos, de manera que el recurrente tenia (sic) pleno conocimiento de la causal en la cual fue subsumida su actuación. Asimismo se observa que el querellante tuvo la oportunidad de intervenir en el procedimiento y de ejercer su derecho a la defensa, pues solicitó copias del expediente, consignó escrito de descargos y promovió pruebas, todo en base al hecho imputado y a las causales en las cuales fue subsumida su actuación, dado que ello se evidencia en los folios que cursan en la pieza separada del Expediente Principal. Así se decide.- Por todo lo anterior, considera este Juzgado, que al no haber podido el querellante desvirtuar las afirmaciones de la Administración, la falta atribuida, y los documentos contenidos en el expediente administrativo, resulta forzoso para este Tribunal declarar Sin Lugar la presente querella, al considerar que existen suficientes méritos para aplicar a la querellante la sanción administrativa de destitución. Así se decide. V DECISIÓN Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste (sic) Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR la querella funcionarial por Nulidad de Acto Administrativo incoada por el ciudadano JOSE (sic) RAMON (sic) SALAZAR, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.- 6.721.294, y de este domicilio, asistido por el Abogado Luís Enrique Simonpietri, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 15.419, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LO SEGUROS SOCIALES.´ III DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN Mediante escrito de fecha 27 de noviembre de 2014, el Apoderado Judicial de ciudadano José Ramón Salazar, consignó escrito de fundamentación de la apelación, en el cual señaló lo siguiente: Señaló, que “[e]n primer lugar se denunció en vicio de la violación de la Garantía (sic) del debido Proceso (sic) y del derecho a defensa, especialmente señalando que tratándose de un procedimiento disciplinario, se violó el principio de presunción de inocencia que se contiene de la garantía procedimental denunciada como violentada, inclusive invirtiendo el sistema de carga probatoria que este principio supone. (…) respecto de esta denuncia el Tribunal se limitó a señalar generalidades sobre el debido proceso, pero no se pronunció en lo absoluto sobre la denuncia concreta del hecho de haberse cuestionado los testigos por parte del investigado en el procedimiento administrativo, de que la Administración considera fehaciente unos testigos que sólo firman un acta sin ser expuestos al control de prueba a pesar del cuestionamiento y de pretender que sea el investigado quien pruebe su inocencia, cuando la Administración es quien debe probar, mediante pruebas claras, precisas, incuestionables, seguras, transparentes y especialmente debidamente expuesta al control probatorio del hecho que se le imputa al investigado, por lo tanto consider[a] que existe una omisión del tribunal sobre ese aspecto que en concreto se denunció”. (Corchetes de esta Corte y negrillas de la cita). Agregó, que “[s]obre la denuncia de falta de motivación, expresamos lo siguiente: [e]n el propio acto administrativo, puede observarse como argumentos únicos de una posible motivación, lo siguiente (…) [l]os argumentos esgrimidos por el Tribunal sobre la no existencia de la falta de motivación, nuevamente no resuelven el problema que se planteó en la denuncia del vicio, pues la denuncia concreta es la Administración en el Acto Administrativo, no consideró, mas aún no mencionó las defensas esgrimidas por el hoy recurrente, en sus oportunidades, valora la prueba de manera general, en su conjunto, y por tanto al no considerar, ni mencionar en su argumentación decisoria la Administración las defensas realizadas por el investigado, su motivación queda a toda luces reducida, limitada y cuestionada y definitivamente truncada. No puede considerarse motivación la simple narración de hechos especialmente en un procedimiento sancionatorio, sin que tales hechos sean confrontados con las pruebas y pormenorizadamente analizados” (Corchetes de esta Corte). Igualmente sostuvo, que “[e]l tercer vicio denunciado, fue el Falso Supuesto de Derecho, al no corresponder la causal aplicada a los hechos imputados, junto a la falta de aplicación del principio de tipicidad que rige el derecho disciplinario (…) [r]esulta claro que el a quo, luego de una serie de argumentaciones sobre el falso supuesto de hecho (no denunciado, ya que se denuncia un aplicación falsa de la norma o falso supuesto de derecho) no resuelve el asunto relativo al principio de tipicidad, pues o el asunto es una aparente ausencia durante tres tardes y otra diferente es la causal en definitiva aplicada que alude, como se dijo al desempeño de su ejercicio funcionarial. No puede imputarse unos hechos, y luego aplicar una causal que definitivamente no los encuadra, pues eso violenta el principio de tipicidad” (Corchetes de esta Corte. Negrillas del escrito). Argumentó, que “[p]or otra parte puede observarse que en efecto esta situación violenta el principio de proporcionalidad, pues si la propia Ley de Estatuto de la Función Pública establece como causal de amonestación la ausencia injustificada al trabajo hasta por dos días al mes, es una desproporción aplicar una sanción de destitución por una ausencia de tres tardes al trabajo,….” (Corchetes de esta Corte). Finalmente añadió que “(…) la solicitud de que sea atendida y considerada y que acogida por esa Honorable Corte, como es nuestra pretensión, se proceda a revocar la sentencia dictada por el A quo y se declare CON LUGAR la querella funcionarial propuesta, declarando la Nulidad del Acto Administrativo impugnado”. IV COMPETENCIA Esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de noviembre de 2014, por el abogado Luis Enrique Simonpietri Apoderado Judicial del ciudadano José Ramón Salazar, contra la sentencia de fecha 28 de marzo del 2014, dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 24 numeral 7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. Así se declara. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, pasa a decidir en los siguientes términos: El Apoderado Judicial del ciudadano José Ramón Salazar, en su escrito de fundamentación de la apelación denunció que “[e]n primer lugar se denunció en vicio de la violación de la Garantía (sic) del debido Proceso (sic)y del derecho a defensa, especialmente señalando que tratándose de un procedimiento disciplinario, se violó el principio de presunción de inocencia que se contiene de la garantía procedimental denunciada como violentada, inclusive invirtiendo el sistema de carga probatoria que este principio supone. (…) respecto de esta denuncia el Tribunal se limitó a señalar generalidades sobre el debido proceso, pero no se pronunció en lo absoluto sobre la denuncia concreta del hecho de haberse cuestionado los testigos por parte del investigado en el procedimiento administrativo, de que la Administración considera fehaciente unos testigos que sólo firman un acta sin ser expuestos al control de prueba a pesar del cuestionamiento y de pretender que sea el investigado quien pruebe su inocencia, cuando la Administración es quien debe probar, mediante pruebas claras, precisas, incuestionables, seguras, transparentes y especialmente debidamente expuesta al control probatorio del hecho que se le imputa al investigado, por lo tanto consider[a] que existe una omisión del tribunal sobre ese aspecto que en concreto se denunció” (Corchetes de esta Corte y negrilla de la cita). Ahora bien, para esta Corte es conveniente precisar que conforme al principio de control de la prueba, la parte contra quien se opone el medio probatorio, debe gozar de la oportunidad procesal para conocerla y contradecirla en aras de poder desvirtuar su contenido y efectos. Sobre el particular, y de la revisión del expediente administrativo, esta Corte observa que riela al folio trece (13), copia Auto de fecha 20 de julio de 2009, mediante el cual la Dirección de Recursos Humanos y Administración de Personal acordó la apertura del procedimiento administrativo disciplinario en contra del ciudadano José Ramón Salazar; asimismo, riela a los folios ocho (8) al diez (10), copias de las Actas contentivas de las constancias de ausencia en el turno de la tarde firmadas por el Director, por la Coordinadora Administrativa, la Coordinadora de Recursos Humanos del Centro Ambulatorio y 2 testigos empleados del Instituto. Con anterioridad a la apertura del referido procedimiento administrativo, las cuales fueron valoradas por parte de la Administración en el procedimiento administrativo. En conexión con lo anterior, es preciso indicar que las actas levantadas al querellado, las cuales deja constancia de su ausencia una vez recorrido todas las instalaciones de la Institución, las cuales fueron firmadas por directivos y testigos, son parte de las llamadas actuaciones previas de la Administración, realizadas con la finalidad de determinar si existen indicios o circunstancias que aconsejen iniciar la investigación de los hechos, visto esto, mal podían dichas declaraciones ser controladas por el recurrente dado que aún no se había iniciado el procedimiento administrativo disciplinario. Al respecto, el autor Peña Solís señala lo siguiente: “…Pareciera lógico que la Administración, sobre todo cuando se trate de denuncias, y requerimientos de los titulares de órganos y entes del sector público, que antes de acordar iniciar el procedimiento sancionatorio, realizase las denominadas actuaciones previas, con la finalidad de determinar en un plazo perentorio si efectivamente existen indicios o circunstancias que aconsejen iniciar el procedimiento. (…) Como se trata de una mera constatación de hechos y de identificación de los presuntos responsables, constituye un error de algunos ordenamientos pretender convertir a las actuaciones previas en una especie de ‘mini’ Procedimiento sancionatorio, con participación de los presuntos responsables, inclusive abriendo una fase probatoria, pues éstas al perseguir la indicada finalidad deben ser cumplidas únicamente por la Administración, sin que formen parte del procedimiento, el cual como es obvio todavía en esa etapa resulta inexistente…” (Peña Solís, José. “La Potestad Sancionatoria de la Administración Pública Venezolana”, Tribunal Supremo de Justicia, pp. 401-402). En este mismo orden de ideas, es oportuno destacar que la Administración incorporó al expediente las actas mencionadas, las cuales constituían serios indicios o elementos de convicción acerca de la ausencias del recurrente para la correspondiente apertura del procedimiento administrativo disciplinario, siendo que en el curso del mismo, las referidas actas podían ser valoradas conforme al principio de adquisición procesal de la prueba, en virtud del cual y según lo expresado por el procesalista Jesús Eduardo Cabrera Romero, “… todo lo que tenga significación probatoria que ingrese al proceso, así no se incorpore como producto de pruebas ofrecidas por los sujetos procesales, podrá ser valorado por el juez, siempre que la incorporación del hecho haya sido, o haya podido ser, controlado por las partes, y que exista oportunidad y posibilidad en la causa de contradecir lo que el hecho arroja…” (Cabrera Romero, Eduardo Jesús. “Tendencias Actuales del Derecho Constitucional”, Tomo II, pp. 321-329). Ello así, dichas actas constituyen un medio probatorio útil, legal, pertinente y necesario en virtud de que dichas actas resultaron determinantes para la comprobación de los hechos objeto de la investigación que configuraron finalmente el incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo encomendadas al funcionario. Así, se observa que corre inserto a los folios diecinueve (19) al veinticinco (25) del expediente administrativo, copia del escrito de oposición a los cargos formulados, interpuesto por el ciudadano José Ramón Salazar, ante el Departamento de Asesoría Legal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) en fecha 12 de agosto de 2009, del cual se evidencia que el recurrente expuso los motivos por los cuales a su decir los testigos que firmaron las mencionadas actas no los consideraba válido, en ejercicio de su derecho a la defensa, por lo que estaba en conocimiento de las referidas actas y tuvo la oportunidad de oponerse a ellas y contradecirlas. Asimismo, riela a los folios cuarenta y nueve (49) y setenta y nueve (79) del expediente administrativo, escrito de promoción de pruebas, interpuesto por el ante el Departamento de Asesoría Legal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) en fecha 19 de agosto de 2009, mediante el cual el recurrente promovió pruebas y consta que en ninguna de ellas solicitó la declaración de los testigos que firmaron dichas actas, a través de las cuales podía aclarar las razones por las cuales consideraba inválidos a éstos para firmar como testigos, demostrándose que el recurrente gozó y ejerció su derecho a desvirtuar las actas aportados por la Administración. Visto lo anterior, no puede considerarse que la Administración haya incurrido en la violación del principio de control de la prueba, puesto que el recurrente durante el transcurso del procedimiento administrativo, gozó de la oportunidad procesal para conocer y contradecir dichos documentos aportados por la Administración, por lo que se debe concluir que el criterio del Juzgado Superior, al momento de dictar su decisión, se encuentra ajustado a derecho, declarando sin lugar la querella funcionarial interpuesta y validando el acto administrativo impugnado. Así se decide. Indicó igualmente el apelante que “el Falso Supuesto de Derecho, al no corresponder la causal aplicada a los hechos imputados, junto a la falta de aplicación del principio de tipicidad que rige el derecho disciplinario (…) [r]esulta claro que el a quo, luego de una serie de argumentaciones sobre el falso supuesto de hecho (no denunciado, ya que se denuncia un aplicación falsa de la norma o falso supuesto de derecho) no resuelve el asunto relativo al principio de tipicidad, pues o el asunto es una aparente ausencia durante tres tardes y otra diferente es la causal en definitiva aplicada que alude, como se dijo al desempeño de su ejercicio funcionarial. No puede imputarse unos hechos, y luego aplicar una causal que definitivamente no los encuadra, pues eso violenta el principio de tipicidad” Añadió, que “al funcionario investigado, se le aplicó la sanción de destitución por la comisión de la falta tipificada en este numeral segundo del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) se le acusa, sin que se lograra probar por los medios idóneos de pruebas, que en cuatro ocasiones se ausentó de su trabajo en las tardes y que no firmó el control de asistencia en las tardes a la hora de salida, sin que puedan corresponderse los hechos imputados y no probados, con la conducta descrita en la causal escogida para tipificar tal conducta (…)” En lo que respecta al principio de tipicidad, el autor Peña Solís en su obra “Potestad Sancionatoria de la Administración Pública Venezolana”, señaló que “la garantía material de la tipificación, y más concretamente su expresión a través de la ley previa, es también en Venezuela una consecuencia necesaria de los indicados principios de libertad y de seguridad jurídica, que en términos operacionales crea la obligación del Estado de definir previamente en una ley, los comportamientos que se reputan prohibidos a los ciudadanos, e igualmente a enumerar las sanciones aplicables a los que incurran en dichos comportamientos. Cabe señalar que normalmente se tiende a olvidar que el atributo de la ‘ley previa’ como expresión de la garantía material en comento, se extiende también a las sanciones, y es por ello que en el principio de legalidad está comprendido el nulla poena sine lege, de tal manera que esta garantía se perfeccionará solamente si a la par de las conductas sancionables, también se determina previamente las sanciones correspondientes a cada una de ellas, de tal manera que la lex previa implica la predeterminación normativa tanto de la infracción como de la sanción”. Por su parte, el autor Alejandro Nieto, expresa que “El mandato de tipificación tienes dos vertientes: porque no sólo la infracción sino también la sanción ha de estar debidamente prevista en la norma que, mediando reserva legal, ha de tener rango de ley” (NIETO, Alejandro. ‘Derecho Administrativo Sancionatorio’, 2da. Edición Ampliada, año 1993, pág.310)”. En este contexto, tenemos que del mencionado principio se deriva una garantía material, que se traduce en la exigencia de una ley preexistente y cierta (principio de tipificación), y en una garantía formal, la cual exige que ésta ley tenga rango legal (principio de reserva legal). De allí pues, que podemos afirmar, que el principio de tipicidad se erige como una garantía derivada del principio de legalidad para los administrados en tanto éstos tengan conocimiento de las conductas que han sido calificadas por la ley como punibles. Tal garantía supone, adicionalmente, que la Administración en el ejercicio del ius puniendi general que le ha sido reconocido, no podría imponer sanciones a los administrados por conductas que no hayan sido tipificadas en la ley como ilegales, es decir, que la conducta irregular -supuesto de hecho- debe necesariamente estar subsumida en una norma. En atención a lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional, que analizado como ha sido el acto impugnado se encuentra fundamentado en el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que expresamente prevé como causal de destitución “el incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo”, y tal y como fue señalado con anterioridad, quedó demostrado que el ciudadano José Ramón Salazar, no se encontraba en su puesto de trabajo los días 27, 30 y 31 de marzo 2009 y el 1º de abril del mismo año, quedando plenamente demostrado en las acta levantadas por directivos y testigos del Instituto en los días señalados y no solo fue por las actas levantas con testigo que se demostró el hecho, sino también aunado a que no firmara los controles de asistencias en las 4 tardes mencionadas, y que durante el proceso administrativo, ni durante el juicio de instancia el querellante no logró demostrar de forma contundente la justificación de su ausencia y las razones por las que no le dio información a su superior inmediato, sólo basta con que la conducta del funcionario sea la del incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo, como los son cumplir el horario de trabajo y de mantener informado a su superior inmediato de sus ausencias, tal y como fue señalado ut supra, lo que necesariamente nos conduce a la imposibilidad de presumir la violación del principio de tipicidad exhaustiva en los términos alegados por el actor, toda vez que del mencionado Acto puede inferirse, en principio, que el recurrente tuvo conocimiento de los hechos imputados y tuvo acceso al trámite llevado por el órgano recurrido, y quedó suficientemente demostrada la situación fáctica que sirvió de fundamento para el inicio de la averiguación y la posterior destitución, motivo por el cual debe desecharse la referida denuncia. Así se declara. -De la violación principio de inocencia: Respecto de la presunción de inocencia debe señalarse que ésta fue recogida expresamente en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 en el numeral 2 del artículo 49. Rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador para garantizar el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad. Se refiere, desde otra perspectiva, a una regla en cuanto al tratamiento del imputado o del sometido a un procedimiento sancionador, que proscribe que pueda ser tenido por culpable en tanto su culpabilidad no haya sido legalmente declarada, esto es, que se le juzgue o precalifique de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión se le dé la oportunidad de desvirtuar los hechos que se le atribuyen. (Vid. Sentencia Nro. 182 del 6 de febrero de 2007, ratificada en decisión Nº 00607, publicada en fecha 2 de junio de 2015). En cuanto a la violación de la presunción de inocencia, se materializa cuando del acto administrativo del cual se recurre se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como culpable al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos atribuidos por parte de la Administración (Vid. Sentencia Nº 00017 de fecha 12 de enero de 2011). Al respecto, observa esta Corte que el querellante denunció la violación del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto a su decir se invirtió el sistema de carga probatoria que este principio supone. Ante tal denuncia, considera oportuno esta Alzada traer a los autos el contenido del numeral 2 del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (…Omissis…) 2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. En tal sentido, acota esta Corte, que la garantía de la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria, tanto en el orden administrativo como judicial, dado que si bien el contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, también se extiende al tratamiento general que debe darse al investigado a lo largo de todo proceso. De allí, se destaca que la violación de la presunción de inocencia derive no sólo de todo acto del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión, sea necesario que se le prueben los hechos que se le imputen y que se le dé la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, dichos hechos, y así permitírsele la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir, sino además que se trate al investigado como no culpable hasta que ella haya sido legalmente declarada. Determinado lo anterior, corresponde a esta Corte verificar, si la Administración en su actuar, menoscabó el derecho de la presunción de inocencia, para lo cual se realizan las siguientes consideraciones: • Consta al folio doce (12) del expediente administrativo Auto de Apertura, de fecha 20 de julio de 2009, mediante el cual se ordena la instrucción del expediente disciplinario, a fin de comprobar “la comisión de causales graves de destitución de las cuales presuntamente se encuentra incurso el ciudadano José Ramón Salazar…”. • Consta al folio doce (13) del expediente administrativo Oficio Nº 155-09 de fecha 28 de julio de 2009, mediante la cual se notifica al ciudadano José Ramón Salazar del inicio del procedimiento disciplinario con la finalidad que tenga acceso a dicho expediente y ejerza su derecho a la defensa. • Consta al folio quince (15) del expediente administrativo, diligencia del manuscrita del ciudadano José Ramón Salazar mediante la cual retira copia del expediente disciplinario. • Consta a los folios dieciséis (16) y diecisiete (17) del expediente administrativo, oficio Nº 164-09, mediante el cual se le formulan cargos al ciudadano José Ramón Salazar. • Consta a los folios diecinueve (19) al veinticinco (25) del expediente administrativo escrito de alegatos presentado por el querellante. • Consta a los folios cuarenta y nueve (49) al setenta y nueve (79) del expediente administrativo evacuación de las pruebas promovidas por el ciudadano José Ramón Salazar. De lo arriba transcrito, esta Corte evidencia que contrario a lo señalado por la representación judicial de la parte actora, la Administración al iniciar el procedimiento sancionatorio de destitución le dio trato de inocente al funcionario investigado, y del análisis de la actuación de la Administración, no se desprende que se haya declarado culpable sino hasta la culminación del proceso sancionatorio. Ahora bien, siendo que el querellante tuvo acceso al expediente durante la averiguación administrativa, que verificaba dichos hechos, previa debida imputación de cargos, no cabe duda de que el funcionario estaba al tanto de lo debatido y de su fundamento legal, y tuvo conocimiento en todo momento de las razones en las cuales se basó la Administración y que la llevaron a tomar la determinación de destituirlo, lo cual le permitió ejercer sus defensas, tal como se desprende de autos, motivo por el cual este Órgano Jurisdiccional desestimar la denuncia de vulneración del principio de presunción de inocencia en el presente caso por resultar la misma infundada. Así se decide. En razón de las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Apoderado Judicial del ciudadano José Ramón Salazar, contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2014, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y Confirma el fallo apelado. Así decide. VI DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del el recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de noviembre de 2014, por el Abogado Luis Enrique Simonpietri R, apoderado Judicial del ciudadano José Ramón Salazar, titular de la cédula de identidad Nº 6.721.294, contra la decisión dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 7 de febrero de 2012, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.). 2. SIN LUGAR la apelación interpuesta. 3. CONFIRMA el fallo apelado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de Origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación. La Juez Presidente, MIRIAM E. BECERRA T. La Juez Vicepresidente, MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN Ponente El Juez, EFRÉN NAVARRO El Secretario Accidental, RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA Exp. Nº AP42-R-2014-001314 MECG/11 En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. El Secretario Accidental.