TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-000514
En fecha 1º de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 0050 de fecha 10 de mayo de 2010, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la demanda de tercería interpuesta por los Abogados Gustavo Grau Fortoul, Luis Alfredo Hernández Merlanti, Miguel Mónaco, Mark Melilli y Fernando Lafée Carnevali (INPREABOGADO Nros. 35.522, 35.656, 58.461, 79.506 y 127.841), actuando como Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil TELCEL, C.A., (antes TELCEL CELULAR, C.A.), hoy, TELEFÓNICA VENEZOLANA C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Capital) y estado Miranda el 7 de mayo de 1991, bajo el Nº 16, Tomo 67-A-Sgdo., modificada su denominación social a Telcel, C.A., según se evidencia de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 15 de junio de 2000, inscrita en la Oficina de Registro en fecha 19 de junio de 2000, bajo el Nº 69, Tomo 143-A-Sgdo, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO y el ciudadano ILDEMARO MENESES NESSY (INPREABOGADO Nº 9.054).
Tal remisión se efectuó en virtud que en fecha 10 de mayo de 2010, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el 26 de marzo de 2010, por el Abogado Fernando Lafée Carnevali, actuando como Apoderado Judicial de la parte demandante, contra la decisión de fecha 12 de enero de 2010 y su respectiva aclaratoria del 23 de marzo de ese mismo año, dictados por el aludido Juzgado, mediante las cuales declaró Improcedente la demanda de tercería interpuesta y la condenatoria en costas de la parte demandante.
En fecha 3 de junio de 2010, se dio cuenta esta Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez, en razón de lo cual, se concedieron dos (2) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para que las partes presentaran por escritos sus respectivos informes.
En fecha 30 de junio de 2010, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Enrique Sánchez. En esa misma fecha, se cumplió lo ordenado.
En fecha 8 de julio de 2010, el Abogado Ildemaro Meneses Nessy, actuando en su propio nombre y representación, consignó escrito mediante el cual solicitó sea declarado el desistimiento en la presente causa.
En fecha 26 de julio de 2010, se recibió escrito de informes presentado por el Abogado Miguel Mónaco, actuando como Apoderado Judicial de la parte demandante, en el cual solicitó la reposición de la causa al estado de fijarse nuevamente el procedimiento de segunda instancia.
En fecha 4 de agosto de 2010, el Abogado Ildemaro Meneses Nessy, actuando en su propio nombre y representación, solicitó medida cautelar innominada.
En fecha 5 de agosto de 2010, se recibió escrito de consideraciones presentado por el Abogado Gustavo Grau Fortoul, actuando como Apoderado Judicial de la parte demandante, mediante el cual solicitó se declare Improcedente la petición del demandado.
En fecha 11 de agosto de 2010, el Abogado Ildemaro Meneses Nessy, actuando en su propio nombre y representación, solicitó medida cautelar innominada.
En fecha 22 de septiembre de 2010, el Abogado Miguel Mónaco, actuando como Apoderado Judicial de la parte demandante, consignó escrito mediante el cual se opuso a la medida cautelar innominada solicitada.
En fechas 29 de septiembre, 6 de octubre de 2010, 2 de marzo y 7 de abril de 2011, el Abogado Ildemaro Meneses Nessy, actuando en su propio nombre y representación, presentó escrito de consideraciones realizadas con la presente causa.
En fecha 27 de abril de 2011, el Abogado Miguel Mónaco, actuando como Apoderado Judicial de la parte demandante, solicitó se dictare sentencia en la presente causa.
En fechas 11, 19 de mayo, 2 de junio y 9 de junio de 2011, se recibieron diligencias presentadas por el Abogado Ildemaro Meneses Nessy, actuando en su propio nombre y representación, mediante las cuales solicitó que se dictare sentencia.
En fecha 23 de enero de 2012, se reconstituyó esta Corte.
En fecha 8 de febrero de 2012, esta Corte se abocó a la presente causa.
En fecha 23 de febrero de 2012, se reasignó la Ponencia a la Juez Marisol Marín R., a quien se ordenó pasar el expediente. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fechas 9 de mayo y 12 de diciembre de 2013, se recibieron diligencias presentadas por la Abogada María Paradisi Chacón (INPREABOGADO bajo Nº 137.672), actuando como Apoderada Judicial de la parte demandante, mediante las cuales solicitó que se dictare sentencia en la presente causa.
En fecha 17 de marzo de 2014, se reconstituyó esta Corte.
En fecha 18 de marzo de 2014, esta Corte se abocó a la presente causa.
En fecha 26 de marzo de 2014, se reasignó la ponencia a la Juez MIRIAM E. BECERRA T., a quien se ordenó pasar el expediente, lo cual fue hecho acto seguido.
En esa misma fecha, esta Corte dictó sentencia Nº 2014-0411 mediante la cual declaró: “Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación (…) La NULIDAD parcial del auto emitido por este Órgano Jurisdiccional en fecha 3 de junio de 2010, únicamente en lo relativo al inicio del procedimiento de segunda instancia en la presente causa, así como la NULIDAD de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo. (…) Se ORDENA la reposición de la causa al estado que la Secretaría de esta Corte, efectúe las notificaciones a que haya lugar con la finalidad de poner a derecho a las partes, a los fines que se de apertura al lapso de fundamentación al recurso de apelación interpuesto, conforme a lo establecido en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (…) IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por el Abogado Ildemaro Meneses Nessy” (Mayúsculas del original).
En fecha 9 de abril de 2014, se acordó notificar a las partes de la sentencia de fecha 26 de marzo de 2014.
En fecha 23 de abril de 2014, se dejó constancia de la notificación de la parte actora.
En fecha 30 de abril de 2014, los Abogados Miguel Mónaco y Carlos Briceño (éste último con INPREABOGADO Nº 107.967), actuando como apoderados judiciales de la parte demandante, presentaron escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 25 de junio de 2014, se recibió las resultas de la comisión emanada del Tribunal Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, siendo parcialmente cumplida.
En fecha 2 de julio de 2014, se acordó librar boleta por cartelera al ciudadano Ildemaro Meneses Nessy, la cual fue fijada el 10 y retirada el 31 de ese mismo mes y año.
En fecha 4 de agosto de 2014, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia.
En fecha 5 de agosto de 2014, el Abogado Ildemaro Meneses Nessy, actuando en su propio nombre y representación, presentó escrito de consideraciones.
En fecha 7 de agosto de 2014, los Abogados Miguel Mónaco y Carlos Briceño, actuando como Apoderados Judiciales de la demandante, presentaron escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 25 de septiembre de 2014, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la apelación, venciéndose el 1º de octubre de 2014.
En fecha 2 de octubre de 2014, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente MIRIAM E. BECERRA T., lo cual fue hecho acto seguido.
En fecha 26 de noviembre de 2014, se prorrogó el lapso para sentenciar, venciéndose el mismo en fecha 18 de febrero de 2015.
En fecha 30 de marzo de 2015, se reconstituyó esta Corte.
En fecha 14 de mayo de 2015, se recibió oficio Nº 0962 de fecha 5 de mayo de 2015, proveniente del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, mediante el cual pide información sobre el estado actual de la presente causa, siendo respondido el 26 de mayo de 2015.
En fecha 11 de junio de 2015, esta Corte se abocó a la presente causa.
En fecha 1º de octubre de 2015, el Abogado Carlos Briceño Moreno, actuando como Apoderado Judicial de la parte actora, solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 7 de junio de 2016, el Abogado Carlos Briceño Moreno, como Apoderado Judicial de la parte actora, consignó escrito y anexos relacionados con el presente asunto.
En fechas 7 y 26 de julio de 2016, los Abogados Miguel Mónaco y Miguel Ángel Basile Urizar (INPREABOGADO Nº 145.989), como Apoderados Judiciales de la parte actora, consignaron escrito y anexos relacionados con el presente asunto.
En fecha 9 de agosto de 2016, la Abogada Carolina Bello (INPREABOGADO Nº 118.271), actuando como Apoderada Judicial de la parte actora, solicitó se dictare sentencia en la presente causa.
Realizado la lectura individual de las actas procesales, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pasa a decidir, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEMANDA DE TERCERÍA

En fecha 15 de noviembre de 2007, los Abogados Gustavo Grau Fortoul, Luis Alfredo Hernández Merlanti, Miguel Mónaco, Mark Melilli y Fernando Lafée Carnevali, actuando como Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Telcel, C.A., hoy, Telefónica Venezolana C.A., interpusieron demanda de tercería contra la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo y el ciudadano Ildemaro Meneses Nessy, con base en los argumentos de hecho y de derecho siguientes:
Alegaron, que en virtud del fallo dictado el 26 de julio de 2007 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, se le atribuyó a su mandante el carácter de tercero con interés jurídico actual para intervenir en el presente procedimiento, condición que le permite reclamar sus derechos por considerarlos preferentes, según lo establecido el ordinal primero del artículo 370 y el artículo 371 del Código de Procedimiento Civil.
Narraron, que “…TELCEL ha debido instalar numerosas ‘celdas’ o radio-bases a lo largo y ancho de todo el territorio nacional, con el objeto de cumplir con la concesión que le fuere otorgada para la prestación de servicio de telefonía móvil (…) Entre dichas radio-bases se encuentra la que está ubicada en la parcela propiedad de nuestra representada situada en la Urbanización Camoruco, avenida 102, Montes Coa, número cívico 137-40, Jurisdicción de la Parroquia San José, Municipio Valencia…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Explicaron, que “Para proceder a la construcción de la Radio Base, nuestra representada presentó ante el Municipio una consulta de factibilidad para solicitar la instalación de equipos de telefonía celular en el terreno antes mencionado. Dicha consulta fue contestada por el Municipio el 29 de mayo de 1998, mediante oficio Nº 0264-98 (…) En esa oportunidad, el Municipio se pronunció favorablemente en cuanto a la zonificación que regulaba el mencionado terreno, indicando además los recaudos que debía presentar nuestra representada para proceder a la ejecución de la obra. La factibilidad del proyecto fue reiterada mediante Resolución Nº 0295-98 de fecha 17 de junio de 1998, señalando además las Variables Urbanas Fundamentales que debían cumplirse” (Negrillas del original).
Adujeron, que “…TELCEL adquirió el terreno anteriormente descrito y, previa consignación por ante EL MUNICIPIO del respectivo proyecto, inició los trabajos necesarios para la construcción de la RADIO BASE. El 21 de enero de 1999, TELCEL fue notificada de la Resolución Nº R-004-99 del 15 de enero de ese mismo año, emanada de la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Valencia (…) Mediante dicha resolución se ordenó la paralización de la obra de construcción de la Radio Base en virtud del supuesto incumplimiento de las Variables Urbanas Fundamentales relativas a la altura permitida en el sector y a la afectación vial, correspondientes al perfil Nº 33 de la nueva Ordenanza del Sector Cuatro (Guaparo-Guataparo). Igualmente, se informó a nuestra representada que debía obtener la constancia de adecuación a las Variables Urbanas Fundamentales. Vale acotar desde ya que este fue el acto recurrido por el ciudadano ILDEMARO MENESES NESSY (Mayúsculas y negrillas del original).
Manifestaron, que “…TELCEL interpuso (…) Recurso de Reconsideración contra el acto administrativo contenido en la resolución Nº R-004-99, resuelto mediante Resolución Nº R-210-99, de fecha 17 de mayo de 1999, declarándolo inadmisible (…) TELCEL interpuso Recurso Jerárquico por ante el ciudadano Alcalde del Municipio Valencia, el cual fue declarado sin lugar el 21 de septiembre de 1999, mediante Resolución Nº 1310-99. Asimismo, mediante Resolución Nº 1327-99, el Alcalde del Municipio Valencia del Estado Carabobo corrigió la Resolución Nº 1310-99, única y exclusivamente en lo concerniente al retiro vial, pero ratificando el criterio del Municipio sobre la ausencia de ajuste del primer proyecto de la RADIO BASE a las variables urbanas fundamentales” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Expresaron, que “…a los fines de ajustarse a la normativa reguladora de la materia, el 24 de noviembre de 1999, TELCEL presentó un nuevo proyecto de edificación por ante la Dirección de Control Urbano del Municipio, para la construcción de la RADIO BASE” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Esgrimieron, que “…el 20 de diciembre de 1999, y mediante Resolución Nº R-642-99, la referida Dirección le otorgó la Constancia de Adecuación a las Variables Urbanas Fundamentales (en lo sucesivo la ‘CONSTANCIA’), con base en la nueva solicitud interpuesta por nuestra representada, conforme se indica seguidamente: Que debido a que la propuesta no constituía una ‘edificación’ sino una antena, las únicas variables a evaluar serían la altura y el retiro. Que según la Ordenanza de Zonificación del Plan de Desarrollo Urbano Local del Sector Cuatro (Guaparo-Guataparo), el terreno en cuestión corresponde a la Zonificación AR7-2, la cual permite la instalación de los equipos indicados en el proyecto de TELCEL. Que no existían fundamentos legales ni técnicos para seguir sustanciando procedimiento administrativo sancionador alguno, dado que la construcción existente en el terreno señalado no presentaba ningún tipo de violación a las variables urbanas” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Manifestaron, que “…mediante esa misma Resolución Nº R-642-99, la Dirección de Control Urbano otorgó la Constancia de Adecuación a las Variables Urbanas Fundamentales a nuestra representada para la construcción de la RADIO BASE. Con fundamento en lo anterior, TELCEL instaló la RADIO BASE, actividad totalmente apegada a las disposiciones legales y técnicas sobre la materia. En este sentido, debe señalarse expresamente que la Resolución Nro. R-642-99 constituye un acto administrativo válido, EL CUAL NO HA SIDO IMPUGNADO EN ESTE PROCESO, NI EN ALGÚN OTRO, Y SE ENCUENTRA DEFINITIVAMENTE FIRME Y VIGENTE POR CUANTO HAN TRANSCURRIDO LOS PLAZOS DE CADUCIDAD LEGALES SIN QUE TAL RESOLUCIÓN FUESE IMPUGNADA POR TERCEROS CONSTITUYENDO ASÍ EL DOCUMENTO PÚBLICO FEHACIENTE EN EL CUAL (...) FUNDAMENTA LA PRESENTE DEMANDA” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Indicaron, que “…como consecuencia de dicho acto administrativo, mediante el cual se otorgó Constancia de Adecuación a las Variables Urbanas Fundamentales a TELCEL, decayeron y cesaron los efectos de los anteriores actos administrativos que ordenaban la paralización de la construcción de la RADIO BASE, entre ellos, los efectos de los actos administrativos que fueron impugnados por EL RECURRENTE, y de allí que nuestra representada sostenga tener un mejor derecho” (Mayúsculas y negrillas del original).
Continuaron, expresando que “El 15 de marzo de 2000, el RECURRENTE interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad (…) contra de los actos contenidos en las Resoluciones Nº R-2010-99, 1327-99 y 1310-99, (…) y no contra la CONSTANCIA que precisamente avalaba su instalación” (Mayúsculas y negrillas del original).
Alegaron, que “…Iniciado el proceso judicial (…) interpuesto por el RECURRENTE, es importante destacar que en el auto de admisión, el Tribunal omitió ordenar la notificación de TELCEL, la cual es destinataria directa de los actos objeto de impugnación (…) A pesar de ello, es el caso que sin que mediara notificación alguna de TELCEL, el proceso transcurrió de forma íntegra, recayendo sentencia sobre el fondo del asunto el 6 de julio de 2001” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Delataron, que “…ese digno Juzgado Superior declaró improcedente la acción de nulidad intentada por el RECURRENTE, advirtiendo entre otros asuntos que este último no contaba con la legitimidad para impugnar dichos actos administrativos por cuanto carecía de interés procesal para ello, dado que éstos declaraban sin lugar los recursos administrativos interpuestos por TELCEL contra los actos administrativos que ordenaban la paralización de la construcción de la Radio Base y, por lo tanto, evidentemente favorecían en todo caso a sus pretensiones…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Esgrimieron, que “El RECURRENTE apeló la decisión antes descrita y, por lo tanto, los autos fueron remitidos a la Corte Primera de Contencioso Administrativo, sin el debido conocimiento o notificación por parte de TELCEL, razón por la cual ésta nunca pudo traer los alegatos a los autos. En tal sentido, el 14 de agosto de 2002, dicha Corte dictó sentencia Nº 2002-2297, mediante la cual decidió expresamente lo siguiente: CON LUGAR la apelación ejercida (…) CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por el RECURRENTE contra los actos administrativos que habían sido impugnados, basados en que, como se desprende de la motiva de la decisión, el proyecto inicial de la RADIO BASE no se ajustaba a las variables urbanas fundamentales correspondientes a la zona en la cual se pretendía ejecutar el proyecto; ORDENÓ a la administración Municipal demoler la RADIO BASE propiedad de nuestra representada ubicada en la parcela de terreno situada en la Urbanización Camoruco, avenida 102, Montes Coa, número cívico 137-40, Jurisdicción de la Parroquia San José, Municipio Valencia (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Concluyeron, que la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ordenó la demolición de la Radio Base, apoyada en unos actos que señalaban precisamente ello, por cuanto nunca fue traído al proceso la constancia o variable urbana mediante la cual se autorizó la construcción de la Radio Base, presentada con base en el nuevo proyecto realizado por su mandante.
Argumentaron, que existe un acto nuevo, definitivamente firme y ni siquiera impugnado, que demuestra que su mandante detenta un mejor derecho que se encuentra apoyado en instrumento público fehaciente, en la medida que nunca fue construida la Radio Base con fundamento en los actos administrativos que fueron impugnados por el Recurrente, sino una totalmente distinta que se ajustaba a las variables urbanas fundamentales.
Con fundamento en los artículos 370, 371 y 376 del Código de Procedimiento Civil, solicitaron que se suspenda de manera inmediata la ejecución de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 14 de agosto de 2002, toda vez que su mandante tiene un derecho preferente al del Recurrente y al del Municipio, además de poseer la propiedad de los bienes objeto de la controversia y contar con documento público fehaciente.
Por las razones antes expuestas, solicitaron lo siguiente “Primero: que nuestra representada TELCEL ha adquirido el derecho irrevocable a mantener la Radio Base en el bien inmueble de su prioridad, suficientemente identificado en autos, derecho que se deriva amplia y suficientemente de la Resolución Nº R-642-99 emanada de la Dirección de Control Urbano del Municipio y a través de la se le otorgó a nuestra representada la constancia de Adecuación a las Variables Urbanas Fundamentales para la construcción de la Radio Base; Segundo: que dicha constancia ha adquirido plena firmeza, por no haber sido impugnada ni en sede administrativa ni en sede judicial por persona alguna, razón por la cual se trata de un supuesto de cosa juzgada administrativa, ya que para esta fecha y desde hace mucho tiempo atrás, no cabe recurso administrativo ni judicial alguno; Tercero: En pagar las costas derivadas de este proceso judicial de tercería. (…) que al no haberse producido ejecución alguna en este proceso judicial de nulidad, se admita la presente demanda de tercería (…) que la pretensión de nuestra representada se encuentra sustentada o fundamentada en documento público fehaciente, como es precisamente La Constancia, muy respetuosamente requerimos se ordene la suspensión inmediata de la Sentencia Nº 2002-2297 dictada por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo el 14 de agosto de 2002, tal y como lo dispone el artículo 376 del CPC, sin que se exija caución”.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 12 de enero de 2010, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte declaró Improcedente la demanda de tercería interpuesta, con base en lo siguiente:
“(…) Siendo así, debe determinarse, en primer término, si en etapa de ejecución de sentencia puede un tercero ejercer la vía de la tercería para relevar la validez y eficacia de una sentencia con autoridad de cosa juzgada. A este respecto, el artículo 376 del Código de Procedimiento Civil establece: (…)
Como se aprecia, el Código de Procedimiento Civil, permite la tercería antes de haberse ejecutado la sentencia, la cual no se ha verificado todavía en la presente causa, por cuanto justamente se encuentra en fase de ejecución, es decir, en la realización de los pasos necesarios para logra ejecutar la sentencia dictada por la Corte Primera de Contencioso Administrativo, por lo cual la tercería estaría ajustada a derecho. (…)
En este mismo sentido, se puede apreciar la sentencia Nro. RC-00018 dictada el 02 de febrero 2006, por la misma Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que se considera que existe un criterio consolidado, y por tanto jurisprudencia en ese sentido.
Como se aprecia, es factible ejercer la tercería en fase de ejecución, por cuanto la única limitante que existe es que la sentencia se ha ejecutado, empero si se encuentra en fase de ejecución, como sucede en la presente causa, la tercería en admisible. En consecuencia, resulta plenamente válida la tercería ejercida por Telcel Celular, C.A., en la presente causa, y así declara.
Resuelto lo anterior, debe determinarse la competencia de este Tribunal para conocer del presente asunto, observándose que ella se encuentra establecida en el artículo 371 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala que ‘La intervención voluntaria de terceros a que se refiere el ordinal 1° del artículo 370, se realizará mediante demanda de tercería dirigida contra las partes contendientes, que se propondrá ante el Juez de la causa en primera instancia. De la demanda se pasará copia a las partes y la controversia se sustanciará y sentenciará según su naturaleza y cuantía’.
Tratándose que este Tribunal fue el que conoció en primera instancia del juicio principal interpuesto por Ildemaro Meneses Nessy contra la Alcaldía del Municipio Valencia, Estado Carabobo, resulta el competente, de conformidad con el artículo supra transcrito para conocer de la demanda de tercería. En consecuencia, este Tribunal se declara competente para conocer del presente asunto y así se declara.
Definido lo anterior, y entrando en el conocimiento de la causa, se aprecia que Telcel Celular, C.A., interpone la tercería por cuanto alega que los actos administrativos impugnados por el ciudadano Ildemaro Meneses Nessy, se encuentran dirigidos a Telcel Celular, C.A., y en los mismos la Alcaldía de Valencia, Estado Carabobo, niega los permisos para la instalación de una Radio Base en el terreno contiguo a la propiedad del mencionado ciudadano, por no ajustarse a las variables urbanas fundamentales de la zona.
Que el ciudadano Ildemaro Meneses Nessy impugnó actos administrativos que le favorecían, por cuanto justamente impedían que Telcel Celular, C.A., instalara la Radio Base en el mencionado terreno. Empero, mientras el ciudadano Ildemaro Meneses impugnaba esos actos administrativos, Telcel Celular, C.A. se ajustó a los requisitos impuestos por la Alcaldía de Valencia, C.A, Estado Carabobo, en los actos administrativos que impedían la construcción de la Radio Base, y solicitó nuevamente a la Alcaldía de Valencia, la revisión de las variables urbanas fundamentales.
En esa nueva revisión, la Alcaldía de Valencia constató la legalidad de la Radio Base y mediante la Resolución Nro. R-642-99, dictada el 20 diciembre 1999, la Dirección de Control Urbano de la mencionada Alcaldía, otorgó la Constancia de Adecuación a las Variables Urbanas Fundamentales a Telcel Celular, C.A., para la construcción de la Radio Base, por lo cual, la instalación de esa Radio Base se encuentra ajustada a las disposiciones legales que regulan la materia, y por tanto la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso administrativo ordena la demolición de una Radio Base ilegal, que no se ajustaba a las variables urbanas fundamentales y que por ello nunca llegó a construirse, es decir, la sentencia ordena la demolición de algo que Telcel Celular, C.A., no llego a construir.
Visto lo anterior, debe este Tribunal referirse a la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, cuya ejecución se busca impedir con la tercería interpuesta. Al respecto la Corte señala en su decisión del 14 agosto 2002, lo siguiente:
(…)
Como se aprecia de la sentencia transcrita, el interés que insta al ciudadano recurrente para demandar la nulidad de los actos administrativos que negaban la instalación de la Radio Base, y que por tanto le favorecían, lo constituye el motivo por el cual la Alcaldía de Valencia niega la instalación. En efecto, la Alcaldía del Municipio Valencia, Estado Carabobo, niega la instalación de las Radio Base, por motivos de forma, es decir, porque debía verificarse la ‘altura y el perfil del eje de la vía’, sin tomar en cuenta que dado la naturaleza de la obra a realizar, de conformidad con la Variables Urbanas vigentes en el Municipio Valencia para ese momento, la construcción de la Radio Base no se podía realizar en ese terreno.
Ello fue lo establecido por la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo supra citada, donde, además, la Corte hace referencia a jurisprudencia de ella misma que trata el tema de la instalación de Radios Trasmisores, similares a las de autos. Señala la Corte: (…)
Como se aprecia, de conformidad con la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no podía Telcel Celular, C.A. instalar la Radio Base en la parcela de terreno situada en la Urbanización Camoruco, avenida 102 Montes de Oca, Número Cívico 137-40, Parroquia San José, Municipio Valencia, Estado Carabobo porque afectaba las variables urbanas fundamentales de la zona.
Independiente de los cambios que ha introducido al proyecto de la radio base, por cuanto, justamente, de conformidad con la sentencia de la Corte lo prohibido era la Radio Base.
En consecuencia, el acto administrativo que utiliza Telcel Celular, C.A., como fundamento de la tercería, la Resolución Nro. R-642-99 dictada el 20 diciembre 1999 por la Dirección de Control Urbano de la mencionada Alcaldía, en la cual se le otorgó la Constancia de Adecuación a las Variables Urbanas Fundamentales a la construcción de la Radio Base es completamente ilegal, por cuanto realiza cambio aislado de la zonificación del inmueble donde se construye la radio base, lo cual se encuentra prohibido, de conformidad a lo establecido en el artículo 102 y 113 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
Por tanto, se trata de acto administrativo que adolece de la causal de nulidad absoluta, artículo 19, ordinal 1, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que produce ningún efecto jurídico válido, y así se declara.
Siendo así, no existe fundamento jurídico válido por parte de Telcel Celular, C.A., que impida la ejecución de la sentencia dictada el 14 agosto 2002, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, debiendo en consecuencia declararse improcedente la tercería formulada por Telcel Celular, C.A, presentada ante este Tribunal el 15 noviembre 2009 y tramitada en pieza separada del expediente 6927. Así se decide.
Debe expresarse que la anterior motivación se realiza independiente de la confesión ficta en la cual incurrió el ciudadano Ildemaro Meneses Nessy, por cuanto se trata de análisis de normas legales, donde se encuentra involucrado el orden público y además por el privilegio procesal que goza el Municipio de conformidad a lo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Así se decide.
(…)
De conformidad con lo expuesto, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela declara IMPROCEDENTE la demanda de tercería interpuesta...” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

-III-
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 13 de agosto de 2014, los Abogados Miguel Mónaco y Carlos Briceño Moreno, actuando como Apoderados Judiciales de la demandante, fundamentaron la apelación en los términos siguientes:
Que, su mandante se encuentra en todo su derecho de intervenir de manera voluntaria en el presente procedimiento con la especial condición de tercero, condición ésta que le permite reclamar sus derechos por considerarlos preferentes, según lo establecido en el ordinal primero de los artículos 370 y 371 del Código de Procedimiento Civil.
Manifestaron, que a través del presente proceso su mandante logró demostrar plenamente que ha adquirido el derecho irrevocable a mantener la Radio Base en el bien inmueble de su propiedad, derecho que se deriva de la Resolución Nº R-642-99, emanada de la Dirección de Control Urbano del Municipio demandado a través de la cual, le otorgó a su representada la Constancia de Adecuación a las Variables Urbanas Fundamentales para la construcción de la Radio Base.
Arguyeron, que el ciudadano Ildemaro Meneses Nessy quedó confeso en el presente caso, toda vez, que no contestó a la demanda en el lapso establecido y tampoco presentó prueba que lo favoreciera. Por lo que respecta al Municipio, aún bajo el privilegio del artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, no fue traído al proceso prueba alguna que desvirtuara el elemento central, como lo es, que su mandante ostenta pleno derecho a mantener la Radio Base derivada de un acto administrativo válido definitivamente firme, sin que se haya promovido el único elemento que lo pudiese desvirtuar, a saber, que el mismo hubiere sido revocado o anulado.
Denunciaron, que la sentencia apelada incurrió en un error de juzgamiento al no apreciar que la demanda de tercería se fundamenta en la existencia de un título jurídico válido cuya nulidad no ha sido demandada por el recurrente ni en el presente juicio ni en algún otro, de manera que no puede ordenarse la demolición de la Radio Base ante la existencia de ese acto administrativo.
Esgrimieron, que no tomó en consideración que los actos impugnados por el Recurrente se encuentran relacionados contra las Resoluciones Nros. R-2010-99, 1327-99 y 1310-99, que inicialmente habrían ordenado la paralización de la Radio Base por no ajustarse a las Variables Urbanas Fundamentales.
Señalaron, que con posterioridad a la emisión de tales actos y a los fines de ajustarse a la normativa reguladora de la materia, su mandante presentó un nuevo proyecto, y mediante Resolución Nº R-642-99 la Dirección de Control Urbano del Municipio demandado otorgó la Constancia de Adecuación a las Variables Urbanas Fundamentales, constituyendo así, el documento público fehaciente en el cual su mandante apoya la presente demanda.
Por otra parte, denunciaron que la sentencia apelada incurrió en el vicio de ultrapetita al declarar ilegal la Constancia de Adecuación a las Variables Urbanas Fundamentales sobre la cual su representada fundamenta la presente demanda, pese a que ese acto administrativo no ha sido objeto en el presente juicio ni en algún otro.
De igual forma, indicaron que el fallo apelado incurrió en inmotivación ya que, no expone las razones de hecho y de derecho para arribar a tal conclusión, lo cual coloca a su representada en estado de indefensión, pues declaró la ilegalidad de la Constancia de forma sobrevenida sin que tal pronunciamiento haya sido solicitado en el presente juicio.
Por las razones antes expuestas, solicitaron se declare Con Lugar el recurso de apelación ejercido y en consecuencia, se Revoque la sentencia apelada.

-IV-
COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo previsto en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación ejercido el 26 de marzo de 2010, por el Abogado Fernando Lafée Carnevali, actuando como Apoderado Judicial de la parte demandante, contra la sentencia de fecha 12 de enero de 2010, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte que declaró Improcedente la demanda de tercería interpuesta. Así se declara.

-V-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Declarada como ha sido la competencia, es menester para esta Corte delimitar el ámbito objetivo de la presente controversia la cual se circunscribe a la pretensión de la Sociedad Mercantil Telcel, C.A., hoy, Telefónica Venezolana C.A., consistente en que se le reconozca el derecho irrevocable a mantener la Radio Base ubicada en la parcela de su propiedad situada en la Urbanización Camoruco, avenida 102, Montes de Oca, número cívico 137-40, Jurisdicción de la Parroquia San José, Municipio Valencia del estado Carabobo, derecho que a su decir, deriva de la Resolución Nº R-642-99 de fecha 20 de diciembre de 1999, emanada de la Dirección de Control Urbano del mencionado Municipio, a través de la cual, se otorgó la Constancia de Adecuación a las Variables Urbanas Fundamentales para la construcción de la referida Radio Base. En virtud de ello, solicitó la suspensión inmediata de la sentencia Nº 2002-2297, dictada en fecha 14 de agosto de 2002, por esta Corte Primera, y que se condene en costas a los codemandados.
• De la apelación
Vista las consideraciones expuestas, debe esta Alzada pronunciarse sobre los alegatos expuestos en la apelación ejercida por la parte demandante, para lo cual, observa:
Los vicios en los que supuestamente incurre la sentencia de fecha 12 de enero de 2010, son: i) error de juzgamiento, ii) incongruencia (ultrapetita), e iii) inmotivación. A continuación, por razones de orden público, se pasará a resolver el segundo de los vicios delatados y al efecto, tenemos que:
De acuerdo a las exigencias impuestas por la legislación procesal, toda sentencia debe contener una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia (vid., ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil).
Así, para cumplir con tal requisito de forma, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas, por el contrario, el contenido de la sentencia ha de ser comprensible, cierta, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades, debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate y de esa manera dirimir el conflicto de intereses que le ha sido sometido en el proceso (vid. sentencia Nº 1996/2001, del 29 de septiembre, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Inversiones Branfema, S.A.,).

Estas exigencias, como requisitos fundamentales e impretermitibles de las sentencias, han sido categorizados por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia.
En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que la decisión debe dictarse “con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas”. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el Juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes (ultrapetita), o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos. Precisamente ante el primer supuesto, se estará en presencia de una incongruencia positiva, pues el Juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial al cual fue sometido.
En el caso bajo examen, con el objeto de verificar si el fallo apelado cumplió con los extremos exigidos en el ordinal 5º del artículo 243 del Código del Procedimiento Civil, evidencia esta Alzada, que el Juzgado A quo declaró que: “…la Resolución Nro. R-642-99 dictada el 20 diciembre 1999 por la Dirección de Control Urbano de la mencionada Alcaldía, en la cual se le otorgó la Constancia de Adecuación a las Variables Urbanas Fundamentales a la construcción de la Radio Base es completamente ilegal, por cuanto realiza cambio aislado de la zonificación del inmueble donde se construye la radio base, lo cual se encuentra prohibido, de conformidad a lo establecido en el artículo 102 y 113 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Por tanto, se trata de acto administrativo que adolece de la causal de nulidad absoluta, artículo 19, ordinal 1, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que produce ningún efecto jurídico válido, y así se declara…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Ahora bien, aprecia esta Alzada que el objeto de la presente demanda tiene como propósito verificar si la parte actora ostenta el derecho preferente e a mantener la Radio Base ubicada en la parcela de su propiedad situada en la Urbanización Camoruco, avenida 102, Montes de Oca, número cívico 137-40, Jurisdicción de la Parroquia San José, Municipio Valencia del estado Carabobo, derecho que a su decir, deriva de la Resolución Nº R-642-99 de fecha 20 de diciembre de 1999, emanada de la Dirección de Control Urbano del referido Municipio.
Ello así, leídos los argumentos de las partes y tratándose de una demanda de tercería, el Juzgado de Instancia debió limitarse a constatar si el tercero que se opone a la ejecución de la sentencia logró demostrar plenamente que ha adquirido el derecho preferente a mantener la Radio Base en la parcela de su propiedad, esto es, verificar si consignó el documento fundamental capaz de suspender la ejecución de la sentencia Nº 2002-2297, dictada por esta Corte Primera el 14 de agosto de 2002, según lo dispone el ordinal 1º del artículo 370 y los artículos 371 y 376 del Código de Procedimiento Civil.
Por tanto, al pronunciarse el Juzgado de Instancia sobre la supuesta ilegalidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº R-642-99 de fecha 20 de diciembre de 1999, emanada de la Dirección de Control Urbano del Municipio Valencia del estado Carabobo, incurrió en ultrapetita, toda vez que abarcó con su pronunciamiento planteamiento concretos que no constituyen el objeto de la pretensión propuesta por la demandante (tercero interviniente), lo cual, ineludiblemente causó una vulneración en el derecho a la defensa de ésta, al ser declarada la nulidad de un acto administrativo que no ha sido objeto del presente juicio, y sin haberle permitido a las partes presentar sus argumentos de defensa o de consignar los elementos probatorios con el propósito de desvirtuar los supuestos vicios de nulidad que afectaban al acto antes aludido.
Por consiguiente, resulta claro que al haberse pronunciado el Juzgado en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, sobre aspectos no pretendidos en la demanda, incurrió en el vicio de incongruencia positiva o ultrapetita, infringiendo los artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil, siendo forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar CON LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 26 de marzo de 2010, por la parte demandante, e INOFICIOSO conocer los restantes alegatos presentados en la fundamentación y contestación de la apelación. Así se decide.
Como consecuencia de lo anterior, se ANULA el fallo dictado en fecha 12 de enero de 2010 (conjuntamente con la aclaratoria del 23 de marzo de 2010, dictada por el referido Juzgado). Así se decide.

• Del mérito del asunto
Anulado como ha sido el fallo dictado por el Juzgado de Instancia, debe este Órgano Jurisdiccional conocer de la demanda de tercería interpuesta en fecha 15 de noviembre de 2007, conforme con lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para lo cual, observa:
Tal como fue señalado supra, el presente caso se circunscribe a la pretensión de la Sociedad Mercantil Telcel, C.A., hoy, Telefónica Venezolana C.A., consistente en que se le reconozca el derecho irrevocable a mantener la Radio Base ubicada en la parcela de su propiedad, derecho que a su decir, deriva de la Resolución Nº R-642-99 de fecha 20 de diciembre de 1999, emanada de la Dirección de Control Urbano del Municipio Valencia del estado Carabobo, a través de la cual se otorgó la Constancia de Adecuación a las Variables Urbanas Fundamentales para la construcción de la referida. En virtud de ello, solicitó la suspensión inmediata de la Sentencia Nº 2002-2297 dictada por esta Corte Primera el 14 de agosto de 2002, y que se condene en costas a los codemandados.
Con respecto a la pretensión de autos, es de indicar que el ciudadano Ildemaro Meneses Nessy (codemandado), si bien opuso las cuestiones previas previstas en el ordinal 1º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil (vid., folios 67 al 75 de la I pieza del expediente), las cuales fueron declaradas improcedentes (vid., folios 146 al 154), el mismo no dio contestación a la demanda de tercería dentro del lapso legalmente establecido para ello, así como tampoco, promovió pruebas que lo favoreciera (vid., folios 175 al 196), lo que conlleva a que se considere que ocurrió en una confesión ficta. Así se establece.
Por lo que respecta al Municipio codemandado, si bien no dio contestación a la demanda de tercería, la misma ha de entenderse contradicha en todas sus partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (Gaceta Oficial No. 38.204 del 8 de junio de 2005), aplicable ratione temporis. Así se establece.
Ahora bien, previo a cualquier pronunciamiento sobre los argumentos de hecho y derecho en que la Sociedad Mercantil Telcel C.A., hoy Telefónica Venezolana C.A., fundamenta la presente demanda, debemos recordar los antecedentes que dieron origen a la misma, y al efecto tenemos:
La parte demandante es una empresa cuya actividad principal es la prestación de servicio público de telecomunicaciones conforme con las concesiones otorgadas por la República. Para cumplir con dicho objetivo, dicha empresa tuvo la necesidad de desplegar los puntos de repetición radio y bases a lo largo y ancho del país. Entre dichas radio bases se encuentra la que está ubicada en la parcela de su propiedad situada en la Urbanización Camoruco, avenida 102, Montes de Oca, número cívico 137-40, Jurisdicción de la Parroquia San José, Municipio Valencia del estado Carabobo.
En virtud de lo anterior, la demandante presentó ante el Municipio demandado una consulta de factibilidad para solicitar la instalación de equipos de telefonía celular en el terreno antes mencionado. Dicha consulta fue contestada el 29 de mayo de 1998, mediante oficio Nº 0264-98, a través del cual, se pronunció favorablemente en cuanto a la zonificación que regulaba dicho terreno (R6) Residencial Multifamiliar y C2 (Comercio Comunal) (vid., folios 20 y 21 de la I pieza del expediente judicial).
Presentado el proyecto de edificación y revisado el mismo, la parte actora fue notificada de la Resolución Nº R-004-99 del 15 de enero de 1999, emanada de la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio demandado mediante la cual se ordenó la paralización de la obra visto el incumplimiento de las Variables Urbanas Fundamentales relativas a la altura permitida en el sector y a la afectación vial. Igualmente, se informó que debía obtener la constancia de adecuación a las Variables Urbanas Fundamentales (vid., folio 22 de la I pieza del expediente judicial).
Contra la referida decisión, se interpuso recurso de reconsideración, resuelto Inadmisible mediante Resolución Nº R-210-99, del 17 de mayo de 1999, y señalándose que la factibilidad concedida mantenía su vigencia, siempre y cuando se adecuara a las Variables Urbanas Fundamentales, esto es, cumpliera con la altura y el perfil correspondiente (vid., folios 23 al 25 de la I pieza del expediente judicial). De igual forma, se ejerce recurso jerárquico, declarado sin lugar en fecha 21 de septiembre de 1999, mediante Resolución Nº 1310-99, corregido mediante Resolución Nº 1327-99, única y exclusivamente en lo concerniente al retiro vial, pero ratificando el criterio sobre la ausencia de ajuste del primer proyecto a las Variables Urbanas Fundamentales.
Por las circunstancias antes expuestas, la parte demandante presentó un nuevo proyecto de edificación ante la Dirección de Control Urbano del Municipio Valencia del Estado Carabobo para la construcción de la Radio Base, y en fecha 20 de diciembre de 1999, mediante Resolución Nº R-642-99, la referida Dirección otorgó la Constancia de Adecuación a las Variables Urbanas Fundamentales, con base en la nueva solicitud interpuesta (vid., folios 46 al 50 de la I pieza del expediente judicial).
En este mismo orden de ideas, se observa que el ciudadano Ildemaro Meneses Nessy (codemandado en la presente causa) en fecha 15 de marzo de 2000 interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad únicamente contra los actos Nros. R-2010-99, 1327-99 y 1310-99, antes identificados.
De la controversia de nulidad descrita, correspondió conocer al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, quien en fecha 6 de julio de 2001, declaró Improcedente el recurso interpuesto por el ciudadano Ildemaro Meneses Nessy, al carecer de legitimidad para actuar (vid., folios 26 al 45 de la I pieza del expediente judicial).
Contra la referida decisión, se ejerció el recurso ordinario de apelación ante la Corte Primera, quien en fecha 14 de agosto de 2002, mediante sentencia Nº 2002-2297, declaró: i) Que, el ciudadano Ildemaro Meneses Nessy, en su condición de vecino adyacente a la parcela de terreno en la cual se permitió la instalación de la radio base, tenía legitimidad para actuar pues a pesar de no ser destinatario directo de los actos impugnados, éstos afectaban sus derechos; ii) Que la autoridad municipal incurrió en una conducta omisiva, al no prohibir a la empresa Telcel C.A., hoy, Telefónica Venezolana C.A., la instalación de la radio base y que, por el contrario, se limitó a advertir que se debía verificar la altura y el perfil del eje de la vía; y iii) Que la Administración no se pronunció sobre la extralimitación de la autorización del uso correspondiente a la parcela adyacente a la propiedad del recurrente convalidando el cambio aislado, prohibido en los artículos 102 y 113 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
En razón de lo anterior, anuló los actos administrativos Nros. R-210-99 y R-1327-99 emanadas del Director de Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio Valencia del Estado Carabobo, y la Resolución No. R-1310-99, dictada por el Alcalde del mencionado Municipio, y ordenó la demolición de las instalaciones de la radio base (vid., folios 79 al 99 de la I pieza del expediente judicial).
En fecha 22 de noviembre de 2002, los Apoderados Judiciales de Telcel, C.A., hoy, Telefónica Venezolana C.A., ejercieron amparo constitucional contra la decisión de fecha 14 de agosto de 2002, la cual culminó con el abandono del trámite declarado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 9 de noviembre de 2005.
De otra parte, llegado los autos al Juzgado Superior, la demandante presentó escrito de oposición a la ejecución de la sentencia Nº 2002-2297, siendo declarado Inadmisible el 26 de julio de 2006, en virtud que la misma no había sido parte en el juicio de nulidad (vid., folio 109 al 115 la primera pieza del expediente Judicial). En razón de lo anterior, los Apoderados Judiciales del demandante, apelaron de la aludida decisión, y en consecuencia, ordenó su remisión a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, a los fines de proveer al respecto (vid., folio 116 al 119 la primera pieza del expediente judicial).
Dentro de ese marco, tiene conocimiento esta Corte por hecho notorio judicial, que en fecha 9 de agosto de 2012, mediante sentencia Nº 2012-1815, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declaró “Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido (…) SIN LUGAR el recurso de apelación (…) CONFIRMA el fallo apelado (…) [y] ORDENA al [aludido] Juzgado Superior (…) que emita un pronunciamiento respecto al DECRETO DE EJECUCIÓN VOLUNTARIA de la [prenombrada] sentencia…”.
Ahora bien, tomando en consideración lo antes indicado, observa este Órgano Judicial que después de la sentencia Nº 2002-2297, dictada por esta Corte Primera, el tercero demandante, quien no fue notificado en ese procedimiento de nulidad, ha agotado múltiples vías para que se le reconozca el derecho a mantener la Radio Base ubicada en la parcela de su propiedad (Urbanización Camoruco, avenida 102, Montes de Oca, número cívico 137-40, Jurisdicción de la Parroquia San José, Municipio Valencia del estado Carabobo), derecho que a su decir, deriva de la Resolución Nº R-642-99 de fecha 20 de diciembre de 1999, emanada de la Dirección de Control Urbano del Municipio Valencia del estado Carabobo, mediante la cual, se otorgó la Constancia de Adecuación a las Variables Urbanas Fundamentales para la construcción de la Radio Base.
Por lo anterior, y en virtud de la sentencia del 26 de julio de 2007, dictada por el Juzgado A quo, quien le reconoció el carácter de tercero y que por esa razón disponía de la vía de la intervención voluntaria (distinta a la oposición a la ejecución de la sentencia reservada a las partes en juicio), la demandante ejerció la presente demanda de tercería, a objeto de reclamar sus derechos por considerarlos preferentes, según lo establecido en el ordinal 1º del artículo 370 y los artículos 371 y 376 del Código de Procedimiento Civil.
Establecido lo anterior, corresponde a esta Alzada decidir la demanda de tercería interpuesta y al efecto, es pertinente traer a colación los artículos 370 (ordinal 1º), 371 y 376 del Código de Procedimiento Civil, a falta de regulación expresa de dicha figura en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. La normativas ut supra señalan lo siguiente:
“Artículo 370. Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas, en los casos siguientes:
1º. Cuando el tercero pretenda tener un derecho preferente al del demandante…”.
Artículo 371. La intervención voluntaria de terceros a que se refiere el ordinal 1º del artículo 370, se realizará mediante demanda de tercería dirigida contra las partes contendientes, que se propondrá ante el Juez de la causa en primera instancia…”.
Artículo 376. Si la tercería fuere propuesta antes de haberse ejecutado la sentencia, el tercero podrá oponerse a que la sentencia sea ejecutada cuando la tercería apareciere en instrumento público fehaciente. En caso contrario, el tercero deberá dar caución bastante, a juicio del Tribunal para suspender la ejecución definitiva. En todo caso de suspensión de la ejecución, el tercero será responsable del perjuicio ocasionado por el retardo, si la tercería resultare desechada…” (Negrillas de esta Corte).

De las normas antes transcritas, se observa que la tercería es un medio o vía precisa que el legislador ha dado a los terceros procesales que, en principio no figuran en el juicio como actor o demandado, pero que debido a su especial posición jurídica, se encuentran unidas con los sujetos o con el objeto de ese proceso judicial, de tal manera que tienen un interés legítimo en las resultas de la sentencia que allí se dicte (Rafael Ortíz Ortíz. Teoría General del Proceso. Pág. 541. Editorial Frónesis. Caracas 2004).
En el caso de autos, la tercería solicitada por Telcel C.A., hoy, Telefónica Venezolana C.A., se fundamenta concretamente en el artículo 376 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto pretende que se suspenda la ejecución de la sentencia Nº 2002-2297, dictada en fecha 14 de agosto de 2002, por esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (que ordenó la demolición de las instalaciones de la Radio Base ubicada en el inmueble de su propiedad), fundamentándose en la Resolución Nº R-642-99, mediante la cual se otorgó la Constancia de Adecuación a las Variables Urbanas Fundamentales para la construcción de la referida.
En ese sentido, manifestó que dicho acto administrativo no lo pudo hacer valer en el juicio de nulidad interpuesto por el ciudadano Ildemaro Meneses Nessy, por cuanto no fue notificado, pese a ser el propietario del bien inmueble objeto del referido juicio.
Ahora bien, la norma contenida en el artículo 376 del Código de Procedimiento Civil establece que, propuesta la tercería en etapa de ejecución, pueden los terceros oponerse a la misma, a cuyos efectos se requiere que la tercería esté fundada en instrumento público fehaciente, dejando a salvo la posibilidad (en el caso que no estuviere fundada), de acordarse la suspensión de la ejecución, previo el otorgamiento de una caución suficiente, que corresponderá fijar al Tribunal de la causa, sin perjuicio de la responsabilidad del tercero por los daños que el retardo en la ejecución pudiera causarse, si la tercería resultare desechada.
En este orden de ideas, debe esta Corte citar la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 24 de octubre de 2003, (caso Comercial Roliz Valencia S.R.L), en la cual dejó sentado que:
“…Observa esta Sala, que en la sentencia recurrida, que confirmó la decisión dictada por el Juzgado de Municipio, se anuló el auto de admisión de la tercería, se ordenó la devolución de la caución y que se continuara con la fase de ejecución del juicio principal, en virtud de que no fue acompañado a la demanda de tercería documento fehaciente que fundamente la suspensión de la ejecución. (…) El artículo 376 del Código de Procedimiento Civil, además, presta una utilidad para la eficacia de la justicia, suspendiendo la ejecución no terminada, cuando se presente título fehaciente o caución que garantice al ejecutante la indemnización de eventuales perjuicios (…) el instrumento público fehaciente que debe presentar el tercero con el objeto de lograr la suspensión de la ejecución de la sentencia, debe acreditar plenamente la existencia y exigibilidad de su derecho y se refiere en general al documento público o privado, reconocido judicialmente…” (Negrillas de esta Corte).
De conformidad con la sentencia parcialmente transcrita, es de indicar que mientras exista juicio pendiente, aún cuando se encuentre en fase ejecutiva y antes de ejecutarse la sentencia, la intervención voluntaria de terceros podrá proponerse contra las partes contendientes alegando un derecho preferente sobre aquéllos y trayendo a los autos el instrumento público fehaciente, del cual se derive tal derecho.
En ese mismo sentido, con respecto a la instrumentalidad de esta vía, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nº 1.294, dictada en fecha 8 de octubre de 2013 (caso: Eise Mora Zarate y otros), conociendo de la apelación de un amparo contra sentencia, estableció que la situación jurídica del tercero debe ser esclarecida, y la vía correcta para ello es la tercería, a fin que dentro del procedimiento ordinario por el cual se tramita la demanda y que procura la plena prueba, se logre aclarar sin duda la posición del tercero (si bien el fallo se refirió a los bienes del tercero afectados por una medida cautelar erradamente practicada sobre esos bienes, las consideraciones expuestas por la Sala son perfectamente aplicables al caso de autos). En tal sentido, se precisó lo siguiente:
“(…) En este contexto, esta Sala debe traer a colación la sentencia N° 80 de fecha 10 de febrero de 2009, que estableció lo siguiente: (…)
De la señalada sentencia se puede concluir, que cuando los bienes del tercero tienen alguna relación con la causa y ellos son objeto de la medida, ese enlace que hace posible que la medida erradamente se haya practicado sobre esos bienes, debe ser esclarecida por el tercero, cuya situación jurídica no es clara, y la vía correcta para ello es la tercería (…)
Aunado a lo antes expuesto, esta Sala considera necesario realizar un somero análisis del artículo 376 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala que si la tercería fuere propuesta antes de haberse ejecutado la sentencia, el tercero puede oponerse a que dicha ella sea ejecutada, cuando la tercería apareciere fundada en instrumento público fehaciente, en caso contrario el tercero deberá dar caución suficiente, a juicio del tribunal, para suspender la ejecución de la sentencia definitiva, siendo en todo caso responsable el tercero del perjuicio ocasionado por el retardo si la tercería resultare desechada.
Al respecto el autor Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo III, explica que el tercero puede intervenir mientras exista juicio pendiente, aun cuando se encuentre en fase ejecutiva, sin que ello signifique que pretenda la revisión de la cosa juzgada, pues ésta no le es oponible dado el principio de la relatividad de la misma, consagrada en el artículo 1395 del Código Civil, según el cual la autoridad de la cosa juzgada no procede sino respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia y es necesario que la cosa demandada sea la misma, que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa, que sea entre las mismas partes y que éstas vengan al juicio con el mismo carácter que en el anterior. El artículo 376 del Código de Procedimiento Civil, además, presta una utilidad para la eficacia de la justicia, suspendiendo la ejecución no terminada, cuando se presente título fehaciente o caución que garantice al ejecutante la indemnización de eventuales perjuicios. Igualmente, el mencionado autor comenta que el instrumento público fehaciente que debe presentar el tercero con el objeto de lograr la suspensión de la ejecución de la sentencia, debe acreditar plenamente la existencia y exigibilidad de su derecho y se refiere en general al documento público o privado, reconocido judicialmente.
De acuerdo a lo establecido en el párrafo anterior, la Defensora Pública Agraria contaba con otra vía ordinaria para enervar los efectos de la ejecución de la sentencia accionada en amparo, como es la tercería en fase de ejecución, ya que como se explicó anteriormente esta es viable aún cuando el juicio se encuentre en vía ejecutiva (ejecución de sentencia). Y así se establece. (…)
En tal sentido, los tribunales ante la interposición de una acción de amparo constitucional, deberán revisar si en el proceso originario fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción, sin entrar a analizar la idoneidad del medio precedente, pues el carácter tuitivo de la Constitución, atribuye a las vías o medios procesales ordinarios la potestad de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que su agotamiento es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.
Aunado a todo lo anteriormente expuesto, se observa como el Juez Superior Agrario erró al momento de valorar la admisibilidad de la acción de amparo constitucional propuesta, ya que no puede valorarse que el amparo constituya el único medio capaz de ofrecer al justiciable la garantía de un proceso restablecedor de su esfera jurídica cuando hubiese sido lesionada. (…)
Establecido lo anterior, la Sala constata que la parte accionante contaba con vías judiciales idóneas contra los efectos de la referida sentencia, como lo es la apelación a la sentencia definitiva o la oposición a la ejecución de la sentencia por vía de tercería, para atacar el acto que se señaló como lesivo de derechos constitucionales. Igualmente, no se evidencia de las actas del expediente que exista una situación de hecho que permita afirmar que la quejosa pueda sufrir una desventaja inevitable o que la lesión denunciada devenga en irreparable por la circunstancia de utilizar y agotar la vía judicial previa, porque los medios procesales preexistentes son insuficientes para restablecer la situación jurídica infringida, o cuando su procedimiento -dada la naturaleza de la infracción alegada- no cumple con la finalidad de lograr la protección de forma inmediata.(…)
Finalmente, estima la Sala que debe declarar con lugar la apelación interpuesta, revocar el fallo proferido por dicho órgano jurisdiccional el 11 de julio de 2012, así como la medida cautelar decretada el 26 de noviembre de 2012 y, en consecuencia, declarar inadmisible la presente acción de amparo constitucional, de acuerdo a lo establecido en el artículo 6 ordinal 5 de la Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por las razones aquí expuestas” (Negrillas de esta Corte).

De la sentencia antes citada, se extrae que el tercero interviniente antes de ejercer amparo contra una decisión que le afecte en sus derechos, debe recurrir a las vías judiciales ordinarias idóneas contra los efectos de la sentencia que se pretende ejecutar, como lo es, entre otras, la demanda de tercería, para atacar el acto que señaló como lesivo a sus derechos constitucionales.
De acuerdo con las normas y sentencias antes transcritas, y circunscritos al caso de autos, es de indicar que la Sociedad Mercantil Telcel C.A., hoy, Telefónica Venezolana C.A., podía intentar la presente demanda de tercería para hacer valer su pretensión, pues aún el juicio se encuentra en fase ejecutiva, aunado a que se considera el mecanismo procesal ordinario idóneo para hacer valer su pretensión. Así se establece.
Por otra parte, debe este Órgano Judicial indicar que el tercero puede intervenir mediante demanda sin que ello signifique que pretenda la revisión de la cosa juzgada, consagrada en el artículo 1395 del Código Civil, según el cual la autoridad de la cosa juzgada “…no procede sino respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia y es necesario que la cosa demandada sea la misma, que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa, que sea entre las mismas partes y que éstas vengan al juicio con el mismo carácter que en el anterior…”, tal como lo estableció la precitada Sala Constitucional en fallo Nº 1.294, del 8 de octubre de 2013, siguiendo la doctrina autorizada al respecto (Ricardo Henríquez La Roche, Código de Procedimiento Civil, Tomo III, Pág., 185), quien ha expresado lo siguiente:
“…mientras exista juicio pendiente (aunque sea en su fase ejecutiva) el tercero puede intervenir, y ello no significa que se pretenda se revise la cosa juzgada ‘Inter Alios’, contradiciendo su autoridad propia, pues dicha cosa juzgada no le es oponible a él, dado el principio de relatividad de la misma: ‘Res Inter Alios Iuducata Aliis Neque Prodesse Neque Nocere Potest’ (artículo 1.395 del Código Civil); en otras palabras, la cosa juzgada obtenida queda incólume entre las partes, pero en la relación de las partes con el tercerista y respecto al mismo objeto, vendrá a ser otro el contenido de la cosa juzgada, si triunfa su pretensión. Si, hipotéticamente, el tercerista obtiene la suspensión de la ejecución y el triunfo en el juicio de conocimiento que incoa la tercería, el fallo que le es favorable tendrá prevalencia sobre el juicio donde él intervino, pues tanto el demandante como el demandado del juicio principal (sujetos pasivos en la tercería) habrían resultado perdidosos…” (Destacado de esta Corte).

En el caso bajo examen, la Sociedad Mercantil Telcel C.A., hoy, Telefónica Venezolana C.A., puede intentar la demanda de tercería sin que se afecte la cosa juzgada, pues en el juicio principal, el ciudadano Ildemaro Meneses Nessy (recurrente) interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra los actos Nros., R-210-99 y R-1327-99 (objeto) emanados del Director de Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio Valencia del estado Carabobo, y la Resolución Nº R-1310-99 (objeto), dictada por el Alcalde del referido Municipio (recurrido), que ordenaban la paralización de la instalación de la Radio Base, por considerar el recurrente que el proyecto no se ajustaba a las variables urbanas fundamentales.
Por lo que respecta al presente caso, las partes no tienen el mismo carácter que en el anterior, ya que el recurrente y el recurrido del juicio principal son ahora sujetos pasivos en la presente demanda de tercería, y el objeto de ésta, es la suspensión de la sentencia Nº 2002-2297, dictada por este Órgano Judicial en fecha 14 de agosto de 2002, por estimar el tercero interviniente (Telefónica Venezolana C.A.), que tiene un derecho preferente sobre el demandante.
En consecuencia de todo lo anteriormente señalado, se encuentra habilitada la Sociedad Mercantil Telcel C.A., hoy, Telefónica Venezolana C.A., para intentar la presente demanda sin que ello implique la afectación de la cosa juzgada, tal como lo ha establecido la doctrina y jurisprudencia al respecto. Así se establece.
Aclarado los particulares anteriores, y como quiera que en el presente caso la Sociedad Mercantil Telcel C.A., hoy, Telefónica Venezolana C.A., presentó la demanda de tercería por estimar que tiene un derecho preferente sobre el demandante, que a su decir, deviene de la Resolución Nº R-642-99 de fecha 20 de diciembre de 1999, mediante la cual, la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Valencia del estado Carabobo, otorgó la Constancia de Adecuación a las Variables Urbanas Fundamentales que habilita la instalación y permanencia de la Radio Base en la parcela de su propiedad, debe este Órgano Judicial verificar si el tercero interviniente cumple con la exigencia procesal prevista en el artículo 376 del Código de Procedimiento Civil y en este sentido, se observa:
En líneas preliminares, se estableció que la intervención voluntaria de terceros podrá proponerse contra las partes contendientes alegando un derecho preferente sobre aquéllos y trayendo a los autos el instrumento público fehaciente del cual se derive tal derecho.
Ahora bien, en el caso de autos, el documento que presenta la Sociedad Mercantil Telcel C.A., hoy, Telefónica Venezolana C.A., como fundamento de la presente demanda de tercería, es la Resolución Nº R-642-99, esto es, un acto administrativo definitivamente firme pues han transcurrido los plazos de caducidad sin que tal Resolución fuese impugnada por terceros interesados.
En ese sentido, siendo que el juicio principal interpuesto por el ciudadano Ildemaro Meneses Nessy (15 de marzo de 2000) tuvo como finalidad la declaratoria de nulidad únicamente de los actos administrativos Nros., R-210-99 y R-1327-99, emanados del Director de Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio Valencia del estado Carabobo, y la Resolución Nº R-1310-99, dictada por el Alcalde del referido Municipio, pese a que para la fecha, ya había sido emitida la Resolución Nº R-642-99 del 20 de diciembre de 1999, es por lo que se estima apropiado indicar que éste último acto jurídico, por encontrarse definitivamente firme, posee las características propias de todo acto administrativo: presunción de veracidad, legitimidad, ejecutividad y ejecutoriedad, siendo en consecuencia de estricto cumplimiento por parte de los interesados.

Ahora bien, es muy discutible que los actos administrativos emanados de cualquier funcionario tengan el carácter de instrumentos públicos, porque entre otras diferencias, éste solo puede ser atacado por la tacha de falsedad, mientras que el acto administrativo por cualquier clase de prueba procedente (Gordillo, Agustín. “Los actos administrativos como Instrumentos Públicos”. http://www.gordillo.com/pdf_tomo3/capitulo7.pdf) y Rengel Romberg. “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”. Tomo IV. Caracas. Editorial Arte, 1997, Pág., 153.

Por su parte, la jurisprudencia ha establecido que el acto administrativo no es por su naturaleza, un instrumento público (SPA/TSJ Nº 1195 del 4 de julio de 2007), de hecho, ha reiterado que conforman una tercera categoría dentro del género de la prueba documental, y por tanto no pueden asimilarse plenamente a los documentos públicos, ni a los documentos privados (SCS/TSJ Nro. 209 de fecha 21 de junio de 2000; SCC/TSJ Nº 24 de fecha 8 de marzo de 2005; SPA/TSJ Nros. 2877 del 29 de noviembre de 2001, 2877 de fecha 4 de diciembre de 2001, 692 de fecha 21 de mayo de 2002).

Así, la especialidad de los documentos administrativos radica, esencialmente, en que éstos exhiben una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad; sin embargo, tal presunción admite prueba en contrario. Por esa razón, este tipo de documentos se distinguen de los instrumentos públicos, porque éstos sólo pueden ser impugnados mediante la tacha de falsedad; y de los meros documentos privados, que pueden ser, incluso, desconocidos en contenido y firma por el adversario (Sala Constitucional en sentencia N° 1.307 de fecha 22 de mayo de 2003; y la sentencia Nº 1257 de fecha 12 de julio de 2007, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Sociedad mercantil Echo Chemical 2000 C.A.).

Pese a lo anteriormente expresado, respecto a la no similitud de los actos administrativos con los instrumentos públicos, es de indicar en primer lugar, que en el caso bajo examen, existe un acto jurídico válido, y como tal tiene un valor probatorio, porque como se dijo, no ha sido impugnado por terceros interesados, tampoco se trajo prueba de que haya sido revocado o anulado por la Administración demandada o por el Juez, aunado al hecho, que el acto administrativo en cuestión estableció una situación jurídica a favor de Telcel C.A., hoy Telefónica Venezolana C.A., como lo es, la habilitación para la instalación y permanencia de la radio base ubicada en el inmueble de su propiedad, decidida antes de haberse iniciado el juicio principal, y con base en una nueva solicitud interpuesta por el hoy demandante, situación cuyo contenido, aún para el año 2014 sigue en plena vigencia, pues “…se aprueba la instalación de este tipo estructura en la parcela en comento”, según oficio Nº D.P.U:302-2014, del Director de Planeamiento Urbano de la Alcaldía del Municipio Valencia del estado Carabobo, que cursa inserto al folio 81 de la III pieza del expediente judicial.
En este sentido, como quiera que en el caso de autos, no estamos en presencia de un instrumento público como lo exige el artículo 376 del Código de Procedimiento Civil que se está analizando, y no existiendo una norma en nuestro contencioso administrativo que regule estos particulares, pues nos remite a normas procesales de índole privado, relaciones vale acotar, distintas a las que se derivan de los particulares con la Administración Pública, la única conclusión lógica y jurídica es que el juez contencioso administrativo aprecie el acto administrativo en la presente demanda, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, siendo por ello insostenible la aplicación estricta de una normativa dirigida a las relaciones privadas, cuando las actuaciones administrativas deberían tener un valor probatorio de acuerdo a las normas legales que así lo establezcan (Gordillo, Agustín. “Los actos administrativos como Instrumentos Públicos”. http://www.gordillo.com/pdf_tomo3/capitulo7.pdf).

Con relación a las reglas de la sana crítica, se trata de un instrumento que el juez está obligado lógicamente a utilizar para la valoración de las pruebas en las únicas circunstancias en que se encuentra en condiciones de hacerlo, esto es, cuando la legislación no lo sujeta a un criterio predeterminado. El principio exige que el juez motive y argumente sus decisiones. Dado que se aplica exclusivamente en aquellos casos en los que el legislador ha entregado al juez el poder de valorizar libremente dicho resultado, se opone, en este sentido, al concepto de prueba legal o tasada, donde es la Ley la que fija el valor de la prueba (Montero Aroca, Juan. “La prueba en el proceso civil” 2002. Civitas. Pág., 278-279).
Por lo anteriormente establecido, en ausencia de tales normas, parece infundado pretender que se deseche una demanda de tercería cuyo fundamento es un acto administrativo, que según las regulaciones de corte privado, no tiene carácter de instrumento público, pero que por su naturaleza gozan de presunción de veracidad, legitimidad, ejecutividad y ejecutoriedad, lo cual se realza cuando no ha sido presentada la prueba en contrario.
Aunado a lo anterior, en el caso bajo examen además de la presunción de veracidad, legitimidad, ejecutividad y ejecutoriedad de la Resolución Nº R-642-99 del 20 de diciembre de 1999, que se presenta como fundamento de la demanda de tercería, también es de suma importancia resaltar, de una interpretación adminiculada de los artículos 370 (ordinal 1º), 371 y 376 del Código de Procedimiento Civil, que la exigencia consiste justamente en presentar la prueba fehaciente que acredite plenamente la existencia y exigibilidad del derecho que reclama el tercero interviniente.
Con respecto a lo que ha de entenderse como prueba fehaciente, la doctrina ha dicho que se trata de una prueba preconstituida que de fe, hasta demostración en contrario, del derecho alegado (Arminio, Borjas. “Comentarios al Código de Procedimiento Civil”, Tomo IV, Pág. 294. Caracas, 1984); o aquella capaz de demostrar el hecho sin lugar a dudas, pues por sí sola debe hacer o merecer fe (Ángel Francisco Brice. “Lecciones de Procedimiento Civil”, Tomo III, Pág. 197, Caracas 1.967). En definitiva, es la que hace prueba por sí misma, sin necesidad de adminicularla a ningún otro elemento probatorio.
Visto lo anterior, y siendo que el caso bajo examen deviene de un recurso contencioso administrativo de nulidad, estima este Órgano Judicial que la Resolución Nº R-642-99 del 20 de diciembre de 1999, emanada de la Dirección de Control Urbano del Municipio Valencia del Estado Carabobo, a través de la cual se otorgó a la Sociedad Mercantil Telcel, C.A., hoy, Telefónica Venezolana C.A., la Constancia de Adecuación a las Variables Urbanas Fundamentales para la construcción de la Radio Base, ha de tenerse como el documento fundamental y la prueba fehaciente de que el tercero interviniente ha adquirido el derecho preferente a mantener la referida en el inmueble de su propiedad. Así se establece.
En otro orden de ideas, y no menos importante es el hecho que la parte demandante es una empresa cuya actividad principal es la prestación de servicio público de telecomunicaciones conforme con la concesión otorgada por el Estado, por lo que se entiende que su ejecución afecta a una comunidad determinada, que en el caso de autos, se trata del sector Norte de la ciudad de Valencia.
Así, lo estableció la parte actora mediante escrito presentado en fecha 26 de julio de 2016, cuando refiere “…la RADIO BASE, propiedad de nuestra representada y de la cual depende el buen funcionamiento del servicio de telefonía móvil en toda la parte norte de la ciudad de valencia, por parte de TELEFÓNICA, además de DIGITEL y MOVILNET, por virtud de un servicio de interconexión (…) es de vital importancia para la prestación del servicio de telefonía móvil, (…) en la ciudad de Valencia, específicamente en el sector Norte. De acordarse la demolición de la RADIO BASE se afectará un área densamente urbana y en la cual se desempeña un alto movimiento comercial. A nivel técnico podemos señalar que la Radio Base presenta las siguientes características en cuanto al servicio: Maneja un promedio de 2245 usuarios concurrentes HSDPA en un día…” (Mayúsculas del original).
Sobre la importancia de la telefonía móvil celular, la Corte Segunda de lo contencioso Administrativo mediante sentencia dictada en fecha 26 de octubre de 2009, en el expediente AP42-N-2005-000995, caso: Telecomunicaciones Movilnet, C.A. (MOVILNET), dispuso lo siguiente:
“(…) Se observa entonces claramente la importancia de la telefonía lo que ha llevado a que históricamente sea considerada un servicio de interés general, inicialmente como servicio público y hacia finales del siglo XX como servicio universal, de manera que el operador del referido servicio debe garantizar la prestación del mismo de forma eficiente, continua e ininterrumpida, a precios asequibles y a la universalidad de individuos de un determinado territorio, es decir, procurar que todos tengan posibilidad de acceder al referido servicio.
Lo anterior puede corroborarse del propio texto de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, cuyo artículo 5 prevé que ‘El establecimiento o explotación de redes de telecomunicaciones, así como la prestación de servicios de telecomunicaciones se consideran actividades de interés general (…)’, de allí que su forma de prestación se vea sometida a correlativas rigurosidades en virtud de su naturaleza y vínculo con las necesidades básicas de los ciudadanos.
Ahora, al referirnos a la telefonía móvil estamos en presencia de nuevas tecnologías, inicialmente consideradas como lujo, pero que han evolucionado hasta un punto de comenzar a ser considerados igualmente como servicios de interés general, dado que permiten de forma sumamente eficiente y mediante diversos mecanismos, como la comunicación telefónica digital e incluso satelital, mensajería de texto, además del acceso a internet, entre otros servicios, que han logrado un enorme desarrollo en las comunicaciones humanas.
Una característica esencial común de las comunicaciones móviles es precisamente el empleo del espectro radioeléctrico, el cual, constituye un bien de dominio público, generando, lo que la doctrina española denomina ‘dependencia absoluta entre la movilidad de estas comunicaciones y el espectro radioeléctrico’ (Vid. María Asunción Torres López, Ob. Cit.).
Si bien la telefonía móvil celular se encuentra regulada por el régimen de libre mercado, su importancia e incidencia directa y esencial en las comunicaciones, conlleva a una especial observancia por parte de los órganos y entes del Estado encargados de procurar no sólo el régimen de la libre competencia, sino también su adecuada prestación, en aras de garantizar los derechos de consumidores y usuarios. (…)
En el particular caso de la telefonía móvil celular, tenemos un servicio que surgió como un lujo netamente comercial, en los inicios de la referida tecnología, la comunicación telefónica de las personas se realizaba mayormente por telefonía fija básica, la cual, era considerada un servicio de interés general, de allí que se dispusiera su prestación continua, eficiente, ininterrumpida, a precios asequibles, debiendo garantizarse su acceso a la universalidad de la población, actualmente prevista como servicio universal bajo la Ley Orgánica de Telecomunicaciones…”.

Ciertamente, en los últimos años el uso de telefonía móvil ha tenido un crecimiento muy significativo, incluso, en muchos casos, este servicio ha reemplazado a la telefonía fija. En la actualidad la telefonía móvil celular se ha convertido en un servicio público que pudiera catalogarse como esencial al desarrollo de la colectividad, no sólo en lo que concierne a las comunicaciones, puesto que la tecnología desplegada en la telefonía celular, ha desarrollado dicho servicio de manera amplia y versátil, haciendo del mismo una herramienta de trabajo y de acceso a la información, supuestos que se encuentran relacionados con derechos constitucionales y legales. Es por tanto, que su regulación es de tal forma que permita ir en estricta armonía con las necesidades de la colectividad, para así resguardar los derechos de los usuarios a la igualdad, a la seguridad y al control de calidad y eficiencia de los servicios que utilizan diariamente.
Por las razones antes expuestas, y siendo que la parte actora ha adquirido el derecho preferente a mantener la Radio Base ubicada en la parcela de su propiedad, suficientemente identificado en autos, derecho que se deriva de la Resolución Nº R-642-99 emanada de la Dirección de Control Urbano del Municipio Valencia del estado Carabobo, a través de la cual, se le otorgó la Constancia de Adecuación a las Variables Urbanas Fundamentales para la construcción de la referida, aunado al hecho, que la misma presta un servicio público a la colectividad del sector Norte de la ciudad de Valencia, que pudiera verse afectada por una interrupción en el servicio de telefonía móvil, considera esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que se han cumplido con las exigencias previstas en el ordinal 1° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, para configurar el supuesto del artículo 376 ejusdem, referente a la suspensión de la sentencia Nº 2002-2297, dictada por este Órgano Judicial el 14 de agosto de 2002. Así se declara.
Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara CON LUGAR la demanda de tercería interpuesta por los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Telcel, C.A., hoy Telefónica Venezolana C.A., contra la Alcaldía del Municipio Valencia del estado Carabobo y el ciudadano Ildemaro Meneses Nessy.
En consecuencia, se ORDENA la suspensión inmediata de la sentencia Nº 2002-2297, dictada por este Órgano Judicial el 14 de agosto de 2002, y se CONDENA en costas a la Alcaldía del Municipio Valencia del estado Carabobo y al ciudadano Ildemaro Meneses Nessy. Así se decide.
Asimismo, se ORDENA anexar copia certificada de la presente decisión a la causa principal.
-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto ejercido el 26 de marzo de 2010, por el Abogado Fernando Lafée Carnevali, actuando como Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil TELCEL, C.A., TELEFÓNICA VENEZOLANA C.A., contra la decisión de fecha 12 de enero de 2010 y su respectiva aclaratoria del 23 de marzo de ese mismo año, dictados por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, mediante las cuales declaró Improcedente la demanda de tercería interpuesta y la condenatoria en costas de la parte demandante, en la demanda de tercería interpuesta contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO y el ciudadano ILDEMARO MENESES NESSY.
2. CON LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3. ANULA el fallo apelado.
4. CON LUGAR la demanda de tercería interpuesta.
5. ORDENA la suspensión inmediata de la sentencia Nº 2002-2297, dictada por este Órgano Judicial el 14 de agosto de 2002.
6. CONDENA en costas a la Alcaldía del Municipio Valencia del estado Carabobo y al ciudadano Ildemaro Meneses Nessy.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE

La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN

El Juez,

EFRÉN NAVARRO

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA
Exp. Nº AP42-R-2010-000514
MB/3
En fecha _________________ ( ) de _______________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) ________________________ de la ___________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ________________.
El Secretario Accidental,