JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AW41-X-2016-000007
En fecha 30 de junio de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por los Abogados Hernando Díaz Candía y Eduardo Balza Ezagui (INPREABOGADO Nros. 53.320 y 219.111), respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil AGRIBRANDS PURINA VENEZUELA, S.R.L., inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto del Distrito Capital y estado Miranda en fecha 10 de diciembre de 2012, bajo el Nº 11, Tomo 235-A, contra el acto administrativo contenido en el “correo electrónico” de fecha 8 de junio de 2015, emanado de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), hoy CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX).
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 1º de marzo de 2016, mediante el cual el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso interpuesto y ordenó abrir cuaderno separado, a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 15 de marzo de 2016, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte remitió a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo cuaderno separado.
En fecha 29 de marzo de 2016, esta Corte dictó auto mediante el cual se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO y se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el cuaderno separado al Juez Ponente.
En fecha 20 de abril de 2016, se reconstituyo esta Corte.
En fecha 26 de abril de 2016, se recibió diligencia suscrita por el Abogado Eduardo Balza Ezagui, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Agribrands Purina Venezuela, S.R.L., mediante la cual solicitó se dicte la sentencia correspondiente.
En fecha 9 de mayo de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se reasignó la ponencia.
En fecha 31 de mayo de 2016, se recibió diligencia suscrita por el Abogado Eduardo Balza Ezagui, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Agribrands Purina Venezuela, S.R.L., mediante la cual solicitó se dicte la sentencia correspondiente.
En fecha 12 de septiembre de 2016, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando de la siguiente manera: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 2 de noviembre de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se reasignó la ponencia al Juez EFREN NAVARRO.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente cuaderno, esta Corte pasa a decidir el asunto, previa las siguientes consideraciones:
-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 30 de junio de 2015, los Abogados Hernando Díaz Candía y Eduardo Balza Ezagui, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Agribrands Purina Venezuela, S.R.L., interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en el “correo electrónico” de fecha 8 de junio de 2015, emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), con base en las siguientes consideraciones:
Indicaron, que el presente recurso de nulidad va dirigido contra el acto administrativo de fecha 8 de julio de 2015, dictado por el Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), en contra de Agribrands Purina Venezuela, S.R.L., y notificado a su representada por vía de correo electrónico en fecha 8 de junio de 2015, en el cual se ratifica la suspensión por bienes y servicios y la imposibilidad de liberar la fianza otorgada como garantía a la solicitud de adquisición y liquidación de divisas.
Señalaron, que “…en fecha 17 de junio de 2013, Agribrands presentó ante CADIVI la solicitud de autorización de divisas identificada con el Nº 16895402, (…) mediante la cual solicitó la cantidad de Un Millón Quinientos Ochenta y Ocho Mil Dólares (USD$ 1.588.000,00) para la importación de Cuatro Mil Toneladas de Maíz Amarillo para alimentación animal. El monto estaba desglosado de la siguiente forma: (i) Un Millón Trescientos Cuarenta Mil Dólares (USD$ 1.340.000,00) en concepto de Monto Libre a Bordo (FOB); (ii) Doscientos Cuarenta Mil Dólares (USD$ 240.000,00) en concepto de flete y (iii) Ocho Mil Dólares (USD$ 8.000,00) en concepto de seguro…” (Mayúsculas del original).
Manifestaron, que “…en fecha 22 de julio de 2013 CADIVI (…) emitió la Autorización de Adquisición de Divisas (ADD) bajo el Código Nº 04775916, (…) mediante la cual autorizó la totalidad del monto solicitado. (…) el 11 de noviembre de 2013, emitió la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) bajo el Código Nº 02747792, (…) en el cual se refleja el mismo monto solicitado…” (Mayúsculas del original).
Que, “…el embarque de la mercancía se efectuó el 18 de octubre de 2013, según consta en Conocimiento de Embarque Nº 1 (Bill of Landing), emitido en el Puerto de Reserve, estado de Lousiana, Estados Unidos de América, (…) la mercancía arribó a Puerto Cabello el 4 de noviembre de 2013…”.
Adujeron, que “….consta en la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías Nº 16895402-1 (…), emitida el 6 de noviembre de 2013, (…) que se realizó la inspección física de la mercancía, determinando entre otras cosas el peso de la misma. El problema se suscita cuando el agente Aduanal, Corredores de Aduanas, C.A. al momento del llenado y la impresión de la Declaración cometió un error material involuntario en la casilla Nº 17, referente al precio del flete, ya que omitió colocar un número ‘2’, por lo tanto quedó establecido como precio de flete la cantidad de Diecinueve Mil Seiscientos Setenta y Nueve Dólares con Noventa Céntimos (USD$ 19.679,90) cuando lo correcto es Doscientos Diecinueve Mil Seiscientos Setenta y Nueve Dólares con Noventa Céntimos (USD$ 219.679,90) …” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Manifestaron que “…Agribrands en ningún momento intentó defraudar a la Administración, debido a que el precio del flete está claramente establecido en la Factura Comercial Nº TR43234, Referencia 24443, de fecha 18 de octubre de 2013, (…) lo que llevó a CADIVI al equívoco de pensar que Agribrands habría defraudado la cantidad de Doscientos Mil Dólares (USD$ 200.000), lo que llevó a solicitar a nuestra representada a que hiciera un reintegro de divisas al Banco Central de Venezuela (BCV), pero está claro que esas divisas no están ni pertenecen en el patrimonio de Agribrands, debido a que fueron destinadas al pago del flete para la importación de las mercancías, siendo en este caso un costo real asociado a la importación, el cual fue efectivamente incurrido…” (Mayúsculas del original).
Arguyeron, que “…lo anterior es fácilmente demostrable a través de la Certificación de Flete, emitida por el proveedor de la mercancía, International Cargill Inc., en fecha 4 de diciembre de 2013…”.
Alegaron, que “…CADIVI a través de su Vicepresidencia, emitió el oficio identificado con las siglas PRE-VAD-GISE-007595, de fecha 24 de enero de 2014, (…) en el que se estableció que se había verificado el expediente administrativo correspondiente a nuestra representada, y emitió su conformidad con el uso de las divisas en base a los términos y condiciones bajo las cuales fueron autorizadas. Por tanto procedía la devolución de la fianza que fue otorgada a favor de la República Bolivariana de Venezuela. Este acto administrativo en sí mismo, crea derechos subjetivos a favor de nuestra representada, específicamente, el derecho a la liberación de fianza, una vez conformada la importación en referencia; teniendo además carácter firme y definitivo, con lo cual, cualquier actuación de la administración cambiaria que violente los derechos subjetivos de nuestra representada así adquiridos, es nula de nulidad absoluta y así pedimos sea apreciado en la definitiva…” (Mayúsculas del original).
Señalaron, que “…para sorpresa de nuestra representada, en fecha 15 de marzo de 2014, ésta solicitó a través de la página web de CADIVI la actualización del estatus de la solicitud para la liberación de la fianza y se encontró con la siguiente información: ‘Suspendida por Bienes y Servicios (Liberación de Fianza)’, además de su deber según lo señala la página web, de reintegrar al BCV Doscientos Mil Dólares (USD$ 200.000), (…) Agribrands en ningún momento fue notificada formalmente de este acto, lo cual vulneró claramente el debido proceso y su derecho a la defensa...” (Mayúsculas del original).
Explanaron, que “…nuestra representada optó por presentar Recurso de Reconsideración ante CENCOEX contra dicha decisión, en fecha 10 de noviembre de 2014, (…) en primer lugar el error de hecho excusable que como hemos comentado se produjo por parte del agente aduanal al omitir un ‘2’ en la Declaración, y en segundo lugar la buena fe demostrada por Agribrands y por el propio agente aduanal, ya que en fecha 22 de octubre de 2014, se presentó una comunicación dejando constancia del error y manifestando su disposición para enmendarlo, a los fines de no causar ningún perjuicio a la Administración Pública…” (Mayúsculas del original).
Alegaron, que “…a pesar de los contundentes argumentos y pruebas presentados por Agribrands en su recurso de Reconsideración, CENCOEX notificó vía email en fecha 8 de julio de 2015 el nuevo estatus de la solicitud, donde de nuevo infringiendo la situación jurídica de nuestra representada, se ratificaba la suspensión para la liberación de la fianza, y se le ordenaba reintegrar las divisas al BCV en un plazo de quince (15) días hábiles, con la advertencia de que en caso contrario procedería a ejecutar la fianza otorgada…” (Mayúsculas del original).
Denunciaron, que “…el acto administrativo recurrido adolece los vicios de (i) violación del principio de congruencia o exhaustividad de la decisión e (ii) inmotivación…”.
Que, “…Vicio de violación del principio de la congruencia o exhaustividad de la decisión. (…) del texto del acto recurrido, se puede observar como CADIVI (…) en su decisión del recurso de reconsideración en ningún momento hace una valoración de las pruebas aportadas por Agribrands, ni estima cuales pueden ser procedentes o no en el presente procedimiento. Tampoco se manifiesta sobre los alegatos de Derecho presentados, es decir, sobre el error de hecho excusable y sobre la actuación de buena fe, por lo tanto la decisión a la que llega de ratificar la suspensión y otorgar un plazo para el reintegro de las divisas las cuales nunca estuvieron en poder de nuestra representada luego de la importación de la mercancía, so pena a ejecutar forzosamente la fianza otorgada, no encuentra respaldo ni en los hechos, ni el derecho, ni las pruebas aportadas en el expediente administrativo…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Que, “…el acto que hoy recurrimos se encuentra viciado de nulidad absoluta por resultar completamente INCONGRUENTE, ya que no existe un pronunciamiento expreso sobre todo lo alegado y probado en autos, y por tanto no puede haber relación lógica con lo decidido.…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Denunciaron que, “…Inmotivación (…) basta con leer el acto para darse cuenta a simple vista de que la Administración en este caso, incurrió en el vicio de inmotivación, debido a que en ningún momento estableció cuales eran las razones que tenía para resolver el presente asunto. Para el caso que nos ocupa, se trata de una clara ausencia de consideración de la evidencia existente que demuestra de forma contundente e irrefutable, el uso adecuado y oportuno de la totalidad de las divisas liquidadas por CENCOEX a Agribrands, con ocasión de la importación en referencia, específicamente con relación al pago de Doscientos Diecinueve Mil Seiscientos Setenta y Nueve Dólares con Noventa Céntimos (USD$ 219.679,90) por concepto de flete…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Indicaron, que “…se quiere condenar a nuestra representada a reintegrar una suma de dinero que no está en su patrimonio desde el momento mismo de la importación, ya que ese monto fue efectivamente causado y pagado al proveedor por concepto de flete, no hay ninguna evidencia que puede llegar a la conclusión de que Agribrands defraudó a la Administración, ya que nuestra representada hizo uso propio y efectivo de las divisas liquidadas, en estricto apego a Derecho, y así solicitamos sea reconocido…”.
Que, “…la Administración ignoró por completo no solo un medio de prueba, sino todos los medios de pruebas que constan en autos, los cuales evidentemente afectarían el resultado del proceso, ya que con ellos se evidenciaba claramente el destino lícito de las divisas liquidadas…”.
Solicitaron se otorgue a nombre de su representada medida cautelar innominada de amparo constitucional “…ya que resulta evidente que Agribrands ha sufrido lesiones importantes por la violación de los derechos y garantías constitucionales contemplados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a saber el derecho a la defensa y el derecho al debido proceso (…) tal violación se materializó al momento en que se dictó el acto recurrido, primero obviando el derecho adquirido por nuestra representada a la liberación de fianza en el oficio identificado con las siglas PRE-VAD-GISE-007595, de fecha 24 de enero de 2014, y segundo por omitir totalmente un pronunciamiento expreso sobre todas y cada una de las pruebas promovidas por nuestra representada junto a su Recurso de Reconsideración…” (Negrillas y mayúsculas del original).
Que, “…el acto recurrido ordena el reintegro de divisas a más tardar el 30 de junio de 2015, por tanto estamos en presencia de una amenaza que no ha cesado y por la cercanía de las fechas se trata de un daño inminente. Este daño que afectaría gravemente la situación económica de nuestra representada, está basado como hemos afirmado anteriormente en la violación directa de varios derechos constitucionales por parte de la Administración, y en caso de que no se decrete esta medida que respetuosamente solicitamos se puede causar un daño irreparable para Agribrands, ya sea que se vea obligada a desembolsar directamente el dinero para reintegrar las divisas o sea objeto de ejecución forzosa de la fianza otorgada a favor de la República…”.
Que, “…en caso de no ser acordada la medida cautelar innominada de amparo constitucional, respetuosamente solicitamos a este Juzgado decrete medida cautelar a los fines de que sean suspendidos los efectos del Acto Recurrido hasta tanto se decida el presente Recurso de Nulidad, pues los mismos causarían daños y perjuicios irreparables en el patrimonio de Agribrands…”.
Manifestaron que, “…el periculum in damni se manifiesta en la existencia de perjuicios irreparables o de difícil reparación para el afectado, en esta caso el daño para nuestra representada es fácilmente demostrable y la gravedad del mismo está fuera de toda duda, debido a que la (sic) CENCOEX ordenó reintegrar al BCV el monto de Doscientos Mil Dólares (USD$ 200.000,00) en un plazo de quince (15) días hábiles contados a partir del 8 de junio de 2015, es decir, ese plazo se cumpliría 30 de junio de 2015. Si en esa fecha no se presentare la constancia del pago, dicho organismo procederá a ejecutar forzosamente la fianza otorgada como garantía a la solicitud de divisas…”.
Que, “…el fumus boni iuris, (…) está dado en el presente caso, debido a que el Acto Administrativo recurrido está viciado de nulidad por los argumentos de hecho y de derecho que hemos expuesto detalladamente a lo largo del presente escrito, fundamentalmente por la inmotivación del acto debido a que no existe un pronunciamiento expreso sobre todo lo alegado y probado en autos, y por tanto no puede haber relación lógica con lo decidido, y no hay motivación alguna simplemente se trata de una decisión sin argumentos de hecho, ni de derecho ni haciendo una valoración de las pruebas aportadas.…”.
Finalmente solicitaron que “…declare Con Lugar la medida cautelar innominada de Amparo Constitucional (…) en caso de declarar Sin Lugar la medida anterior, declare Con Lugar la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido y admita sustancie y declare CON LUGAR el presente recurso de nulidad…” (Mayúsculas del original).
III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Determinada como ha sido la Competencia de este Órgano Jurisdiccional mediante sentencia de fecha 15 de octubre de 2015 y Admitido el presente recurso por el Juzgado de Sustanciación mediante auto de fecha 1º de marzo de 2016, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte actora. A tal efecto, se observa:
Las medidas cautelares son adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente la situación jurídica infringida, el derecho o interés de que se trate, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.
Ello así, se observa que el artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger, a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. (Destacado de esta Corte).
De modo, que el Juez contencioso administrativo debe velar en todo momento porque su decisión se fundamente, no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.
En primer término, esta Corte observa que conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: i) el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo; ii) la presunción grave del derecho que se reclama; iii) y la adecuada ponderación del interés público involucrado.
En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (Vid. artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.
Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo.
Asimismo, la suspensión de efectos del acto administrativo, se sujetará también a condiciones de procedencia específicas que deberán verificarse concurrentemente, a saber: i) la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris; ii) el periculum in mora o riesgo de un perjuicio irreparable o de difícil reparación y iii) la ponderación del interés público involucrado.
En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).
En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss).
Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora, ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera necesario esta Corte señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.
Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación.
Por último, de conformidad con lo que prevé la citada norma, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la postergación de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.
Con base en los criterios expuestos, debe abordar esta Corte la medida cautelar solicitada en el caso sub iudice, la cual se encuentra dirigida a obtener la suspensión de los efectos del acto administrativo notificado mediante correo electrónico por el Sistema Automatizado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), en fecha 8 de junio de 2015, por medio del cual resolvió participar a la parte actora “…que se Ratifica Suspensión. Para la liberación de la fianza…”.
Ello así, los Abogados Hernando Díaz Candía y Eduardo Balza Ezagui, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Agribrands Purina Venezuela, S.R.L., indicaron en su escrito contentivo del demanda de nulidad interpuesta, como fundamento la medida cautelar solicitada, que, “…el fumus boni iuris, (…) está dado en el presente caso, debido a que el Acto Administrativo recurrido está viciado de nulidad por los argumentos de hecho y de derecho que hemos expuesto detalladamente a lo largo del presente escrito (…) fundamentalmente por la inmotivación del acto debido a que no existe un pronunciamiento expreso sobre todo lo alegado y probado en autos, y por tanto no puede haber relación lógica con lo decidido, y no hay motivación alguna simplemente se trata de una decisión sin argumentos de hecho, ni de derecho ni haciendo una valoración de las pruebas aportadas…”.
Igualmente, denunció en cuanto al periculum in mora que, “…se manifiesta en la existencia de perjuicios irreparables o de difícil reparación para el afectado, en este caso el daño para nuestra representada es fácilmente demostrable y la gravedad del mismo está fuera de toda duda, debido a que la CENCOEX ordenó reintegrar al BCV el monto de Doscientos Mil Dólares (USD$ 200.000,00) en un plazo de quince (15) días hábiles contados a partir del 8 de junio de 2015, es decir, ese plazo se cumpliría 30 de junio de 2015. Si en esa fecha no se presentare la constancia del pago, dicho organismo procederá a ejecutar forzosamente la fianza otorgada como garantía a la solicitud de divisas…” (Mayúsculas del original).
En ese sentido, esta Corte procede analizar preliminarmente si efectivamente la Administración incurrió en el vicio de inmotivación, al no considerar y valorar tantos los alegatos como las pruebas presentadas por la Sociedad Mercantil Agribrands Purina Venezuela, S.R.L., ante el Operador Cambiario, lo cual denunció vulnera sus derechos fundamentales.
Al respecto, esta Corte considera conveniente destacar que el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos exige la motivación de los actos administrativos de efectos particulares, como elemento de fondo, consistente en la indicación expresa en el texto de éstos, de los fundamentos de hecho y de derecho que dan lugar a ellos, lo que permite a los particulares, en cuya esfera jurídica surten efectos tales actos, ejercer su derecho a la defensa. Asimismo, el artículo 18 numeral 5 ejusdem ratifica la exigencia de motivación en los actos administrativos en los términos siguientes:
“…Artículo 18. Todo acto administrativo deberá contener:
(…omissis…)
5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes…”.
El incumplimiento de la motivación en los actos administrativos en sus dos manifestaciones (de hecho y de derecho) trae como consecuencia que estén viciados de nulidad por inmotivación, pudiendo la misma ser declarada, a tenor de lo previsto en el artículo 20 de la mencionada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Igualmente, resulta necesario señalar que sobre la motivación de los actos administrativos la doctrina ha señalado lo siguiente:
“La motivación en el acto administrativo ha sido considerada por algunos autores como un elemento formal. Sin embargo hay quienes consideran que la motivación no forma parte de la forma, sino de la sustancia del acto. Para otros es la expresión externa de la causa, del objeto y del contenido del acto; y, por consiguiente; no es un elemento formal, sino un elemento sustancial, esencial del acto administrativo.
Ahora bien, de acuerdo con el artículo 9, LOPA, la motivación es un requisito esencial, se exige que el acto administrativo sea motivado; y, por su parte, el artículo 18, numeral 8 (sic), eiusdem, dispone que en él se contenga 'expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes'.
Sin embargo la importancia de la motivación estriba en que ella es un medio de prueba, de la legalidad y de la oportunidad del acto administrativo. El Juez administrativo, debe investigar siempre los motivos del acto.
(…)
Por tanto el requisito de la motivación es independiente de la veracidad de los hechos y la legitimidad del derecho en que se fundamenta.
(…)
La obligación de motivar los actos administrativos de efectos particulares (artículo 9, LOPA) es común a todos ellos, salvo los actos de trámite y está en estrecha relación con el derecho a la defensa. Se sobreentiende que el administrado que desconoce los motivos (hechos y fundamentos legales) del acto, no está en condiciones de impugnarlo si éste le es desfavorable. Por tanto, el quebrantamiento de la obligación de motivar la decisión administrativa se presenta como un impedimento considerable para una defensa eficaz de los derechos del administrado.
(…)
En efecto, la falta de motivación del acto administrativo se traduce en la indefensión de la persona contra la cual se dirige. Por tanto, la motivación comprende, pues, la consideración expresa de todas y cada una de las cuestiones propuestas y de los principales argumentos, de tal modo que el interesado pueda conocer los razonamientos de la Administración Pública que le sirvieron de base para actuar. Sin embargo, la Administración Pública no está obligada a seguir al interesado en todas sus argumentaciones, sino en las que considere conducentes a la solución del asunto. De ahí que el derecho a la defensa se conecte en su faz pasiva con el deber genérico de motivar los actos administrativos de efectos particulares, cuyo desconocimiento atenta contra el derecho de defensa, pero no se requiere para la validez formal de los actos de efectos generales.
En tal sentido, la motivación es exigible frente a actos administrativos sancionatorios o disciplinarios; o en general, cuando comportan la restricción o limitación de sus derechos; o los que contengan negativas de derechos; o, finalmente cuando haya imposición del ordenamiento jurídico…”. (Vid. José Araujo Juárez: Derecho Administrativo. Parte General. Ediciones Paredes. Caracas, 2007, pp. 493-496).
Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 54 de fecha 21 de enero de 2009, (caso: Depositaria Judicial Monay, C.A. Vs. Ministerio del Interior y Justicia, hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia), en relación al vicio de inmotivación señaló lo siguiente:
“…4.- Inmotivación:
(…)
Respecto a este vicio la Sala ha establecido:
'(…) que la motivación de los actos administrativos consiste en la expresión formal de los supuestos de hecho y de derecho del acto, quedando exceptuados de ello únicamente los de simple trámite o aquellos a los cuales una disposición legal exonere de motivación, debiendo indicarse en cada caso el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de modo que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originaron el acto, permitiéndole así oponer las defensas que crea pertinente.
Asimismo, reiteradamente se ha sostenido que no hay incumplimiento del requisito de la motivación cuando el acto no contenga dentro del texto que la concreta, una exposición analítica que exprese los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada, pues un acto administrativo puede considerarse motivado cuando ha sido dictado con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando estos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente, considerado en forma íntegra y formado en función del acto de que se trate y de sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos.
En efecto, la inmotivación de los actos administrativos sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando a pesar de la sucinta motivación, ciertamente permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. (Vid. Sentencia de esta Sala Nro. 1.383 dictada el 1° de agosto de 2007, caso Reyes Marianela Morales contra el Contralor General de la República).(…)' (Sentencia Nº 00955 de fecha 13 de agosto de 2008)…”.
De la decisión anteriormente transcrita, se observa que el vicio de inmotivación se materializa cuando no es posible conocer las razones de hecho y de derecho por medio del cual se impone la sanción en el acto administrativo y esta es una causa que da lugar a la nulidad del acto administrativo.
Ahora bien, como se ha señalado supra, la nulidad de los actos administrativos por inmotivación sólo se produce, cuando éstos no permiten a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos o fundamentos en que se apoyó el órgano administrativo para dictarlos, pero no cuando a pesar de la sucinta motivación que los sustenten, permiten al destinatario conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario que lo dicta.
Ahora bien, con fundamento en lo expuesto y de los criterios antes transcritos, circunscribiéndonos al caso sub examine, esta Corte observa, de la revisión del acto administrativo recurrido, lo siguiente:
“Su solicitud identificada con el número 16895402 ha cambiado de status.
El nuevo status en que se encuentra es ‘Suspendida por Bienes y Servicios (Liberación de Fianza)’.
Observación
SBS. SE RATIFICA SUSPENSIÓN. PARA LA LIBERACIÓN DE LA FIANZA DEBE CONSIGNAR FORMA GOC-DDR-01 DE REINTEGRO DE DIVISAS AL BCV POR MONTO DE USD. 200.000,00 DIFERENCIA GENERADA SEGÚN LO VERIFICADO EN LA CASILLA Nº 29 DE LA DECLARACIÓN Y ACTA DE VERIFICACIÓN DE MERCANCÍAS Nº 16895402-1. EN TAL SENTIDO, ESTA COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI) OTORGA UN LAPSO DE (15) DÍAS HÁBILES, CONTADOS A PARTIR DEL DÍA HÁBIL SIGUIENTE DE EFECTUADA LA PRESENTE NOTIFICACIÓN, PARA DAR CUMPLIMIENTO AL REQUERIMIENTO AQUÍ CONTENIDO, SOLICITUD QUE SE HACE DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 50 DE LA LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS. ASÍ MISMO, SE ADVIERTE QUE DE TRANSCURRIR EL LAPSO ANTES INDICADO SIN QUE HAYA CONSIGNADO LA TOTALIDAD DE LA DOCUMENTACIÓN REFERIDA, A TRAVÉS DEL OPERADOR CAMBIARIO, SE PROCEDERÁ A LA EJECUCIÓN DE LA FIANZA PRESENTADA COMO GARANTÍA DE LA SOLICITUD Y QUEDARÁ EXCLUIDO DE LA MODALIDAD DE PAGO A LA VISTA” (Mayúsculas de la cita).
Aunado a ello, cursa del folio treinta y tres (33) del presente expediente, acto administrativo contenido en el “correo electrónico” de fecha 15 de marzo de 2014, emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante el cual notifica a la parte actora que, “…para la liberación de la fianza debe consignar forma GOC-DDR-01 de reintegro de divisas al BCV por el monto de USD 200.000,00 diferencia generada según lo verificado en la casilla Nº 29 de la declaración y acta de verificación de mercancías Nº 16895402-1. En tal sentido, esta comisión otorga un plazo de (15) días hábiles, contados a partir del día hábil siguiente de efectuada la presente notificación, para dar cumplimiento al requerimiento aquí contenido, solicitud que se hace de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 de la ley orgánica de procedimientos administrativos. Así mismo, se advierte que de transcurrir el lapso antes indicado sin que haya consignado la totalidad de la documentación referida, a través del operador cambiario, se procederá a la ejecución de la fianza presentada como garantía de la solicitud y quedará excluido de la modalidad de pago a la vista…”.
En virtud de lo anterior y de una revisión concordada tanto de los alegatos de la parte recurrente, del acto administrativo, y del cumulo de documentales que conforman el presente expediente, se desprende prima facie y sin perjuicio de las pruebas que puedan ser aportadas en el proceso que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) expresó adecuadamente el basamento de hecho y de derecho en que baso su decisión, por tanto tal como se establecido ut supra, la nulidad del acto administrativo por inmotivación sólo se produce, cuando éste no permite al interesado conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyen el motivo o fundamento en que se apoyó el órgano administrativo para dictarlos, pero no cuando permiten al destinatario conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario que lo dicta.
En consecuencia, considera esta Corte preliminarmente, que del acto administrativo recurrido, se desprende las razones de hecho y de derecho por las cuales la administración resolvió ratificar la suspensión para la liberación de la fianza en la solicitud signada con el numero 16895402, por lo que esta Corte estima prima facie que no existe el alegado vicio de inmotivación en el acto recurrido, por cuanto se constata previamente, conforme a lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia anterior y parcialmente transcrita, que la Administración cumplió con lo establecido en el artículo 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que en deducción de ello, esta Corte procede a desestimar el vicio alegado por la Representación Judicial de la de la Sociedad Mercantil Agribrands Purina Venezuela, S.R.L. Así se decide.
Ahora bien, los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Agribrands Purina Venezuela, S.R.L., indicaron en su escrito contentivo del demanda de nulidad interpuesta, que la Administración incurrió en el “…Vicio de violación del principio de la congruencia o exhaustividad de la decisión. (…) del texto del acto recurrido, se puede observar como CADIVI (…) en su decisión del recurso de reconsideración en ningún momento hace una valoración de las pruebas aportadas por Agribrands, ni estima cuales pueden ser procedentes o no en el presente procedimiento. Tampoco se manifiesta sobre los alegatos de Derecho presentados, es decir, sobre el error de hecho excusable y sobre la actuación de buena fe, por lo tanto la decisión a la que llega de ratificar la suspensión y otorgar un plazo para el reintegro de las divisas las cuales nunca estuvieron en poder de nuestra representada luego de la importación de la mercancía, so pena a ejecutar forzosamente la fianza otorgada, no encuentra respaldo ni en los hechos, ni el derecho, ni las pruebas aportadas en el expediente administrativo…”.
Al respecto, observa este Órgano Jurisdiccional que el principio de globalidad de la decisión o principio de congruencia, al igual como sucede en los procesos judiciales, obliga a la Administración a tomar en cuenta y analizar todos los alegatos y defensas opuestas por las partes -al inicio o en el transcurso del procedimiento- para poder dictar su decisión (Vid. Sentencia de Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia No. 491 de fecha 22 de marzo de 2007 caso: Benetton Group, S.P.A.).
Sin embargo, es importante destacar que dicho principio es aplicable en menor grado de rigurosidad en los procedimientos administrativos, quedando sentado en criterio de este y otros órganos jurisdiccionales, con competencia administrativa, que basta con que la Administración realice un estudio o análisis general, siempre que quede expresa constancia de los fundamentos de hecho y de derecho que la condujeron a tomar la decisión plasmada en el acto administrativo correspondiente.
En ese sentido, se desprende de los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos lo siguiente:
“Artículo 62. El acto administrativo que decida el asunto resolverá todas las cuestiones que hubieren sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación.”
“Artículo 89. El órgano administrativo deberá resolver todos los asuntos que se sometan a su consideración dentro del ámbito de su competencia o que surjan con motivo del recurso aunque no hayan sido alegados por los interesados…”.
De las normas antes transcritas, se evidencia el fundamento del principio de globalidad administrativa o congruencia del acto administrativo, el cual está referido a la obligación que tiene la Administración Pública de satisfacer dentro del ámbito de su competencia, todas las cuestiones que ante ella sean planteadas o puestas a su conocimiento.
Es menester resaltar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido del criterio reiterado que los órganos que conforman la Administración Pública, al momento de dictar actos administrativos de efectos particulares, deben regirse por el Principio de Globalidad Administrativa, atinente al conocimiento y valoración de los argumentos expuestos por los particulares; y ha dejado establecido que debe cumplirse con los siguientes aspectos: “a) lo fundamental estriba en que el motivo fáctico del acto pueda efectivamente constatarse del acto en sí mismo o del expediente administrativo, y esté subsumido en las previsiones legales correspondientes; b) la omisión del examen de determinado argumento, sólo podría conllevar a la anulación del acto administrativo en el caso de que la misma sea de tal entidad que incida en el contenido de la voluntad administrativa manifestada en el acto” (Vid. Sentencias Nos. 00042 y 1.138, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fechas 17 de enero y 28 de junio de 2007, respectivamente).
En ese sentido, lo fundamental es que lo señalado por la Administración como motivo de su decisión, conste efectivamente en el expediente administrativo y esté subsumido en las normas legales respectivas, por cuanto no es imperativo que en el acto la Administración realice un análisis minucioso de los alegatos y pruebas, siendo que los mismos se encuentran contenidos en el expediente del procedimiento administrativo.
Ahora bien, del análisis prima facie efectuado a las actas que conforman el presente expediente y al contenido del acto impugnado ut supra transcrito, este Órgano Jurisdiccional observa que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), actuando en ejercicio de sus competencias, conoció del “Recurso de Reconsideración” de fecha 7 de octubre de 2014, interpuesto por el recurrente (Vid. folio 34 al 41 del presente expediente), recibiendo asimismo respuesta del mismo mediante acto administrativo contenido en el “correo electrónico” de fecha 8 de junio de 2015, mediante el cual la administración cambiaria ratificó la suspensión para la liberación de fianza.
En consecuencia, la motivación del acto objeto del presente recurso de nulidad, ut supra transcrito, deriva tanto de las actas del expediente administrativo, como en respuesta al recurso de reconsideración ejercido por la parte actora, lo cual representa el requisito formal indispensable, toda vez que no resulta exigible un análisis particularizado de los alegatos expuestos por el recurrente, siempre que se dé cumplimiento a los extremos antes referidos.
Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte observa preliminarmete, sin perjuicio de las pruebas que puedan ser promovidas a lo largo del presente procedimiento, que la Administración Pública cumplió con los requisitos indispensables de valoración al momento de dictar su decisión, y en este sentido no se manifiesta la violación al principio de Globalidad Administrativa. Así se declara.
En virtud de las consideraciones anteriores, esta Corte observa, prima facie, que el recurrente no cumple con los requisitos para la procedencia de la protección cautelar planteada en su recurso, en este sentido, sin que ello implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, toda vez que no puede esta Corte apreciar la verosimilitud de los derecho reclamados, sin perjuicio de la valoración de los elementos que en el curso del procedimiento puedan aportar las partes intervinientes, en criterio de esta Corte, no se considera satisfecho el requisito del fumus boni iuris. Así se decide.
Establecido lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera igualmente que no procede el segundo de los requisitos exigidos en materia de amparo cautelar, esto es el periculum in mora, toda vez que no se ha podido verificar como fue expresado anteriormente, la procedencia del fumus boni iuris. Así se decide.
En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado solicitada por la Representación Judicial de la parte recurrente. Así se decide.
Finalmente, esta Corte Ordena agregar copia certificada de la presente decisión en el expediente judicial Nº AP42-G-2015-000201.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
2. SE ORDENA agregar copia certificada de la presente decisión en el expediente judicial Nº AP42-G-2015-000201 de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Déjese copia certificada de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
La Juez Presidente,
MIRIAM E. BECERRA T.
La Juez Vicepresidente,
MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
El Secretario Accidental,
RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA
Exp. Nº AW41-X-2016-000007
EN/
En Fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario Accidental,
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