JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2016-000458

En fecha 27 de julio de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº O/795-16 de fecha 11 de julio de 2016, proveniente del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción del estado Nueva Esparta, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por el Abogado JAVIER JOSÉ FERMÍN, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 121.414, debidamente asistido por la Abogado Xiomara Elizabeth Romero Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 178.425, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SANTIAGO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en fecha 11 de julio de 2016, en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 8 de julio de 2016, por el Abogado Javier José Fermín, actuando en su propio nombre y representación, contra la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2016, por el mencionado Tribunal Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción del estado Nueva Esparta, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada.

En fecha 28 de julio de 2016, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó la Ponencia a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, se concedieron cinco (5) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para que la parte apelante fundamentara la apelación interpuesta.

En fecha 22 de septiembre de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la Apelación consignado por el Abogado Javier José Fermín, antes identificado.

En fecha 4 de octubre de 2016, venció el lapso de cinco (5) días continuos correspondiente al término de la distancia, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación, venciendo dicho lapso fecha 13 de octubre de 2016.

En fecha 18 de octubre de 2016, vencido el lapso para la contestación a la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordena pasar el presente expediente a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

En fecha 27 de julio de 2015, el ciudadano Javier José Fermín asistido de Abogado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar innominada contra la Alcaldía del Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Alegó, que en fecha 14 de enero de 2014, la Dirección de Personal de la Alcaldía Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta, recibió oficio Nº 583-12-13, de fecha 30 de diciembre de 2013, suscrito por los miembros del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, en el cual lo denunciaron por la solicitud de trámites de pasaporte y autorización de viaje internacional de una menor de edad, en donde habían ciertas anomalías.

Que, se le libró un comunicado dirigido al Alcalde del Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta, en fecha 17 de febrero de 2014, acotándole los hechos narrados por el personal del Consejo antes identificado.

Que, en fecha 11 de abril de 2014, el Alcalde libró oficio Nº D.A.0086-A-2014, dirigido a la Dirección de Personal de la Alcaldía, el cual fue recibido el 25 de marzo de 2014, donde solicitó la apertura de la averiguación administrativa en su contra y se procediera a sustanciar el procedimiento.

Que, en fecha 21 de abril de 2014, la Dirección de Personal de la mencionada Alcaldía, dictó acto administrativo contentivo de apertura de averiguación administrativa dirigida a probar las comisiones de las cuales el recurrente tuvo falta de probidad y solicitar o recibir dinero o cualquier otro beneficio, valiéndose de la condición de funcionario público.

Que, en fecha 30 de abril de 2014, el recurrente fue notificado del procedimiento administrativo de destitución, luego de verificar que no tuviese ningún error material dicha notificación.

Que, en fecha 20 de enero de 2015, el Alcalde del Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta, dictó Resolución Nº D.A 004/2015, en la cual declaró procedente y con lugar el procedimiento administrativo y en consecuencia se destituyó del cargo de Consejero de Protección al recurrente, el cual fue notificado y se retiró de las instalaciones del Consejo de Protección, el jueves 12 de marzo de 2015.

Adujo como fundamento legal que, “la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo establece la aplicación de la normal especial con preferencia a cualquier otra norma. Esto nos remite a que al tratarse de funcionario público de carrera administrativa, prela en su aplicación la Ley del Estatuto de la Función Pública, no obstante, la perdida de condición de Consejero de Protección se produce por los literales y su único aparte establecidos en el artículo 168 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, y la administración (sic) instruyo (sic) un expediente por ante la dirección de administración de personal, la cual no tenía competencia para sustanciar el procedimiento, adicionalmente a esto, las causales en el acto de apertura de averiguación administrativa y en el acto de formulación de cargos, se basan en una denuncia que hacen [sus] compañeros de trabajo, y en ninguna oportunidad tuv[o] acceso al expediente para saber del contenido de las actas que constaban en el mismo, y poder defender[se] de esa denuncia, tampoco se tomó en cuenta los lineamientos de los Consejos de Protección, que tienen carácter vinculante, emanado del extinto Consejo Nacional de Derechos de Niños, Niñas y Adolecentes, hoy en día IDENA (sic)”.

Fundamentó su demanda en los artículos 28, 79, 89, 90 y 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como los artículos 12, 18 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 168 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes.

Que, “…de conformidad con lo establecido en los Artículos (sic) 109 de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCION (sic) PUBLICA (sic) solicitamos a este digno Tribunal dicte como medida innominada la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo (…)” que por la destitución quedó sin ningún sustento familiar, causándole un daño irreparable y dejando a su familia en estado de inseguridad.

Solicitó, la nulidad del acto administrativo emitido por la Alcaldía del Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta, la reincorporación a su puesto de trabajo, con la cancelación de los salarios caídos dejados de percibir hasta la fecha de su reincorporación y el pago de las costas y costos de este proceso.
II
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 30 de junio de 2016, el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, fundamentando su decisión en las siguientes consideraciones:

“(…) II
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Punto Previo
Como punto previo debe resolver este Juzgador la defensa previa opuestas por el apoderado judicial del Municipio Santiago Mariño en su escrito de contestación, a cuyo efecto formula las siguientes consideraciones:
Alega la caducidad de la acción, señalando que ‘El procedimiento de destitución se inició el 21 de Abril de 2014 y termino (sic) con la Resolución N° D.A. 004-2015, de fecha 20 de enero de 2015, y se puede observar que el día 12 de marzo de 2015, al folio 165 del expediente AP-001-2014, que el exfuncionario JAVIER JOSE (sic) FERMIN (sic), fue notificado personalmente de dicha Resolución, pero se negó a firmar, alegando supuestas irregularidades en el procedimiento, en esa fecha se levanto (sic) el acta y se dejo (sic) constancia mediante testigos que dicho ciudadano tuvo conocimiento pleno de la notificación, la cual se le presento (sic) y se negó a firmar y recibirla. En consecuencia, ese día quedo (sic) debidamente notificado del acto administrativo de su destitución: 12 de marzo de 2015, siendo que a partir del día siguiente 13 de marzo se comenzó a contar el lapso de tres (3) meses para la interposición de su recurso o querella funcionarial, de acuerdo a la norma del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), cuyo lapso feneció el 12 de junio de 2015, y durante estos días no lo hizo, en vista que la demanda fue interpuesta el 23 de julio de 2015, la misma debe ser declarada inadmisible por haber operado la caducidad.
Ahora bien, observa el Tribunal, que la querella aquí incoada está constituida por la pretensión de nulidad contra la Resolución N° D.A. 004-2015, de fecha 20 de enero de 2015, alega la administración que levanto (sic) un acta en fecha 12 de marzo de 2015, donde se deja constancia de que el querellante se negó a firmar la notificación del referido acto y la querella fue interpuesta el 23 de julio de 2015.
A criterio de este Juzgador, es a partir del 23 de abril de 2015 cuando el querellante se da formalmente por notificado de conformidad con el articulo 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo esta última fecha cuando inicia el lapso de caducidad antes referido, y siendo que, la presente demanda fue interpuesta de forma tempestiva en fecha 23 de julio de 2014, en tal sentido, la defensa previa formulada por la Sindico (sic) Procuradora Municipal abogada Mariangela Hamana Valera en su escrito de contestación resulta improcedente. ASÍ SE ESTABLECE.
Del Fondo del Asunto.
Revisados como han sido los argumentos expuestos en el escrito de querella, se desprende que la pretensión principal, gira en torno a la solicitud de nulidad absoluta de la Resolución N° D.A. 004/2015, de fecha 20 de enero de 2015, emanada de la Alcaldía del Municipio Santiago Mariño del Estado (sic) Nueva Esparta.
En el escrito de la querella se denuncian los siguientes vicios: i) Incompetencia, ii) Violación del derecho al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa, iii) Vicio de Falso Supuesto y iv) Vicio de Abuso de Poder, este Tribunal en aras de salvaguardar la tutela judicial efectiva entrara a resolver cada una de las denuncias divisadas, en el escrito libelar.
Sobre la incompetencia.
Sobre este vicio el querellante manifiesta que ‘la perdida de condición de Consejero de Protección se produce por los literales y su único aparte establecidos en el articulo (sic) 168 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y la administración (sic) instruyo (sic) un expediente por ante la dirección de administración de personal, la cual no tenia (sic) competencia para sustanciar el procedimiento’.
Este argumento expuesto por el querellante carece de fundamento jurídico por cuanto no explica de que (sic) forma se incurrió en la incompetencia, en tal sentido para tratar de comprender mejor la naturaleza del vicio de incompetencia alegado, nos ocuparemos de apuntar brevemente algunos conceptos básicos intrínsecos a la misma; en ese sentido, tanto la doctrina venezolana como las decisiones del Máximo Tribunal, coinciden en endilgar al vicio de incompetencias tres (3) modos de manifestarse: la usurpación de autoridad, usurpación de funciones y extralimitación de funciones [Sentencia Nº 06589, de fecha 21 de diciembre de 2005, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia], en ese sentido, la usurpación de autoridad es la adjudicación de atribuciones (poderes y facultades) que no le están conferidas a un sujeto determinado, por no detentar la investidura que le otorgaría legitimidad a sus actuaciones; en el caso de la usurpación de funciones, la autoridad despliega sus facultades en un ámbito que no le corresponde, es decir, se trata de una autoridad que posee la investidura para actuar sólo dentro del ámbito de su competencia y sin embargo, penetra en el ámbito de otro Órgano del Poder Público, cuyas competencias están delimitadas a través de la Ley y la Constitución, y por último, la extralimitación de funciones se refiere a la actuación desplegada por una determinada autoridad que si bien tiene competencia asignada para actuar se excede del marco legal que le otorgó sus facultades y poderes.
Lo que insoslayablemente nos lleva a desestimar la denuncia planteada por infundada e indeterminada, ya que el querellante no explica de qué manera la sustanciación del expediente disciplinario por parte de la oficina de administración de personal incide en los modos de incompetencia del funcionario que toma la decisión. ASI (sic) SE DECIDE.
Violación del derecho al Debido Proceso y derecho a la Defensa
Al respecto el querellante denuncia que ‘El procedimiento de destitución realizado por la administración en mi contra, violo (sic) de manera flagrante la disposición consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, como garantías judiciales y administrativas de un debido proceso. El ordinal primero de la referida disposición establece lo siguiente: ‘la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado del proceso.’ ‘no solo carecí de asistencia jurídica al momento en que comparecí ante la dirección de administración de personal, con el objeto de ejercer mi derecho a la defensa y sacar copias del expediente, sino que tampoco se me tomo (sic) la debida declaración de los hechos denunciados, así como tampoco tuve acceso al expediente para poder sacar las copias del mismo, tal y cual lo disponían en la boleta de notificación, y las copias certificadas que me fueron entregadas el día 05-06-2014 (sic), fueron las solicitadas por mi persona el día 30-04-2014 (sic), copias que solicite (sic), por cuanto la administración incurrió en la omisión del requisito de fondo, (sic) al no firmar ni sellar, el auto donde certificaba las copias simples del acto de apertura de averiguación administrativa, esta violación al derecho a al (sic) defensa y al debido proceso hace viciado de nulidad absoluta el presente proceso’
En este sentido la representación judicial de la Municipalidad arguye que ‘al mencionado exfuncionario (sic) no se le violaron sus derechos constitucionales, legales ni procesales, por cuanto desde el inicio del procedimiento de destitución se le respetaron sus derechos’.
Ahora bien, los principios reguladores de los procedimientos administrativos se encuentran vinculados con las garantías de los administrados, que también entran en juego en la etapa de sustanciación del procedimiento administrativo. En efecto, se tendrán en cuenta tales principios cuando el órgano sustanciador procede a citar para la formulación de cargos, los que deberán tener derecho a que se les escuche, a que se les trate en igualdad de condiciones respecto a los demás investigados en el procedimiento administrativo según el caso, a que la Administración valore sus intervenciones de manera imparcial, a tener acceso a las actuaciones recogidas en el expediente administrativo y a que la decisión definitiva que se adopte se encuentre debidamente motivada. En suma, a que se garantice el derecho a la defensa, (Vid sentencia dictada por la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo Número 2007-2280, de fecha 17 de diciembre de 2007, caso: Héctor Rafael Paradas Linares, contra la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas).
Así las cosas, este Juzgador observa que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala que:
(Omissis)
De la norma constitucional anteriormente transcrita, se desprende que el derecho a la defensa como parte fundamental del debido proceso implica una amplia noción garantista y teleológica de la protección del administrado frente a los procedimientos llevados a cabo por la Administración en donde estén involucrados sus intereses y expectativas legítimas.
En este mismo orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en relación al debido proceso, mediante sentencia N° 742 de fecha 19 de junio de 2008 (caso: Sergio Octavio Pérez Moreno), señaló que:
(Omissis)
En lo referido al derecho a la defensa la aludida Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 610 de fecha 15 de mayo de 2008, (caso: Armando Jesús Pichardi Romero), expreso lo que sigue:
(Omissis)
De los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos se colige que un proceso debido comprende un conjunto de garantías mínimas o derechos constitucionales procesales sin los cuales el proceso administrativo no puede ser calificado de justo, razonable y confiable, por cuanto son estas garantías las que permiten el establecimiento de una justicia efectiva que garantice los derechos materiales de los ciudadanos frente a los órganos administrativos, estableciéndoles limitaciones al poder que detentan y que pueden afectar al particular.
Ahora bien, la Ley le otorga la potestad sancionatoria a la Administración Pública a fin de mantener la disciplina y el orden necesario para el buen funcionamiento de los órganos que componen la función pública, sin embargo el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho al debido proceso como una garantía necesaria, a fin que el funcionario participe en todas y cada una de las fases del procedimiento disciplinario, garantizando así la defensa integral de sus derechos.
A los fines de evaluar el procedimiento empleado por la administración en la decisión hoy objeto de impugnación, se debe considerar el expediente disciplinario consignado y que fue agregado como cuaderno separado a la causa principal, dicho instrumento probatorio de exigencia legal, fue consignado en copia certificada constante de 387 folios, sin embargo, antes de entrar a analizar dicho acervo probatorio es preciso hacer un esbozo de las normas aplicables al caso en particular.
En relación a las formalidades esenciales que debe cumplir la Administración respectiva para instruir los procedimientos disciplinarios seguidos a los funcionarios públicos integrantes del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, resulta necesario citar el artículo 159 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que reza:
(Omissis)
La citada disposición jurídica remite a las normas previstas en el Capítulo III del Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativo el Procedimiento Disciplinario de Destitución, en consecuencia, resulta necesario analizar el procedimiento disciplinario establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que dispone:
(Omissis)
Ahora bien, el Expediente Administrativo, en este caso, el Disciplinario, actúa como una fuente de elementos probatorios no sólo para el presentante (Administración), sino para el recurrente; pudiendo el Juez recabar del mismo los elementos a favor de éste último. Por su parte, la Jurisprudencia patria ha destacado la relevancia en el procedimiento contencioso administrativo del expediente administrativo que ha de incorporarse al proceso por previsión legal y que configura la actuación global cumplida en vía administrativa. No obstante, se estima que si bien en su globalidad el expediente administrativo puede ser entendido como una prueba de la voluntad de la Administración, debe tenerse presente que cada uno de los elementos e instrumentos que lo integran, bien sean públicos, privados o documentos administrativos, los cuales no pierden su condición de tales por el sólo hecho de formar parte integrante del expediente administrativo.
A los fines de determinar la procedencia del vicio denunciado por el recurrente en cuanto a la vulneración derecho a la defensa y debido proceso, este Juzgado analiza a continuación los documentos incorporados mediante expediente disciplinario Nº AP-001-2014, seguido contra el querellante, a saber:
1) Oficio fechado diecisiete (17) de febrero de 2014, suscrito por la Directora de Administración de Personal de la Alcaldía del Municipio Mariño dirigido al Alcalde del Municipio Mariño mediante el cual Informó que los hechos allí descritos necesariamente deberían ser investigado con la finalidad de determinar si el funcionario antes identificado se encuentra o no incurso en alguna causal de destitución de las consagradas en el articulo (sic) 86 de la ley (sic) del Estatuto de la Función Publica (sic). Consta en los folio (02 (sic), 03 (sic) y 04) (sic) del Expediente (sic) Disciplinario (sic).
2) Oficio fechado once (11) de marzo de 2014, suscrito por el Alcalde del Municipio Mariño, dirigido a la Directora de Administración de Personal de la Alcaldía del Municipio Mariño, mediante el cual SOLICITA SE APERTURA LA AVERIGUACIÓN ADMINISTRATIVA correspondiente y proceda a sustanciar el PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. Consta en el folio (05) (sic) del Expediente Disciplinario.
3) Consta en el folio 14 al 17, acto de APERTURA DE AVERIGUACIÓN ADMINISTRATIVA, de fecha 21 de abril de 2014, suscrito por la Directora de Personal.
4) Consta en el folio 22, Boleta de NOTIFICACIÓN de fecha 21 de abril de 2014, debidamente recibida por el ciudadano Javier José Fermín CI. 11.854.154, en fecha 30 de mayo de 2014.
5) Consta en el folio 25, diligencia suscrita por el querellante solicitando copias certificadas del expediente, consta en el folio 26 auto acordando la expedición de las copias solicitadas. Consta en el folio 28 diligencia del querellante dejando constancia que retiró las copias certificadas solicitadas.
6) Consta en los folios 29 al 34 Acto de FORMULACIÓN DE CARGOS, de fecha 06 (sic) de junio de 2014.
7) Consta en el folio 35, diligencia del querellante de fecha 06 (sic) de junio de 2014, dejando constancia de que se presento (sic) personalmente, en la fecha indicada en la Boleta (sic) de notificación y le informaron que la Directora se encontraba en una reunión fuera de la sede de la Alcaldía, la cual fue llamada por teléfono por la secretaria del despacho de la Directora de Personal, y le hizo saber a través de esta (sic), que se presentara el día lunes 09 (sic) de junio de 2014.
8) Consta en el folio 36, Auto de Apertura del LAPSO PROBATORIO.
9) Consta en los folios 133 al 144, OPINIÓN JURÍDICA emanada de la Sindicatura Municipal.
10) Consta en los folios 155 al 171. DECISION (sic), Resolución N° D. A. 004/2015 dictada el ciudadano Alcalde del Municipio Mariño T.S.U. Alfredo Díaz F.
Comprobándose así, del expediente administrativo disciplinario que se cumplieron de forma integral todas las fases del procedimiento administrativo disciplinario de conformidad con la Ley y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que el querellante fue debidamente notificado, tuvo acceso al expediente y se le suministro (sic) copia del mismo cuando lo solicito (sic), aunado a ello con respecto a la asistencia jurídica, consta en autos que el hoy querellante ejerce su propia defensa y representación en esta instancia judicial, mal puede alegar la falta de asistencia jurídica en sede administrativa cuando se evidencia que actuó mediante diligencias haciendo uso de sus derechos a solicitar copias, folio 25 del expediente en consecuencia, de conformidad con las consideraciones aquí expuestas se desestima la denuncia de violación al debido proceso y derecho a la defensa, ASI SE DECIDE.
Vicio de Falso Supuesto
EL (sic) querellante denuncia que ‘La autoridad administrativa en el presente caso (…) incurre en el vicio que la doctrina ha determinado como Falso (sic) Supuesto (sic), por cuanto la administración está empleando su poder jurídico para satisfacer fines contrarios al ordenamiento jurídico o en todo caso incompatible con lo previsto en la norma atributiva de competencia, así como también, la administración aprecio los hechos denunciados de manera distinta a lo verdaderamente sucedido’
Ahora bien, a los fines de resolver la referida denuncia, resulta necesario traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia No. 01236 de fecha 07 de diciembre de 2010, (caso: Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Aragua (INVIALTA) Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), lo siguiente:
(Omissis)
Así tenemos, que cuando la Administración dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado estos (sic) yerra en su clasificación o habiéndose constatado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivoca en la aplicación de la norma jurídica. Cuando sucede uno de estos supuestos, la manifestación de voluntad de la administración no se expresa adecuadamente, porque según sea el caso habrá fundamentado su decisión en un falso supuesto de hecho, en un falso supuesto de derecho o de ambos.
Al respecto el querellante denuncia expresamente que la administración ‘aprecio los hechos denunciados de manera distinta a lo verdaderamente sucedido’, limitando la denuncia a solo enunciarla, no presentando argumentos o alegatos que sustenten su decir, o instrumentos probatorios que den fe, de lo alega (sic) como ‘lo verdaderamente sucedido’, ante la insuficiencia de fundamentación de la presente delación, este Juzgador desestima la denuncia de falso supuesto por infundada. ASI SE DECIDE.
Vicio de Abuso de Poder
El querellante en su escrito libelar denuncia que ‘¿Cuan imparcial puede ser este órgano?, Cuando no tuve la oportunidad de tener acceso al expediente, cuando ni siquiera había presentado mi escrito de descargo, no había probado nada dentro del proceso y ya existe una notificación en donde me hablan de un procedimiento disciplinario de destitución. Todo esto demuestra claramente que no existe ninguna imparcialidad en la sustanciación del presente expediente, lo que se puede evidenciar es un abuso de poder’
Se desprende de los alegatos antes transcritos que el querellante denuncia el abuso de poder, por la imparcialidad de la administración al mencionar en la notificación la frase ‘procedimiento disciplinario de destitución’ sin que el (sic) hubiese tenido acceso al expediente, presentado escrito de descargo, y sin haber probado nada, se infiere que el querellante considera que la administración al utilizar la frase ‘procedimiento disciplinario de destitución’ ya estaba predispuesta a la destitución del funcionario hoy querellante. Situación que dista mucho de lo que en buen derecho y en conocimiento de las normas aplicables al caso se desprende de la sola lectura de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que en su TITULO VI, establece un CAPITULO III, el cual lo titula ‘Procedimiento Disciplinario de Destitución’, expuesto en el articulo (sic) 89 en 9 numerales, que esa frase es la denominación del procedimiento en sede administrativa para sustanciar los expedientes en caso de que los funcionarios estén incursos en causales de destitución, y la sanción que obtiene al final del procedimiento una vez se demuestren las causales es la destitución del funcionario, en conclusión el nombre del procedimiento no incide en las decisiones como quiere hacer ver el querellante en su denuncia.
Sobre este vicio del acto administrativo denunciado, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia Nº 00354, de fecha 14 de abril de 2004, caso: Leoncio Antonio González Flores Vs. Comandancia General de la Guardia Nacional), se ha pronunciado, expresando, lo siguiente:
(Omissis)
Por tanto, según el criterio sentado por nuestro Máximo Tribunal, se incurre en el vicio de abuso de poder cuando el funcionario no constata la existencia de determinados hechos, o constatándolos, los aprecia erradamente o aún constatándolos correctamente y apreciándolos debidamente, yerra en su calificación.
En este orden de ideas, resulta oportuno destacar que el autor José Araujo-Juárez, en su obra ‘Derecho Administrativo Parte General’, expresó que ‘[...] el vicio denominado abuso o exceso de poder está relacionado con el elemento causa del acto administrativo, y designa a la tergiversación de los supuestos de hecho que autorizan la actuación del funcionario público, o a la falta de demostración o prueba de las circunstancias de hecho prescritos en la norma atributiva de competencia’ (Op. Cit. Pp. 580)
Dentro de este marco queda claro que el vicio denunciado se presenta cuando existen defectos en ‘la causa’ del acto administrativo, siendo que de la conjunción de los artículos 9, 12 y del numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, puede concluirse que la causa del acto administrativo viene dada fundamentalmente por el supuesto de hecho, los motivos que tiene en cuenta la administración y los fines legales que tuvo en cuenta la administración para dictar el acto administrativo cuestionado.
Ahora bien, con el fin de dilucidar la presente denuncia debe precisar este Juzgador que del análisis efectuado como primer y segundo punto respecto al presunto abuso de poder delatado por la representación judicial del querellante carecen de base fáctica, pues delimitan su denuncia en que no tuvo la oportunidad de tener acceso al expediente, cuando ni siquiera había presentado escrito de descargo, no había probado nada dentro del proceso y ya existe una notificación en donde le hablan de un procedimiento disciplinario de destitución.
En este sentido el supuesto de hecho quedo (sic) determinado en la decisión ‘se evidencia claramente que el mismo esta (sic) incurso en la falta contenida en el numeral 6° del articulo (sic) 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic). Ya que procedió a alterar el oficio N° CP-NNA-493-10-2.013 de fecha 07 de octubre de 2.013, emitido por el Consejo de Protección del Municipio Mariño (folio 45), en el que se indica que dicho Oficio fue dirigido al Saime (sic) de la Urbina en la ciudad de Caracas, en el que se menciona a otra niña, en el que se autoriza la emisión de su pasaporte, pero ahora bien, una vez comparado el mismo Oficio emitido por el mismo Consejo de Protección, de fecha 06 de Octubre de 2013, con el mismo N° CP-NNA-493-10-2013, dirigido al Saime (sic) de la Asunción del estado Nueva Esparta y allí si se indica el nombre de la niña de autos, relacionada con la denuncia. En este oficio aparecen las firmas de 3 consejeros, pero lo mismo declararon que no había otorgado tal permiso (folios 21 y 24), por lo tanto esta alteración y falsificación de firmas son atribuidas al funcionario investigado. Además este hecho fue aceptado por este (sic) según se evidencia de la correspondencia enviada por los propios Consejeros en fecha 14 de enero de 2014, la cual fue ratificada por los mismos en este procedimiento. Con este Oficio alterado y con las firmas falsificadas, se obtuvo un nuevo pasaporte para la niña de autos, por lo que su madre logró salir del país. Además este funcionario no solo altero (sic) este oficio, sino que falsifico (sic) la firmo (sic) del ciudadano Rafael Alcalá, padre de la niña de autos en la AUTORIZACIÓN PARA VIAJAR FUERA DEL PAIS, de fecha 18 de noviembre de 2013, emitida por el Consejo de Protección del Municipio Mariño, (…) donde también aparecen falsificadas las firmas de los Consejeros de Protección, tal como ellos lo denunciaron en el mismo Expediente.’. Folio 15 del expediente judicial.
Por estas consideraciones expuestas, se declara que la administración decidió conforme a los hechos demostrados en el procedimiento administrativo disciplinario por lo que se declara improcedente la denuncia de abuso de poder en la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE.
De manera tal que resulta forzoso para este Juzgador declarar, como en efecto declarará en el Dispositivo del presente fallo SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano JAVIER JOSE (sic) FERMIN (sic) en contra del acto administrativo contenido en la Resolución N° D.A. 004/2015, de fecha 20 de enero de 2015, emanada de la Alcaldía del Municipio Santiago Mariño del Estado (sic) Nueva Esparta.
IV
DISPOSITIVA
Por la motivación que antecede este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano JAVIER JOSE (sic) FERMIN (sic), titular de la cedula de identidad Nº 11.854.154, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución Nº D.A.004/2015, de fecha 20 de enero de 2015, emanada de la Alcaldía del Municipio Santiago Mariño del Estado (sic) Nueva Esparta”.

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 22 de septiembre de 2016, el Abogado Javier José Fermín, actuando en su propio nombre y representación, consignó escrito de fundamentación de la Apelación, en los siguientes términos:

Denunció “…la violación de las siguientes disposiciones contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código de Procedimiento Civil, la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes y los Lineamientos para el Funcionamiento de los Consejos de Protección, lo cual se fundamentará en el presente capítulo.
1- Violación del principio a la tutela judicial efectiva.
2- Vicio de incongruencia negativa y Principio o falta de exhaustividad.
3- Silencio de Pruebas.

Respecto a la violación del principio a la tutela judicial efectiva, denunció que el juzgador no resolvió dentro de los limites que fue trabada la litis, los pedimentos que se denunciaron en el libelo y lo promovido en el escrito de promoción de pruebas que hiciera oportunamente en el procedimiento contencioso administrativo en primera instancia, negándole el derecho de obtener del sentenciador una decisión que garantizará la tutela judicial efectiva, donde analizara los fundamentos de hecho y de derecho planteados.

Que denunció en primera instancia la incompetencia del funcionario que firmó el acto administrativo de destitución, que nunca tuvo acceso al expediente administrativo y que el proceso y el procedimiento fueron mal sustanciados, asimismo señaló que denunció la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, lo cual fue negado por el A quo considerando que el argumento denunciado carecía de fundamento jurídico.

Respecto al vicio de incongruencia negativa y principio o falta de exhaustividad, señaló que el A quo omitió total y absoluto pronunciamiento sobre el escrito de promoción de pruebas que fue presentado por el recurrente en su oportunidad.

En cuanto al vicio de silencio de pruebas denunció que todas las pruebas promovidas no fueron observadas ni tomadas en cuentas por el iudex a quo, vale decir, que fueron silenciadas en su totalidad, toda vez que no juzgó, apreció o valoró los medios de prueba cursantes en los autos y que dichos medios probatorios hubieran afectado el resultado del juicio.

Finalmente solicitó se declarara el presente recurso de apelación Con Lugar, ordenando en consecuencia la nulidad de la decisión dictada por el Tribunal a quo.

IV
DE LA COMPETENCIA

Esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto el 8 de julio de 2016, por el Abogado Javier José Fermín, actuando en su propio nombre y representación, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, el 30 de junio de 2016, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 24 numeral 7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido en fecha 8 de julio de 2016, por el Abogado Javier José Fermín, actuando en su propio nombre y representación, contra la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2016, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, y a tal efecto observa:

El presente asunto se circunscribe a la interposición de un recurso de apelación por parte del ciudadano Javier José Fermín (parte actora), contra la decisión proferida en fecha 30 de junio de 2016, por el Tribunal Superior Estadal Contencioso Administrativo Circunscripción del estado Nueva Esparta, mediante la cual declaró Sin Lugar la querella funcionaria incoada, considerando prudente este Órgano Jurisdiccional, emitir pronunciamiento con base a las denuncias formuladas por la parte apelante y en este sentido se observa:

Revisado como fue el escrito de fundamentación de la apelación observa esta Alzada, que el apelante si bien delata la violación al principio de tutela judicial efectiva, la incongruencia o falta de exhaustividad y la falta de pronunciamiento sobre el escrito de promoción de pruebas, todos los argumentos explanados para el desarrollo de las referidas denuncias se circunscriben a la omisión de pronunciamiento por parte del Juzgador de instancia de las pruebas promovidas y a no resolver dentro de los límites de la controversia con arreglo a las pretensiones de las partes intervinientes dentro del proceso, por lo que estima esta Corte que el vicio a ser dilucidado es el de incongruencia negativa, el cual pasa a estudiarse de seguidas:

De la incongruencia negativa o falta de exhaustividad

Respecto del vicio de incongruencia denunciado, el apelante precisó que el A quo omitió realizar pronunciamiento sobre el escrito de promoción pruebas presentado, ignorando el thema decidendum trabado en la instancia y el pedimento formulado, refiriéndose especialmente a la (i) violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto no tuvo acceso al expediente y tanto el “proceso” como el procedimiento fueron mal llevados, y (ii) la incompetencia del funcionario que suscribe el acto cuya nulidad persigue, debiendo esta Corte señalar lo siguiente:

El ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, señala lo siguiente:

“Artículo 243. Toda sentencia debe contener:
(…)
5º Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia…”.

La norma señalada establece los requisitos que debe contener toda sentencia, dentro de los cuales se observa que el fallo debe ceñirse a lo alegado y probado en autos, es decir, el juez debe proferir su fallo tomando en cuenta todas y cada una de las pretensiones del actor como las excepciones o defensas del demandado, a los fines de evitar que la sentencia incurra en el vicio de incongruencia.

Respecto del carácter de orden público de los requisitos intrínsecos de la sentencia, la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República en sentencia Nº 00822 dictada en fecha 11 de junio de 2003 (caso: Consorcio Social La Puente vs. Consejo Nacional de la Vivienda), señaló lo siguiente:

“…actuando esta Sala de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto por los artículos 243, ordinal 5º, y 244 eiusdem, debe declarar la nulidad del referido fallo, por haber incurrido en un vicio que, sin duda, entraña una infracción de orden público a los requisitos impuestos por la legislación procesal, establecidos no sólo para lograr la igualdad de las partes ante la ley, sino para resguardar el equilibrio que debe prevalecer entre los derechos e intereses de éstas en el proceso, así como para preservarles el derecho a la defensa, a la debida asistencia jurídica y al debido proceso, los cuales esta Sala se encuentra obligada a garantizar…”. (Destacado de esta Corte).

De igual forma es necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 935 de fecha 13 de junio de 2008, (Caso: RAIZA VALLERA LEÓN), el cual fue acogido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1492, de fecha 16 de noviembre de 2011, (CEITES LIBERTAD, C.A., contra PDVSA PETRÓLEO, S.A.), siendo del tenor siguiente:

“…En relación a ello, cabe señalar que es jurisprudencia reiterada de esta Sala Constitucional (Vid. Decisiones Nros. 1.222/01, caso: ‘Distribuciones Importaciones Cosbell, C.A.’; 324/04, caso: ‘Inversiones La Suprema, C.A.’; 891/04, caso: ‘Inmobiliaria Diamante, S.A.’, 2.629/04, caso: ‘Luis Enrique Herrera Gamboa y, 409/07, caso: Mercantil Servicios Financieros, C.A.’), que los requisitos intrínsecos de la sentencia, que indica el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, tales como la motivación, la congruencia, o la determinación objetiva del fallo son de estricto orden público, lo cual es aplicable a cualquier área del derecho y para todos los Tribunales de la República, salvo el caso de las sentencias que declaran inadmisible el control de legalidad y las de revisión constitucional dictadas por la Sala de Casación Social y por esta Sala, respectivamente, en las que, por su particular naturaleza de ser una potestad discrecional y no un recurso, tales requisitos no se exigen de manera irrestricta u obligatoria.
En el caso sub examine, de la lectura de la sentencia objeto de amparo se comprueba que el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, no señaló expresamente el período a indexar, lo que es fundamental para la futura ejecución de la referida decisión, por lo cual a juicio de esta Sala, tal actuación no se encuentra ajustada a derecho, puesto que la sentencia que dictó dicho Juzgado debió determinar con toda precisión tal período, a efectos de tener una decisión exhaustiva en sí misma.
En efecto, la identificación y explicación plena de la cosa, objeto o términos en que ha recaído la decisión, es un requisito esencial de toda sentencia, y su omisión conlleva a la nulidad del fallo por el vicio de indeterminación objetiva, ya que toda sentencia se constituye un todo indivisible, y en base al principio de la unidad procesal del fallo, todas las partes que lo integran se encuentran vinculadas entre sí, y deben procurar una resolución de la controversia completa y motivada, en pro de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de las partes y de la seguridad jurídica de éstas” (Resaltado de esta Corte).

De lo expuesto se evidencia por una parte, el carácter de orden público de los requisitos intrínsecos de la sentencia y por la otra, la obligación en la que se encuentran los jueces de decidir valorando sólo lo alegado y probado en autos, de manera que no resulte en contravención a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lo que acarrearía la nulidad del fallo y el conocimiento del fondo del asunto por parte del Juez de Alzada.

Ahora bien, la jurisprudencia y doctrina de manera reiterada han afirmado que “expresa” significa que una sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos, “positiva”, refiere que la misma sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes y “precisa”, sin lugar a dudas, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. Para decidir con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, el Juzgador debe dar cumplimiento al mandato contenido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, cual es, atenerse a lo alegado y probado en autos.

En este sentido, el vicio de incongruencia se configuraría: a) cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre algunas pretensiones y defensas que las partes no han alegado (incongruencia positiva o ultra petita). b) cuando el Juez en su sentencia no se pronuncia sobre todas las pretensiones y defensas de las partes (incongruencia negativa o minus petita). c) cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre pretensiones y defensas distintas a las solicitadas (incongruencia mixta o extra petita).

Alegó el apelante que la sentencia impugnada violó el principio de tutela judicial efectiva por cuanto, a su decir, el sentenciador de instancia no resolvió los pedimentos que se denunciaron en el libelo dentro de los límites en que fue trabada la litis, así como tampoco se pronunció sobre el escrito de promoción de pruebas que hiciera oportunamente en el procedimiento contencioso administrativo en primera instancia, negándole el derecho de obtener del sentenciador una decisión que garantizará la tutela judicial efectiva, donde analizara los fundamentos de hecho y de derecho planteados.

A los fines de resolver la delación planteada, esta Corte observa, que el recurrente en su escrito libelar denunció “…la perdida de condición de consejero de protección se produce por los literales y su único aparte establecidos en el artículo 168 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes y la administración instruyo (sic) un expediente por ante la dirección de administración de personal, la cual no tenia (sic) competencia para sustanciar el procedimiento…” (Subrayado del a Corte).

Asimismo el querellante en su escrito de fundamentación a la apelación indicó “…en tal sentido, denuncié en la querella la incompetencia del funcionario que firma la resolución, lo cual fue desestimado por el iudex a quo ya que (…) consideró que el argumento denunciado sobre el vicio de la incompetencia carece de fundamento jurídico…” (Subrayado del a Corte).

Así resulta claro y convincente para ésta Alzada que la parte recurrente denunció la incompetencia de dos órganos distintos, esto es, del funcionario o unidad que instruyó el expediente disciplinario en el libelo de demanda y del funcionario que finalmente dictó el acto administrativo impugnado (en la fundamentación de la apelación), pues la incompetencia alegada en esta instancia, no fue efectuada ante el Juez que conoció en primer grado de jurisdicción; sin embargo éste se pronunció sobre la incompetencia desestimándola por “…infundada e indeterminada, ya que el querellante no explica de qué manera la sustanciación del expediente disciplinario por parte de la oficina de administración de personal incide en los modos de incompetencia del funcionario que toma la decisión…”, por lo que mal podría alegarse que el a quo violó el principio de tutela judicial efectiva.

En deferencia de lo anterior, concluye esta Corte que el juzgador de instancia sí se pronunció sobre el delatado vicio de incompetencia en los términos en que quedó planteado en esa instancia, no pudiendo de forma alguna agregar en esta instancia una variación del referido vicio modificando los límites de la controversia suscitada en autos.

Respecto a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, se observa del escrito libelar, que la querellante adujo su infracción en virtud que en “el procedimiento de destitución realizado por la administración en [su] contra, violo (sic) de manera flagrante la disposición consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como garantía judiciales y administrativas de un debido proceso. El ordinal primero de la referida disposición establece lo siguiente: ‘la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado del proceso.’ (…) ‘no solo carec[ió] de asistencia jurídica al momento en que comparec[ió] ante la dirección de administración de personal, con el objeto de ejercer [su] derecho a la defensa y sacar copias del expediente, sino que tampoco se [le] tomo (sic) la debida declaración de los hechos denunciados, así como tampoco tuv[o] acceso al expediente para poder sacar las copias del mismo”.

En tal sentido la Representación Judicial de la Alcaldía del Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta arguyó, en el escrito de contestación a la querella, que el mencionado querellante no se le violentaron sus derechos constitucionales, legales, ni procesales por cuanto desde el inicio del procedimiento de destitución fueron respetados.

Aplicando los anteriores criterios al caso de autos, se constata que el sentenciador de instancia se pronunció al respecto indicando que:

“A los fines de determinar la procedencia del vicio denunciado por el recurrente en cuanto a la vulneración derecho a la defensa y debido proceso, este Juzgado analiza a continuación los documentos incorporados mediante expediente disciplinario Nº AP-001-2014, seguido contra el querellante, a saber:
1) Oficio fechado diecisiete (17) de febrero de 2014, suscrito por la Directora de Administración de Personal de la Alcaldía del Municipio Mariño dirigido al Alcalde del Municipio Mariño mediante el cual Informó que los hechos allí descritos necesariamente deberían ser investigado con la finalidad de determinar si el funcionario antes identificado se encuentra o no incurso en alguna causal de destitución de las consagradas en el articulo (sic) 86 de la ley (sic) del Estatuto de la Función Publica (sic). Consta en los folio (02 (sic), 03 (sic) y 04) (sic) del Expediente (sic) Disciplinario (sic).
2) Oficio fechado once (11) de marzo de 2014, suscrito por el Alcalde del Municipio Mariño, dirigido a la Directora de Administración de Personal de la Alcaldía del Municipio Mariño, mediante el cual SOLICITA SE APERTURA LA AVERIGUACIÓN ADMINISTRATIVA correspondiente y proceda a sustanciar el PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. Consta en el folio (05) (sic) del Expediente Disciplinario.
3) Consta en el folio 14 al 17, acto de APERTURA DE AVERIGUACIÓN ADMINISTRATIVA, de fecha 21 de abril de 2014, suscrito por la Directora de Personal.
4) Consta en el folio 22, Boleta de NOTIFICACIÓN de fecha 21 de abril de 2014, debidamente recibida por el ciudadano Javier José Fermín CI. 11.854.154, en fecha 30 de mayo de 2014.
5) Consta en el folio 25, diligencia suscrita por el querellante solicitando copias certificadas del expediente, consta en el folio 26 auto acordando la expedición de las copias solicitadas. Consta en el folio 28 diligencia del querellante dejando constancia que retiró las copias certificadas solicitadas.
6) Consta en los folios 29 al 34 Acto de FORMULACIÓN DE CARGOS, de fecha 06 (sic) de junio de 2014.
7) Consta en el folio 35, diligencia del querellante de fecha 06 (sic) de junio de 2014, dejando constancia de que se presento (sic) personalmente, en la fecha indicada en la Boleta (sic) de notificación y le informaron que la Directora se encontraba en una reunión fuera de la sede de la Alcaldía, la cual fue llamada por teléfono por la secretaria del despacho de la Directora de Personal, y le hizo saber a través de esta (sic), que se presentara el día lunes 09 (sic) de junio de 2014.
8) Consta en el folio 36, Auto de Apertura del LAPSO PROBATORIO.
9) Consta en los folios 133 al 144, OPINIÓN JURÍDICA emanada de la Sindicatura Municipal.
10) Consta en los folios 155 al 171. DECISION (sic), Resolución N° D. A. 004/2015 dictada el ciudadano Alcalde del Municipio Mariño T.S.U. Alfredo Díaz F.
Comprobándose así, del expediente administrativo disciplinario que se cumplieron de forma integral todas las fases del procedimiento administrativo disciplinario de conformidad con la Ley y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que el querellante fue debidamente notificado, tuvo acceso al expediente y se le suministro (sic) copia del mismo cuando lo solicito (sic), aunado a ello con respecto a la asistencia jurídica, consta en autos que el hoy querellante ejerce su propia defensa y representación en esta instancia judicial, mal puede alegar la falta de asistencia jurídica en sede administrativa cuando se evidencia que actuó mediante diligencias haciendo uso de sus derechos a solicitar copias, folio 25 del expediente en consecuencia, de conformidad con las consideraciones aquí expuestas se desestima la denuncia de violación al debido proceso y derecho a la defensa, ASI SE DECIDE” (Mayúsculas de la sentencia).

Así, esta Alzada verifica que la decisión recurrida versó en el análisis sobre la vulneración del derecho a la defensa y debido proceso, ponderando las documentales insertas en el expediente disciplinario Nº AP-001-2014, de lo cual comprobó que se cumplieron de forma integral todas las fases del procedimiento administrativo disciplinario conforme a la Ley y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que el recurrente fue debidamente notificado, tuvo acceso al expediente y se le suministró copia del mismo cuando lo solicitó. Asimismo, sobre a la asistencia jurídica, evidenció la recurrida que el querellante actuó en su propio nombre, defensa y representación, participando en el desarrollo del procedimiento; razón por la cual este Órgano Jurisdiccional estima que, la decisión recurrida sí se explanó sobre los términos en los cuales quedó trabada la controversia, no verificándose por tanto, la transgresión del derecho a la tutela judicial efectiva derivado del alegado vicio de minus petita. Así se establece.

Vicio de silencio de pruebas

De otra parte, denunció la parte recurrente que el A quo silenció total y absolutamente el escrito de pruebas promovido en su oportunidad legal, cuyas testimoniales fueron evacuadas cuando lo dispuso el Juzgado, siendo agregadas a las actas procesales, sin que fueran observadas por el iudex a quo en la oportunidad de decidir la controversia, señalando que si hubiese concatenado lo denunciado en la querella con el escrito de promoción de pruebas no hubiese incurrido en el vicio delatado.

Analizados y verificando las pruebas promovidas y los argumentos expuestos por las partes, resulta oportuno para quien aquí decide traer a colación sentencia Nro. 00051 de fecha 11 de enero de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Domingo Guarenas Laya vs. Consejo de Apelaciones de la Universidad Central de Venezuela), de referente al vicio de silencio de pruebas, en la que dejó sentado lo siguiente:

“Al respecto, precisa la Sala señalar que sólo podrá hablarse del aludido vicio, cuando el Juez en su decisión ignore por completo algún medio de prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo, y quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio; es decir, se verifica el silencio de pruebas cuando el sentenciador omite en el fallo cualquier mención de alguna de las pruebas aportadas por las partes y que constan en las actas del expediente, o cuando aun mencionando su existencia en el texto del fallo, se abstiene de analizar su contenido”.

En armonía con el criterio expuesto, el vicio de silencio de pruebas se configura cuando el análisis de las pruebas presuntamente sean omitidas en la sentencia, de haber sido apreciadas, habrían llevado a una decisión diferente.

Ahora bien, ha de destacar esta Alzada que, el recurrente al alegar el referido vicio de silencio de prueba no indicó a cuál o cuáles elementos específicos se refirió, no pudiendo determinarse en consecuencia si la aludida y virtual omisión resulta determinante frente a la decisión tomada para resolver la controversia, tal como ha dispuesto de forma reiterada la jurisprudencia, en la medida de que, si la valoración del medio no es capaz de modificar ostensiblemente el fallo, el vicio se muestra improcedente.

No obstante, aprecia esta Corte de la revisión exhaustiva de la sentencia y de las actas que integran el expediente, que las partes tuvieron la oportunidad de promover y evacuar pruebas en el proceso, haciendo valer los recaudos señalados en los escritos recursivos, a su vez promovieron y evacuaron pruebas, se opusieron a las mismas, emitiendo el A quo auto de admisión el 26 de noviembre de 2015, tal y como se puede verificar en el expediente judicial desde el folio número sesenta y seis (66) hasta el folio número ciento noventa y siete (197), inclusive.

Por otra parte, el iudex a quo se pronunció respecto a las pruebas contenidas en el expediente disciplinario tal y como antes se evidenció al realizar el análisis de la denuncia de violación del derecho a la defensa y al debido proceso, en razón de lo cual este Órgano Sentenciador se permite concluir que la recurrida no incurrió en la denuncia delatada. Así se decide.

Ello así, resueltas las denuncias planteadas las cuales se determinó fueron infundadas, resulta imperioso para esta Corte declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Abogado Javier José Fermín, actuando en su propio nombre y representación, contra la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2016, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en consecuencia, CONFIRMA la sentencia proferida por el referido Juzgado, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de julio de 2016, por el Abogado Javier José Fermín, actuando en su propio nombre y representación, contra la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2016, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por el ciudadano JAVIER JOSÉ FERMÍN, titular de la cédula de identidad Nº 11.854.154, asistido por la Abogado Xiomara Elizabeth Romero Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 178.425, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SANTIAGO MARIÑO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de julio de 2016, por el Abogado Javier José Fermín, actuando en su propio nombre y representación.

3. CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2016, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Secretaria de esta Corte a los fines que realice los trámites conducentes para la notificación de las partes. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.




La Juez Presidente,



MIRIAM E. BECERRA T.
La Juez Vicepresidente,



MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
Ponente


El Juez


EFRÉN NAVARRO
El Secretario Accidental,


RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. Nº AP42-R-2016-000458
MECG/13


En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.


El Secretario Accidental