TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2010-000423

En fecha 10 de agosto de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 2096-10 de fecha 28 de julio de 2010, emanado del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, anexo al cual remitió el expediente judicial contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por los Abogados Eugenia Martínez Santiago, Luis Antonio Anaya e Yneomarys Vera Rivero, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO Nros 39.817, 14.437 y 120.602, respectivamente), actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano RENNY DEL VALLE GARCÍA (cédula de identidad Nº 5.906.005), contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S).

Dicha remisión se efectuó de conformidad con el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (hoy artículo 86), para conocer en consulta del fallo dictado en fecha 11 de febrero de 2010, por el referido Juzgado Superior, que declaró Con Lugar el recurso interpuesto.

En fecha 12 de agosto de 2010, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente. En esa fecha se cumplió lo ordenado.

En fecha 17 de marzo de 2014, se reconstituyó la Corte.

En fecha 10 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 20 de abril de 2016, se reconstituyó la Corte.

En fecha 21 de abril de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, se reasignó la ponencia y se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 12 de septiembre de 2016, en virtud de la incorporación de la Juez Miriam Elena Becerra Torres, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente forma: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente, MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 4 de octubre de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en que se encontraba, se reasignó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO a quien se ordenó pasar el expediente.

En esa misma fecha se cumplió lo ordenado.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

En fecha 17 de julio de 2008, la Representación Judicial del ciudadano Renny Del Valle García Marcano, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Señalaron, que recurre “…el Acto Administrativo contenido en la comunicación Nº: DGRHAP Nº (S/N), de fecha 26 de Marzo (sic) de 2007, suscrita por el ciudadano Tcnel. (Ej.) CARLOS ALBERTO ROTONDARO COVA, en su carácter de Presidente del Instituto Venezolano de los seguros Sociales (I.V.S.S.), Facultado según delegación Publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.709 de fecha 20-06-2007 (sic), acto administrativo éste mediante el cual se procedió a Remover y Retirar a nuestro representado de su cargo de Sub-Director Medico (sic) Docente, adscrito al Hospital ‘Dr. Raúl Leoni’, Código de Origen 60207-742, , Cargo Nº 91-00075, aduciendo que dicho cargo es considerado como de ‘Libre (sic) Nombramiento (sic) y remoción, según las previsiones del Artículo (sic) 20, numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en lo referente a los funcionarios de similar jerarquía a los cargos de Directores en los Institutos Autónomos” (Mayúsculas, negritas y subrayados de la cita).

Manifestaron, que su representado comenzó a prestar servicios en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el Hospital ‘Raúl Leoni Otero’ desde el 1º de enero de 1996, realizando algunas suplencias con leves interrupciones.

Que, “…en fecha 15 de marzo de 1.997, cuando comenzó su desempeño real sin nombramiento formal, en el Cargo de Coordinador Médico Docente, el cual comenzó a ejercer en forma continua y permanente, habiendo sido postulado con posterioridad para ocupar ese mismo cargo vacante con el aval de la Comisión Técnica del referido Centro Hospitalario mediante Concurso, no obstante lo cual y estando el cargo vacante, el 16 de Octubre (sic) de 1.998 (sic), fue formalmente designado y nombrado como Encargado COORDINADOR MEDICO (sic) DOCENTE…” (Mayúsculas y negritas de la cita).

Que, “…en fecha 10 de Febrero (sic) de 1.999 (sic) (…) El Director General de Recursos Humanos y Administración d Personal del I.V.S.S. (…), notifica formalmente a nuestro representado que el I.V.S.S. ha ‘resuelto’ reconocer (…) como fecha de ingreso al Instituto, a partir del día 16-03-97 (sic) reconociéndole formalmente la designación en el cargo antes señalado de Coordinador Médico Docente…” (Mayúsculas y negritas de la cita).

Que, quedó “…establecida como fecha cierta del ingreso al I.V.S.S. (…) el día 16 de Marzo (sic) de 1.997 (sic) en el referido Cargo Coordinador Médico Docente, mediante Concurso…” (Mayúsculas y negritas de la cita).

Agregaron, que “Debido a sus meritos nuestro representado fue designado en varias oportunidades para ejercer temporalmente las suplencias en cargos superiores como Sub Director y Director Médico del Hospital, (…) habiéndole sido reconocido el pago correspondiente de las diferencias de sueldo por la responsabilidad asumida…”.

Que, “…en fecha 02 de Febrero (sic) del año 2000, mediante OFICIO 66-200, (…) recibió notificación de que, a partir del día 01-02-2000 (sic), pasaba a prestar servicios profesionales como CIRUJANO ADJUNTO, adscrito al Servicio de Cirugía I…” (Mayúsculas y negritas de la cita).

Que, “Desde esa fecha 01-02-2000 (sic), sin interrupción de ninguna naturaleza, (…) se ha venido desempeñando en la realidad, ejerciendo funciones y labores claramente definidas como propias del cargo de Adjunto del servicio de Cirugía I, como Cirujano Oncólogo, cargo eminentemente Técnico y profesional que no guarda ningún tipo de relación con el cargo de Coordinador Médico docente, con el cual ‘formalmente’ se encontraba registrado en la Nómina…” (Negritas de la cita).

Expresó, que “…se encontraba desempeñando en realidad un cargo y actividades de naturaleza correspondiente a un cargo médico de carrera técnica (CIRUJANO ONCOLOGO (sic)) aun cuando su registro formal se da u cargo que, aun sin serlo, se pretende calificar como de libre nombramiento y remoción es una situación eminentemente administrativa…” (Mayúsculas de la cita).
El día 21 de abril de 2008, se dirigió a las Oficinas Administrativas del Hospital y le fue entregada una Comunicación sin número de fecha 26 de marzo de 2007 mediante la cual se resolvió la remoción y retiro del cargo de Sub-Director Médico Docente, porque a juicio de la Administración se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción.

Manifestaron, que su representado “…en ningún momento ha dejado de prestar sus servicios ya que, a pesar de haber sido notificado con más de un año de diferencia temporal entre la fecha del acto administrativo (…) y la fecha de la notificación (…), siempre permaneció en su cargo de Cirujano Oncólogo y allí se encontraba no solo para la fecha de su notificación, en la cual se reincorporó después de reposos, si no que, por instrucciones del propio Director del Hospital, quien, ante la necesidad de sus servicios le ordenó que continuara en su cargo a pesar de la Notificación, pues le resolverían su situación, continuó prestando sus servicios en forma normal…” (Negritas de la cita).

Arguyeron, que en la actualidad su representado no ha sido desincorporado del cargo ya que se encuentra laborando por órdenes superiores pero desde marzo de 2008 no se le pagan sus salarios ni remuneraciones y tampoco se le ha integrado a la nómina.

Denunció que el acto recurrido está viciado de falso supuesto de hecho y de derecho, igualmente de inmotivación y denunció que es un acto de ejecución imposible así como que carece del procedimiento legalmente establecido.

Finalmente, solicitó que se declare con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por ende la nulidad del acto, la reincorporación al cargo de cirujano oncólogo y el pago de todos los sueldos, primas, bonos, aumentos y cualquier otro beneficio que haya dejado de percibir y subsidiariamente solicitó el pago de las prestaciones sociales en caso que el recurso se declare sin lugar.

II
DE LA SENTENCIA CONSULTADA

En fecha 11 de febrero de 2010, el Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Bolívar, dictó decisión mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las consideraciones siguientes:

“Observa este Juzgado que en el caso examinado el ciudadano Renny del Valle García Marcano ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Resolución dictada el 26 de marzo de 2007 por el Presidente del Instituto Venezolano de Seguros Sociales, en virtud de la cual fue removido y retirado del cargo de Sub-Director Médico Docente adscrito al Hospital Dr. Raúl Leoni, por ser considerado un funcionario de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 20.8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En este orden de ideas observa este Juzgado que el recurrente alegó que el acto cuestionado se encuentra afectado de nulidad por falso supuesto, inmotivación, por ser un acto de ejecución imposible, prescindencia del procedimiento legalmente previsto e imperativo constitucional.

Procede este Juzgado en primer lugar a pronunciarse sobre el alegato de nulidad del acto de remoción y retiro del recurrente del cargo de Sub-Director Médico Docente por adolecer del vicio de falso supuesto de hecho, observa este Juzgado que el recurrente a los fines de denunciar el vicio analizado partió de las siguientes premisas:

1) Que el acto impugnado partió de un hecho inexistente porque al momento de su remoción no se encontraba ocupando el cargo Sub-Director Médico Docente sino el de Cirujano Oncólogo adjunto al Servicio de Cirugía I, según se evidencia de innumerables constancias de trabajo que consignó.

2) Que el acto impugnado le fue notificado el veintiuno (21) de abril de 2008, un (01) año después que fue dictado y el mismo día en que fue notificado del acto de remoción y retiro, el Director del mencionado Hospital, le solicitó que continuara prestando servicios en el cargo que ocupaba de Cirujano Oncólogo adscrito al Servicio de Cirugía I, hasta que resolviera su situación.

3) Que el quince (15) de marzo de 1997 comenzó a desempeñarse en el cargo de Coordinador Médico Docente y fue formalmente designado en dicho cargo el dieciséis (16) de octubre de 1998, que debido a sus méritos en varias oportunidades realizó suplencias en los cargos de Director y Sub-Director del mencionado Hospital, que en fecha dos (02) de febrero de 2000, mediante Oficio Nº 01-02-2000 se le notificó que pasaba a prestar servicios profesionales como Cirujano Adjunto adscrito al Servicio de Cirugía I, cargo que ha desempeñado sin interrupciones desde entonces.

4) Que a pesar que ejercía tal cargo en su registro formal del cargo aparecía que desempeñaba el cargo de Coordinador Médico Docente.

5) Que incluso cuando presentó la demanda el 17 de julio de 2008, permanecía laborando en el cargo de Adjunto Cirujano Oncólogo, a pesar que no le pagaban el salario según alegó demostrar con la constancia de trabajo que consignó.

Contra los alegatos expuestos por el recurrente la representación judicial de la parte demandada negó que el recurrente ocupara el cargo de Cirujano Oncólogo adscrito al Servicio de Cirugía I porque en ningún momento le otorgó tal nombramiento. Afirmó la demandada que ‘… desde la fecha de la remoción del cargo (de libre nombramiento y remoción) nuestro representado, realizó las gestiones administrativas para ubicar el demandante en un cargo de carrera, debido a esto no se produjo efectivamente el retiro y el mismo siguió percibiendo remuneración y fue ubicado posteriormente en el cargo de Adjunto I, anteriormente descrito…’.

Considera este Juzgado que el punto central de este recurso consiste en determinar la procedencia del alegato del recurrente que fue removido del cargo de Sub-Director Médico Docente del Hospital Dr. Raúl Leoni, a pesar que en realidad se desempeña como Adjunto Cirujano Oncólogo adscrito al mencionado hospital, cargo que en la actualidad continúa ejerciendo y del cual nunca fue retirado.

Observa este Juzgado que la Resolución impugnada cursa en original al folio 18, de cuyo texto se evidencia que el recurrente fue removido del cargo de Sub-Director Médico Docente adscrito al Hospital Dr. Raúl Leoni, por ser considerado de libre nombramiento y remoción según las previsiones del artículo 20 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se cita el acto impugnado:

‘En mi carácter de Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, conforme al Decreto Presidencial Nº 5.355, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.688 de fecha 22-05-2007, y en uso de las facultades y atribuciones que me confiere el artículo 131 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, en concordancia con el numeral 5 del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y de acuerdo a con las atribuciones de competencia conferidas por la Junta Directiva del I.V.S.S., de acuerdo a Providencia Administrativa Nº 007 de fecha 28-05-2007 publicada en Gaceta Oficial Nº 38.709 de fecha 20-06-2007, en virtud de no encontrar evidencia en su hoja de servicio que indique que ha sido titular de cargos de carrera en la Administración Pública, he resuelto su Remoción y Retiro del cargo que venía desempeñando como SUB-DIRECTOR MÉDICO DOCENTE, adscrito al Hospital Dr. Raúl Leoni, correspondiente al cargo Nº 91-00075, código de origen Nº 60207-742, perteneciente al presupuesto de personal administrativo, considerado de libre nombramiento y remoción según las previsiones del artículo 20 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en lo referente a los funcionarios de similar jerarquía a los cargos de Directores en los Institutos Autónomos’.

Observa este Juzgado que el acto en cuestión sustentó su decisión de remoción del recurrente del cargo de Sub-Director Médico Docente, en el artículo 20.8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuya norma legal dispone:

(…)

De la referida norma se desprende que son considerados de alto nivel y por lo tanto de libre nombramiento y remoción los Directores Generales y demás funcionarios de similar jerarquía; ahora bien, en el desarrollo de la jurisprudencia contencioso- administrativa se ha establecido que para determinar cuáles son estos funcionarios de similar jerarquía deben examinarse las funciones inherentes al cargo desempeñado por el funcionario a los fines de definir dentro de las peculiares características de la organización si el cargo desempeñado es de alto nivel o de confianza, asimismo, se ha establecido que no es suficiente que la Administración mencione en el acto de remoción funciones que harían subsumibles el cargo ejercido por el funcionario en alguno de los casos previstos en la Ley como de libre nombramiento y remoción, sino que, es necesario que pruebe que el funcionario removido desempeñaba en efecto alguna de las funciones previstas para calificar el cargo como de libre nombramiento y remoción, se ha determinado que ‘tal labor probatoria y de motivación resulta imprescindible no sólo para permitir al funcionario el ejercicio del derecho a la defensa al atacar el acto, sino fundamentalmente para permitir al sentenciador la labor de comprobación entre el supuesto fáctico descrito y el antecedente normado conceptuado en el Derecho invocado’ (CPCA. Sentencia Nº 909 dictado el 15/15/2001, Magistrada: Evelyn Marrero Ortiz).

Aplicando tales premisa al caso analizado, observa este Juzgado que debe determinarse si el recurrente demostró durante el proceso que efectivamente cumplía funciones de Médico Cirujano ininterrumpidamente, y en consecuencia que no ejercía o cumplía funciones de Sub-Director Médico Docente, cargo éste último del que fue removido, en tal sentido, se observa que junto con el libelo de demandada el recurrente promovió las siguientes instrumentales que considera este Juzgado relevantes para la resolución de la controversia:

1) Comunicación de fecha primero (1º) de diciembre de 1997, mediante la cual la Dirección del Hospital Dr. Raúl Leoni, postuló al recurrente para ocupar el cargo de vacante de Coordinador Médico Docente.

2) Comunicación de fecha dieciséis (16) de octubre de 1998, mediante la cual fue designado el recurrente en el cargo de Coordinador Médico Docente adscrito al Hospital Dr. Raúl Leoni, cargo considerado de Libre Nombramiento y Remoción.

3) Constancia de Trabajo de fecha quince (15) de abril de 1999, suscrita por el Director y el Jefe de Personal del Hospital Dr. Raúl Leoni, dejando constancia que el recurrente se desempeñaba como Coordinador Médico Docente.

4) Mediante comunicación de fecha primero (01) de octubre de 1999 el recurrente fue encargado como Director del Hospital Dr. Raúl Leoni.

5) Mediante comunicación de fecha ocho (08) de octubre de 1999 el Director Médico del Hospital Dr. Raúl Leoni, solicitó el pago de diferencias de sueldo al recurrente por haber desempeñado temporalmente los cargos Sub-Director Médico y Director.

6) Mediante comunicación de fecha dos (02) de febrero de 2000 el Médico Director Hospital Dr. Raúl Leoni, le informó al recurrente que pasaba a prestar servicios profesionales como Cirujano Adjunto adscrito al Servicio de Cirugía I, desde el primero (1º) de febrero de 2000.

7) Mediante constancia de fecha veintiocho (28) de junio de 2000, el Jefe de Servicios de Cirugía I del Hospital Dr. Raúl Leoni, dejó constancia que el recurrente se desempeñaba como Adjunto del Servicio de Cirugía I desde el primero (1º) de febrero de 2000.

8) Mediante constancia de fecha trece (13) de julio de 2000, la Jefa de Personal del Hospital Dr. Raúl Leoni, dejó constancia que el recurrente se desempeñaba como Adjunto Cirujano.
9) Mediante constancia de trabajo de fecha quince (15) de agosto de 2001, la Jefa de Personal del Hospital Dr. Raúl Leoni, dejó constancia que el recurrente se desempeñaba como Coordinador Docente, Sub-Director Médico y actualmente como Adjunto Cirujano.

10) Mediante constancia de trabajo de fecha ocho (08) de octubre de 2002, la Jefa de Personal del Hospital Dr. Raúl Leoni, dejó constancia que el recurrente ejercía funciones de Cirujano Oncólogo.

11) Mediante constancia de fecha veintiuno (21) de enero de 2003, el Jefe de Servicios de Cirugía del Hospital Dr. Raúl Leoni, dejó constancia que el recurrente prestaba servicios profesionales como Cirujano Oncólogo desde el quince (15) de enero de 2002.

12) Mediante constancias de trabajo de fechas 07/10/04, 24/11/04, 10/02/06 y 04/10/07, el Jefe de Cirugía I y II y la Coordinadora de Recursos Humanos del Hospital Dr. Raúl Leoni, dejaron constancia que el recurrente prestaba servicios como Cirujano Oncólogo.

Asimismo observa este Juzgado que en la etapa probatoria el recurrente promovió las siguientes instrumentales que se considera relevantes para la decisión:

1) Mediante comunicación de fecha trece (13) de mayo de 2009, el Médico Director del Hospital Dr. Raúl Leoni, postuló al recurrente al cargo de Adjunto Cirujano a partir del primero (1º) de marzo de 2008.

2) Mediante constancia de trabajo de fecha once (11) de junio de 2008 el Sub-Director de Recursos Humanos del Hospital Dr. Raúl Leoni, dejó constancia que el recurrente prestaba servicios como Adjunto Cirujano Oncólogo desde el 16/06/1997.

3) Cursa record quirúrgico del recurrente desde el 01/01/07 al 31/12/07 y desde el 2002 hasta el 2004.

De las pruebas documentales anteriormente descritas dotadas de valor probatorio por constituir documentos administrativos no impugnados por la recurrida, considera este Juzgado que el recurrente demostró que si bien ingresó a prestar servicios en el Hospital Dr. Raúl Leoni inicialmente en el cargo de Coordinador Médico Docente y realizó suplencias en los cargos de Sub-Director Médico Docente y Director Médico, desde el 01/02/00 las funciones permanentes que ejerció fueron la de Adjunto Cirujano, en consecuencia, procede este Juzgado a analizar las pruebas de la recurrida a los fines de determinar si ésta desvirtuó las funciones que desde el año 2000 ejercía efectivamente el recurrente en el referido Hospital, a tal efecto promovió las nóminas de pago del recurrente desde el año 1998 hasta el 2008, mediante las cuales alegó demostrar que éste percibía remuneraciones en el cargo de Coordinador Médico Docente y Sub-Director Médico Docente, cargo este último al que pasaron los Coordinadores Médicos Docentes.

En relación a las nóminas de pago desde el año 1998 hasta el año 2008 promovidas por la recurrida, observa este Juzgado que se evidencia que el recurrente fue ubicado administrativamente en el cargo de Coordinador Médico Docente, sin embargo, estas nóminas de pago no logran desvirtuar las funciones que realmente ejercía en el Hospital Dr. Raúl Leoni desde el año 2000, es decir, de Adjunto Cirujano según se evidencia en las constancias de trabajo anteriormente valoradas, por ende, considera este Juzgado que al demostrar el recurrente que las funciones que efectivamente ejercía en el referido Hospital desde el año 2000 era de Adjunto Cirujano, el acto mediante el cual fue removido del cargo de Sub-Director Médico Docente, se encuentra afectado de nulidad por adolecer del vicio de falso supuesto de hecho al partir de una premisa inexistente, que a la fecha en que se dictó el acto el veintiséis (26) de marzo de 2007 éste ejercía el cargo de Sub-Director Médico Docente, cuando en la realidad ejercía el cargo de Adjunto Cirujano, en cuyo cargo ha permanecido hasta la regularización administrativa de sus funciones, mediante la Resolución de fecha veintisiete (27) de febrero de 2009 dictada por el Presidente del Instituto Venezolano de Seguros Sociales designándolo en el cargo de Adjunto I, adscrito al Hospital Dr. Raúl Leoni, en consecuencia, se estima el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano Renny del Valle García Marcano contra el Instituto Venezolano de Seguros Sociales y se declara la nulidad de la Resolución contenida en la notificación de fecha veintiséis (26) de marzo de 2007, suscrita por el Presidente del Instituto Venezolano de Seguros Sociales, mediante la cual resolvió la remoción y retiro del recurrente del cargo que desempeñaba como Sub-Director Médico Docente, adscrito al Hospital Dr. Raúl Leoni y se ORDENA el pago de los sueldos dejados desde el mes de marzo de 2008 hasta el mes de marzo de 2009, a fin de restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada. Así se decide.

Finalmente, con relación a la indexación o corrección monetaria solicitada, la misma no es procedente ya que las deudas referidas a los funcionarios públicos como consecuencia de una relación de empleo público no son susceptibles de ser indexadas, en razón que éstos mantienen un régimen estatutario en el cual no existe un dispositivo legal que ordene la corrección monetaria. Así se decide.

III. DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por el ciudadano el ciudadano RENNY DEL VALLE GARCIA MARCANO contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, en consecuencia NULA la Resolución contenida en la notificación fechada 26 de marzo de 2007, suscrita por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual fue removido y retirado del cargo de Sub-Director Médico Docente adscrito al Hospital “Dr. Raúl Leoni” del Estado Bolívar y se le ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde el mes de marzo de 2008 hasta el mes de marzo de 2009.

De conformidad con el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordena la notificación de la presente sentencia a la Procuradora General de la República” (Mayúsculas de la cita).

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse con relación a su competencia para conocer en consulta de los fallos dictados por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, cuando éstos resulten contrarios a los intereses de la República.

La prerrogativa procesal de la consulta se encuentra establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial del Decreto de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela (hoy artículo 86 eiusdem), el cual establece lo siguiente:

“Artículo 72. Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

En concordancia con la norma citada, se observa que conforme al artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el conocimiento en alzada de las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales, le corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

De lo anterior, se evidencia que siendo las Cortes de lo Contencioso Administrativo los órganos de superior jerarquía respecto de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer en consulta de la sentencia dictada en fecha 11 de febrero de 2010, por el Juzgado Superior Estadal de la jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Bolívar. Así se decide.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta planteada, considera necesario establecer la finalidad de dicha institución como una prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy artículo 86 eiusdem), esto es, con relación a todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República.

Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Tribunal superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula de control general de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a ser la defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el A quo.

En efecto, a ningún otro resultado conduce la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), en la cual el Máximo Intérprete de la Constitución, expresó:

“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…”.

Asimismo, la señalada Sala en sentencia Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:

“La norma procesal, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, en el Capítulo II ‘De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.

La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.

Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).
(…)
En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).

Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso.

Conforme a lo expuesto, esta Sala observa que en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró inadmisible la querella interpuesta, (…) Dicha declaración jurisdiccional ponía fin formalmente a la tramitación de la querella y, en virtud de su contenido, en nada desfavorecía las resistencias que habían presentado las representantes judiciales del Estado Lara en su escrito de contestación (Vid. Folios 42 al 51). En consecuencia, la decisión definitiva recaída en ese caso no podía ser consultada de acuerdo a la prescripción contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que se le aplica extensivamente a la entidad estatal, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, pues no había pronunciamiento desestimatorio o contrario a las pretensiones, defensas o excepciones del Estado Lara, que conllevara una eventual ejecución sobre sus bienes patrimoniales…”.

En consecuencia, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la Gobernación del estado Bolívar, siendo que las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo podrán ser revisadas mediante el recurso de apelación ejercido en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.

Conforme a lo expuesto, se observa que en el caso sub iudice, la parte recurrida es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que le resulta aplicable la prerrogativa procesal de la consulta establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy artículo 86 eiusdem), en virtud de lo establecido en el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública. Así se decide.

Por tanto, siendo que en el presente caso, se ha planteado la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Juzgado Superior Estadal de la jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Bolívar en fecha 11 de febrero de 2010, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se observa:

El Juzgado A quo declaró que: “En relación a las nóminas de pago desde el año 1998 hasta el año 2008 promovidas por la recurrida, observa este Juzgado que se evidencia que el recurrente fue ubicado administrativamente en el cargo de Coordinador Médico Docente, sin embargo, estas nóminas de pago no logran desvirtuar las funciones que realmente ejercía en el Hospital Dr. Raúl Leoni desde el año 2000, es decir, de Adjunto Cirujano según se evidencia en las constancias de trabajo anteriormente valoradas, por ende, considera este Juzgado que al demostrar el recurrente que las funciones que efectivamente ejercía en el referido Hospital desde el año 2000 era de Adjunto Cirujano, el acto mediante el cual fue removido del cargo de Sub-Director Médico Docente, se encuentra afectado de nulidad por adolecer del vicio de falso supuesto de hecho al partir de una premisa inexistente, que a la fecha en que se dictó el acto el veintiséis (26) de marzo de 2007 éste ejercía el cargo de Sub-Director Médico Docente, cuando en la realidad ejercía el cargo de Adjunto Cirujano, en cuyo cargo ha permanecido hasta la regularización administrativa de sus funciones, mediante la Resolución de fecha veintisiete (27) de febrero de 2009 dictada por el Presidente del Instituto Venezolano de Seguros Sociales designándolo en el cargo de Adjunto I, adscrito al Hospital Dr. Raúl Leoni, en consecuencia, se estima el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano Renny del Valle García Marcano contra el Instituto Venezolano de Seguros Sociales y se declara la nulidad de la Resolución contenida en la notificación de fecha veintiséis (26) de marzo de 2007, suscrita por el Presidente del Instituto Venezolano de Seguros Sociales, mediante la cual resolvió la remoción y retiro del recurrente del cargo que desempeñaba como Sub-Director Médico Docente, adscrito al Hospital Dr. Raúl Leoni y se ORDENA el pago de los sueldos dejados desde el mes de marzo de 2008 hasta el mes de marzo de 2009, a fin de restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada. Así se decide”.

Ahora bien, esta Alzada observa que la pretensión adversa a los intereses del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), declarada por el A quo se refiere a la nulidad del acto recurrido y la consecuente reincorporación del hoy querellante al cargo que venía ocupando cuando se dictó el acto de remoción y retiro con el pago de las remuneraciones dejadas de percibir.

Ante tal aseveración, esta Corte estima prudente verificar si el recurrente al momento de ser removido de su cargo estaba ejerciendo funciones como “Sub-Director Médico Docente” adscrito al Hospital Dr. Raúl Leoni, y determinar si la sentencia objeto de consulta se encuentra ajustada a derecho.

Ello así, de una revisión de las actas que conforman el expediente se desprende que:

-Riela al folio diecinueve (19) Comunicación Nº 337-97 de fecha 1º de diciembre de 1997, mediante la cual la Dirección del Hospital Dr. Raúl Leoni, postuló al recurrente para ocupar el cargo de vacante de Coordinador Médico Docente.

-Riela al folio veinte (20) Comunicación Nº 004274 de fecha 16 de octubre de 1998, mediante la cual fue designado el querellante en el cargo de Coordinador Médico Docente adscrito al Hospital Dr. Raúl Leoni, cargo considerado de Libre Nombramiento y Remoción.

- Riela al folio veintidós (22) Constancia de Trabajo de fecha quince (15) de abril de 1999, suscrita por el Director y el Jefe de Personal del Hospital Dr. Raúl Leoni, donde se señala que el recurrente se desempeñaba como Coordinador Médico Docente.
-Riela al folio veintitrés (23) comunicación Nº 1077-99 de fecha 1º de octubre de 1999, mediante la cual se solicitó la colaboración del querellante para que ejerciera como Director encargado del Hospital Dr. Raúl Leoni desde el 4 de septiembre al 6 de septiembre de 1999.

-Riela al folio veinticuatro (24) comunicación Nº 1107-99 de fecha 8 de octubre de 1999, a través de la cual la Directora Médico del Hospital Dr. Raúl Leoni, solicitó el pago de diferencias de sueldo al recurrente por haber desempeñado temporalmente los cargos Sub-Director Médico y Director.

-Riela al folio veintiocho (28) comunicación Nº 66-2000 de fecha 2 de febrero de 2000, mediante la cual el Médico Director Hospital Dr. Raúl Leoni, le informó al recurrente que pasaba a prestar servicios profesionales como Cirujano Adjunto adscrito al Servicio de Cirugía I, desde el primero (1º) de febrero de 2000.

- Riela al folio treinta (30) constancia de fecha 28 de junio de 2000, firmada por el Jefe de Servicios de Cirugía I del Hospital Dr. Raúl Leoni, dejando constancia que el recurrente se desempeñaba como Adjunto del Servicio de Cirugía I desde el primero (1º) de febrero de 2000.

- Riela al folio treinta y uno (31) constancia de fecha 13 de julio de 2000, la Jefa de Personal del Hospital Dr. Raúl Leoni, dejó constancia que el recurrente se desempeñaba como Adjunto Cirujano.

- Riela al folio treinta y dos (32) constancia de trabajo de fecha 15 de agosto de 2001, firmada por la Jefa de Personal del Hospital Dr. Raúl Leoni, dejando constancia que el recurrente se desempeñó como Coordinador Docente, Sub-Director Médico y actualmente como Adjunto Cirujano.

- Riela al folio treinta y tres (33) constancia de trabajo de fecha 8 de octubre de 2002, emitida por la Jefa de Personal del Hospital Dr. Raúl Leoni, dejando constancia que el recurrente ejercía funciones de Cirujano Oncólogo.

- Riela al folio treinta y cuatro (34) constancia de fecha 21 de enero de 2003, emitida por el Jefe de Servicios de Cirugía del Hospital Dr. Raúl Leoni, dejando constancia que el recurrente prestaba servicios profesionales como Cirujano Oncólogo desde el 15 de enero de 2002.

-Rielan a los folios treinta y cinco (35), treinta y seis (36), treinta y siete (37), treinta y ocho (38), treinta y nueve (39), cuarenta (40) y cuarenta y cinco (45), constancias de trabajo de fechas 21 de enero de 2002, 7 de octubre de 2004, 24 de noviembre de 2004, 10 de febrero de 2005, 21 de abril de 2005, 4 de octubre de 2007, 11 de enero de 2008, respectivamente, por medio de la cual el Jefe de Cirugía I y II y la Coordinadora de Recursos Humanos del Hospital Dr. Raúl Leoni, dejaron constancia que el recurrente prestaba servicios como Cirujano Oncólogo.

Adicionalmente a las probanzas antes mencionadas, este Órgano Jurisdiccional aprecia que en la etapa probatoria el querellante promovió las siguientes instrumentales:

-Comunicación de fecha 13 de mayo de 2008, comunicación Nº 347/08 mediante la cual el Médico Director del Hospital Dr. Raúl Leoni, postuló al recurrente al cargo de Adjunto Cirujano a partir del 1º de marzo de 2008 (Riela al folio ciento 152).

-Correspondencias suscritas por los Jefes del Servicio de Cirugía, el Sub-director Médico y Director Médico del Hospital Raúl Leoni, adscrito al I.V.S.S., de fechas 8 de noviembre de 2005, 19 de junio de 2003, 19 de marzo de 2003, 4 de junio de 2002 y 24 de enero de 2002, mediante las cuales se le da el tratamiento al recurrente como médico cirujano del referido centro hospitalario (Ver folios del 153 al 157).

-Constancia de trabajo suscrita por el Sub-Director de Recursos Humanos, de fecha 11 de junio de 2008, dejando constancia que el recurrente prestaba sus servicios como cirujano oncólogo desde el 16 de junio de 1997 (Ver folio ciento cincuenta y nueve).

-Record quirúrgico del recurrente desde el 6 de febrero de 2002 al 31 de diciembre de 2007 (Ver folios del 161 al 185).

Resolución Nº DGRHAPDDDRS 0551 de fecha 27 de febrero de 2009, mediante la cual el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales nombró como Adjunto I al recurrente con fecha de efectividad desde el 1º de marzo de 2009 (Ver folio 150).

Por su parte, la Administración recurrida en la etapa probatoria, promovió una serie de documentales que esta Alzada considera pertinente traer a colación:

-Postulación de fecha 8 de febrero de 2008, hecha por el Director del hospital Raúl Leoni dirigida al Director General de salud del Centro Hospitalario, mediante la cual postula al recurrente al cargo del adjunto Cirujano (Ver folio 229).

-Relación de nómina del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales correspondiente a los periodos del 30 de diciembre de 1998 al 30 de junio de 2009 (Ver folios del 254 al 257).

De las pruebas antes citadas y que no fueron impugnadas por la Administración recurrida, esta Corte evidencia que el recurrente si bien ingresó a prestar servicios en el Hospital Dr. Raúl Leoni inicialmente en el cargo de Coordinador Médico Docente y realizó suplencias en los cargos de Sub-Director Médico Docente y Director Médico, en diferentes oportunidades las funciones permanentes que ejerció fueron la de Adjunto Cirujano Oncólogo, tal como se desprende de las constancias de trabajo traídas a los autos.

Asimismo, se observa que la parte recurrida promovió como pruebas las nóminas de pago del recurrente desde el año 1998 hasta el 2009, mediante las cuales alegó demostrar que éste percibía remuneraciones en el cargo de Coordinador Médico Docente y Sub-Director Médico Docente, cargo este último al que pasaron los Coordinadores Médicos Docentes, sin embargo, estas nóminas de pago no logran desvirtuar las funciones que realmente ejercía en el Hospital Dr. Raúl Leoni desde el año 2000, es decir, de Adjunto Cirujano Oncólogo, por lo que, según se evidencia en las constancias de trabajo anteriormente valoradas, el recurrente logró demostrar que las funciones que efectivamente ejercía en el referido Hospital desde el año 2000 era de Adjunto Cirujano, dado lo cual, mal podía la Administración proceder a removerlo del cargo de Sub-Director Médico Docente, lo cual indudablemente afecta de nulidad el acto administrativo impugnado tal y como lo adujo el Tribunal A quo.

En lo que se refiere al pago de los sueldos dejados de percibir, observa esta Instancia que el Juzgado A quo, dejó por sentado que “…se ORDENA el pago de los sueldos dejados desde el mes de marzo de 2008 hasta el mes de marzo de 2009”.

Al respecto, esta Corte en concordancia con el Juzgador de Instancia ordena el pago de la diferencia de sueldo que pueda existir entre el cargo de Sub-Director Médico Docente y Adjunto I en lo que se refiere al período del mes de marzo de 2008 hasta el mes de marzo de 2009 en virtud que el querellante empezó a ejercer el cargo de Adjunto I desde marzo de 2009. Así se declara.

En virtud de los pronunciamientos anteriores, y por cuanto el fallo dictado por el Juez A quo, no viola normas de orden público, ni vulnera o contradice criterios establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acogidos por esta Corte y los demás Tribunales que integran la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte CONFIRMA la sentencia consultada. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer en consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (hoy artículo 86 eiusdem), la sentencia dictada en fecha 11 de febrero de 2010, por el Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Bolívar, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano RENNY DEL VALLE GARCÍA, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S).

2. CONFIRMA, la sentencia dictada en fecha 11 de febrero de 2010, por el Juzgado Superior Estadal de la jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Bolívar.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157º de la Federación.

La Jueza Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.

La Jueza Vicepresidenta,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN

El Juez,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. Nº AP42-N-2010-000423
EN/

En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario Accidental,