JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2007-000104
En fecha 9 de marzo de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano JOSÉ VIDAL CHINCHILLA, titular de la cédula de identidad Nº 5.115.697 debidamente asistido por el Abogado Virgilio Briceño (INPREABOGADO Nº 9.162), contra la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL POLITECNICA DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL (UNEFA).
En fecha 13 de marzo de 2007, se dio cuenta a la Corte, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, y en esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 28 de marzo de 2007, se admitió el recurso de nulidad y se ordenó practicar las citaciones correspondientes.
En fecha 8 de mayo de 2007, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó oficio de notificación, dirigido a la Fiscalía General de la República, el cual fue recibido en fecha 30 de abril de 2007.
En fecha 10 de mayo de 2007, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó oficio de notificación, dirigido a la Procuraduría General de la República, el cual fue recibido en fecha 9 de mayo de 2007.
En fecha 22 de mayo de 2007, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó oficio de notificación, dirigido a la Universidad Nacional Experimental Politécnica de la Fuerza Armada Nacional, el cual fue recibido en fecha 16 de abril de 2007.
En fecha 4 de julio de 2007, se recibió del Abogado Virgilio Briceño, diligencia mediante la cual solicitó se librara cartel de emplazamiento a los interesados.
En fecha 11 de julio de 2007, se libró el cartel de emplazamiento a los interesados.
En fecha 18 de julio de 2007, se recibió del Abogado Virgilio Briceño, diligencia mediante la cual retiró cartel librado por este Juzgado en fecha 11 de julio de 2007.
En fecha 31 de julio de 2007, se recibió del Abogado Virgilio Briceño, diligencia mediante la cual consignó el cartel publicado.
En fecha 20 de septiembre de 2007, se recibió de la Abogada Indira Erika Peña (INPREABOGADO) Nº 45.306, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la UNEFA, diligencia mediante la cual se da por notificada de la publicación del cartel, solicitó se aperturara el lapso probatorio y consignó copia simple del poder que acredita su representación.
En fecha 25 de septiembre de 2007, comenzó el lapso de cinco (05) días de despacho para promover pruebas en la presente causa.
En fecha 2 de octubre de 2007, culminó el lapso de cinco días de despacho para promover pruebas en la presente causa.
En esa misma fecha, se recibió de la Abogada Erika Peña, actuando en su carácter de apoderado judicial de la UNEFA, escrito de contestación a la querella.
En fecha 4 de octubre de 2007, se ordenó remitir el presente expediente a esta Corte. En esa misma oportunidad se cumplió con lo ordenado.
En fecha 11 de octubre de 2007, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente a la Juez Neguyen Torres López y se fijó el tercer día de despacho para dar comienzo a la primera etapa de la relación de la causa.
En fecha 17 de febrero de 2009, se recibió del Abogado Juan Enrique Betancourt Tovar, (INPREABOGADO) Nº 44.157, actuando en su carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante la Corte Contencioso Administrativo, diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
En fecha 22 de septiembre de 2009, se recibió de la Abogada Erika Peña, diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
En fecha 18 de octubre de 2009, se reconstituyó la Corte.
En fecha 20 de octubre de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa, se ordenó practicar las notificaciones correspondientes, y en esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 18 de noviembre de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó oficio de notificación, dirigido a la Universidad Nacional Experimental Politécnica de la Fuerza Armada Nacional, el cual fue recibido en fecha 17 de noviembre de 2009.
En fecha 1 de diciembre de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó boleta de notificación, dirigida al ciudadano José Vidal Chichilla, manifestando la imposibilidad de practicar la misma, por cuanto no fue recibido por persona alguna al dirigirse al domicilio del referido ciudadano.
En fecha 10 de diciembre de 2009, se recibió del Abogado Virgilio Briceño, diligencia mediante la cual en nombre de su representado se da por notificado en este procedimiento.
En fecha 26 de enero de 2010, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó oficio de notificación, dirigido a la Procuraduría General de la República, el cual fue recibido en fecha 14 de enero de 2010.
En fecha 20 de enero de 2010, se reconstituyó esta Corte.
En fecha 23 de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 3 de marzo de 2010, se reasignó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO y se difirió la oportunidad para la fijación de la audiencia de informes orales.
En fechas 25 de marzo, 26 de abril, 20 de mayo y 17 de junio de 2010, se difirieron las oportunidades para la fijación de la celebración de la audiencia de informes orales.
En fecha 29 de junio de 2010, se fijó el lapso de cuarenta (40) días de despacho para que las partes presenten por escrito los informes respectivos.
En fecha 10 de agosto de 2010, se recibió del Abogado Virgilio Briceño actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano José Vidal Chinchilla, diligencia mediante la cual solicitó se requiriera al ente querellado el envío del expediente administrativo.
En fecha 7 de octubre de 2010, se recibió del Abogado Virgilio Briceño actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano José Vidal Chinchilla, escrito de informes.
En fecha 20 de octubre de 2010, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines que este Órgano Jurisdiccional dictara decisión correspondiente.
En fechas 4 de noviembre y 6 de diciembre de 2010, 7 de junio y 18 de octubre de 2011, se recibió del Abogado Virgilio Briceño actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano José Vidal Chinchilla, diligencias mediante la cual solicitó que la UNEFA enviara el expediente administrativo correspondiente a este procedimiento.
En fecha 1 de noviembre de 2011, se acordó oficiar al Rector de la Universidad Nacional Experimental Politécnica de la Fuerza Armada Nacional (UNEFA), a los fines de que remitiera a esta Corte el expediente administrativo relacionado con la presente causa. En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 26 de enero de 2012, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó oficio de notificación, dirigido al Rector de la Universidad Nacional Experimental Politécnica de la Fuerza Armada Nacional (UNEFA), el cual fue recibido en fecha 19 de enero de 2012.
En fecha 17 de abril de 2012, se recibió del Abogado Virgilio Briceño, diligencia mediante la cual solicitó se ratificara el auto de fecha 1 de noviembre de 2011.
En fecha 23 de enero de 2012, se reconstituyó esta Corte.
En fecha 2 de mayo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se acordó ratificar el oficio mediante el cual se solicitó el expediente administrativo.
En fecha 14 de mayo de 2012, se acordó oficiar al Rector de la Universidad Nacional Experimental Politécnica de la Fuerza Armada Nacional (UNEFA), a los fines de que remitiera a esta Corte los antecedentes administrativos de la presente causa. En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 28 de mayo de 2012, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó oficio de notificación, dirigido al Rector de la Universidad Nacional Experimental Politécnica de la Fuerza Armada Nacional (UNEFA), el cual fue recibido en fecha 11 de mayo de 2012.
En fecha 1 de agosto de 2012, se ordenó ratificar los oficios de fecha 1 de noviembre de 2011 y 2 de mayo de 2012, mediante los cuales se solicitó al Rector de la UNEFA remitir a esta Corte los antecedentes administrativos de la presente causa. En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 25 de septiembre de 2012, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó oficio de notificación, dirigido al Rector de la Universidad Nacional Experimental Politécnica de la Fuerza Armada Nacional (UNEFA), el cual fue recibido en fecha 20 de septiembre de 2012.
En fechas 29 de enero y 9 de mayo de 2013, se recibió del Abogado Virgilio Briceño actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano José Vidal Chinchilla, diligencias mediante las cuales solicitó se ratificara la solicitud del expediente administrativo.
En fecha 17 de julio de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó oficio de notificación, dirigido al Rector de la Universidad Nacional Experimental Politécnica de la Fuerza Armada Nacional (UNEFA), el cual fue recibido en fecha 11 de julio de 2013.
En fecha 9 de diciembre de 2013, se recibió del Abogado Virgilio Briceño diligencia mediante la cual solicitó se ratificara la solicitud del expediente administrativo realizada a la UNEFA.
En fecha 7 de enero de 2014, se reconstituyó esta Corte.
En fecha 17 de enero de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, así mismo se acordó oficiar al Rector de la UNEFA, a los fines de que remitiera a esta Corte los antecedentes administrativos solicitados. En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 19 de febrero de 2014, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó oficio de notificación, dirigido al Rector de la Universidad Nacional Experimental Politécnica de la Fuerza Armada Nacional (UNEFA), el cual fue recibido en fecha 17 de febrero de 2014.
En fecha 17 de marzo de 2014, se reconstituyó esta Corte.
En fecha 26 de marzo de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez María Elena Centeno, quedó reconstituida su Junta Directiva de la siguiente manera: MIRIAM E. BECERRA T, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO; Juez Vicepresidente y EFREN NAVARRO, Juez.
En fecha 8 de diciembre de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD
En fecha 9 de marzo de 2007, el ciudadano José Vidal Chinchilla, debidamente asistido por el Abogado Virgilio Briceño, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad, con base a las siguientes consideraciones de hechos y de derecho:
Señaló, que “El ciudadano JOSÉ VIDAL CHINCHILLA ingresó el 15-09-2005 a la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL POLITECNICA DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL, UNEFA, (Núcleo Maracay, Extensión Cagua), adscrita al Ministerio de la Defensa, con el cargo de AUXILIAR DOCENTE I. (…) quedó sometido a un período de prueba no menor de un (1) año. Como la Universidad no estableció expresamente ese período de prueba se estimó el mismo en un (1) año. Durante el período de prueba sería evaluado tanto en las actividades docentes como en actividades administrativas expresamente asignadas.” (Mayúsculas y Negrillas del original).
Que, “Desde su ingreso, ininterrumpidamente, ha prestado sus servicios personales, a dedicación exclusiva, como Auxiliar Docente I, pero, como consecuencia de su rendimiento, cooperación, disciplina y conducta, también se le asignó la función de Coordinador de Instrucción Militar y Encargado de le Proveeduría de Asobies” (Negrillas del original).
De igual manera, “Fue evaluado en el período 15-09-2005 al 16-12-2005, el resulta (sic) fue “excelente”. Asimismo, fue evaluado durante el período 09-01-06 al 24-04-2006, con el mismo resultado, “excelente”. Por esos motivos, en las constancias de pago, en el rubro: Categoría, lo clasificaban en el grupo de DOCENTES ORDINARIOS FIJOS, (anexos “C”, “D”, “E” y “F”)”. (Mayúsculas y Negrillas del original).
Que, “Desde el 05-05-2006 y hasta el presente cursa el DIPLOMADO DE CAPACITACIÓN DOCENTE dictado por esa Universidad. Su rendimiento académico también ha sido excelente (…)”
Que, “Su remuneración inicial era de BS.753.916.00, más una prima por hijos de BS 178.732.00, más cesta tickets. Al momento de ser excluido de nómina 15-12-2006 percibía un sueldo básico de BS 1.085.639.00, más una prima por hijos de BS 244.666.00, más cesta tickets. Percibía todos los beneficios del personal fijo y, de igual manera, le deducían de su sueldo todos los aportes a la seguridad social, esto es, HCM, seguro social, política habitacional, paro forzoso y caja de ahorros. Todo ello consta en las constancias de pago.” (Mayúsculas y Negrillas del original).
Que, “En esas condiciones ha estado prestando sus servicios personales mi representado desde su ingreso. En octubre de 2006, por razones disciplinarias, llamó la atención a un alumno. Este se quejó ante su padre, quien resultó ser un General, con un alto cargo en el Ministerio de la Defensa. Ese Oficial le llamó y amenazó. Sin embargo, no podían sancionarlo, porque no había cometido falta alguna al aplicar el apercibimiento a ese alumno. No obstante, como consecuencia de ese hecho, por instrucciones superiores, fue puesto “a la orden del Decanato”, Núcleo Aragua, (anexo “H”).
Asimismo, “Como no había fundamento, jurídico ni fáctico para sancionarlo, han buscado otra justificación para provocar su retiro como AUXILIAR DOCENTE I de esa Universidad. El día 13-12-2006, mi representado se enteró, (anexo “I”), que el C.A. JUAN CARLOS TORRES FLORES, VICERECTOR ACADEMICO, envió un memorando al CNEL (AV). DECANO DEL NÚCLEO DE MARACAY, (…)” (Mayúsculas y Negrillas del original).
Que, “El recurrente no ha sido notificado formalmente de esa decisión. Tampoco se le ha indicado cuál de los supuestos previstos en ese artículo le han aplicado, sumiéndolo en total indefensión. Sin embargo, sin que esto implique aceptación del viciado procedimiento, hay que destacar que, en el caso de JOSE VIDAL CHINCHILLA, tales supuestos no son aplicables, primero, porque ha sido objeto de dos (2) evaluaciones, una, del 15-09-2005 al 16-12-2005, otra, del 19-01-2006 al 24-04-2006, cuyos resultados, en ambas, han sido “excelente”, segundo, porque ha hecho el curso de capacitación pedagógica y, actualmente, está cursando un DIPLOMADO EN CAPACITACIÓN DOCENTE, (anexo”G”); tercero, porque, al momento de ser excluido de las nóminas de “DOCENTES ORDINARIOS FIJOS”, tenía quince (15) meses de servicios, por ello, ha superado el período de prueba de un (1) año.” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original).
Igualmente, “El 15-12-2006 fue excluido de las nóminas de la UNEFA, Núcleo Maracay, (VIA DE HECHO). En virtud de esa forma irregular de terminar la relación de servicio existente entre él y la UNEFA ha solicitado copias del informe relacionado con el mencionado caso sobre la medida disciplinaria que aplicó a un alumno, (anexo “J”), pero no le contestaron; ha solicitado copia de su expediente administrativo, (anexo “K”), pero se lo han negado. Igual suerte ha corrido la solicitud de constancia de los cargos desempeñados en el Núcleo Maracay, Extensión Cagua, (anexo “L”). (Mayúsculas y Negrillas del original).
Reiterando, “En virtud de la actitud de la Administración y debido a los vicios del procedimiento que concluyó con su retiro, el recurrente ha decidido interponer este recurso para que el Juez Contencioso Administrativo le restituya la situación jurídica infringida, esto es, anule el acto, ordene su reincorporación al cargo que desempeñaba y ordene el pago de los sueldos dejados de percibir.”
Que “ Las autoridades universitarias han violentado el ordenamiento jurídico que regula la actividad docente en esa casa de estudios, (…) han lesionado el derecho a la defensa de mi representado (…) por cuanto han dictado una decisión que, sin cumplir las formalidades más elementales, le ha provocado un grave daño en su condición de profesional y en su situación de funcionario de carrera docente (…) el organismo querellado ha violado su derecho a ser notificado del retiro, (…) ese acto lesiona sus derechos subjetivos y sus intereses legítimos, personales y directos. (Negrillas del original).
Manifestó que “…ha sido violado su derecho a ser oído (…) y a hacerse parte en cualquier procedimiento que afectare su permanencia en la UNEFA. También ha sido violado su derecho a tener acceso al expediente, (…) Asimismo, ha sido violado su derecho a que el acto de retiro indique formalmente sus motivos, (…) de igual manera, ha sido violado su derecho a ser notificado del acto de retiro…”
Alegó “Vicios en la base legal (…) ha habido una manifestación de voluntad de la Administración expresada en la decisión de excluir al recurrente de las nóminas del personal docente, de no permitirle continuar dictando las clases que, desde hace quince meses venía impartiendo ininterrumpidamente en este Establecimiento de Educación Superior. (…) No ha habido una notificación formal, en cualquier sentido, que informe al recurrente que su relación con la UNEFA ha terminado” (Mayúsculas del original).
Asimismo, “Abuso de poder por la ausencia, total y absoluta, de elementos escritos que nos permitan determinar cuál o cuáles son las causas del retiro de mi representado, por la ilegal actuación de la Administración que ha ignorado su obligación de participar sus decisiones por escrito, por la total omisión de las verdaderas razones de hecho que produjeron su salida de la Administración Pública Nacional, es forzoso concluir que el acto está viciado en la causa, porque no se han indicado ni se conocen cuáles son las causas o motivos verdaderos del retiro del impugnante (…) la Administración ha incurrido en falso supuesto, (…) ha incurrido en graves errores en la apreciación y calificación de los hechos aplicables a mi representado, al pretender aplicarle los supuestos negativos previstos en el artículo 28 del Reglamento…” (Negrillas del original).
Esgrimió también, “Violación de las formalidades procedimentales ya que, la UNEFA, al excluir de las nóminas de pago al impugnante, ha omitido todas las formalidades administrativas, hasta la más elemental, la de que todos los actos administrativos deben expresarse por escrito, esa omisión ha sido deliberada, en primer lugar, porque refleja la arbitrariedad del acto, con un desprecio total por el ordenamiento jurídico nacional, por la carrera docente, por el derecho a la estabilidad del personal docente de la Universidad; y en segundo lugar, porque es una viciada práctica de ese establecimiento no dar constancia de ninguno de los actos ni de las actuaciones de los Profesores, con el fin de dificultar cualquier reclamo.” (Mayúsculas y Negrillas del original).
Por último alegó, “Violación de normas constitucionales ya que, hemos denunciado que el organismo querellado, sin cumplir procedimiento alguno, ha retirado al impugnante de la UNEFA, lesionando directamente su derecho a la estabilidad y a la carrera docente. La omisión de todas las formalidades, sin duda alguna, lesiona los derechos e intereses de mi representado, porque ha impedido que éste ejerza eficazmente las acciones y recursos que le otorgan la Constitución y las Leyes.” (Mayúsculas del original).
Finalmente solicitó que “el acto de retiro del ciudadano JOSE VIDAL CHINQUILLA, expresado mediante su exclusión de su nombre de las nóminas del personal docente de la UNEFA (VIA DE HECHO), sin una manifestación expresa del mismo por escrito, está afectado de NULIDAD POR RAZONES DE ILEGALIDAD, tanto absoluta como relativa (…) Que dicho Institutolo REINCORPORE al cargo que ocupaba, AUXILIAR DOCENTE I, o a otro similar, con la misma carga horaria y la remuneración correspondiente al cargo. Que se le paguen lo SUELDOS ACTUALIZADOS DEJADOS DE PERCIBIR, desde su ilegal retiro hasta la fecha de su incorporación definitiva al cargo que ocupaba u otro similar. SUBSIDIARIAMENTE, en el supuesto negado de que no se acordaren las peticiones antes enumeradas, que le paguen la prestación de antigüedad y sus intereses, y los intereses moratorios…” (Mayúsculas y Negrillas del original).
-II-
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA DEMANDA DE NULIDAD
En fecha 2 de octubre de 2007, la abogada Erika Peña actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Universidad Nacional Experimental Politécnica de la Fuerza Armada Nacional (UNEFA), consignó escrito de contestación a la demanda de nulidad en los siguientes términos:
Indicó, que “Es cierto que el ciudadano JOSE VIDAL CHINQUILLA (…) comenzó a prestar sus servicios a mi representada en fecha 15 de septiembre de 2005 hasta el 12 de diciembre de 2006, con el cargo de Auxiliar Docente I (…) no es menos cierto que lo que el accionante reclama que sea reincorporado al cargo que ocupaba, lo cual debe entenderse que exige sea reconocido como miembro ordinario de la carrera docente (…) Tomando como base que mi representada (…) es una ‘UNIVERSIDAD NACIONAL’, la cual rige sus funciones por la Ley de Universidades, debe entenderse que prestó sus servicios en la Universidad como contratado en período de prueba, no ingresó a la misma en condición de miembro docente ordinario, por cuanto no hubo concurso público de oposición como único medio de ingreso a la carrera universitaria. De conformidad con las previsiones de la Constitución vigente, en su artículo 146, los cargos de carrera será por concurso público, lo cual, no existió en el caso de la actora. (Mayúsculas del original).
Que “Conforme a la Constitución y los demás instrumentos jurídicos que regulan la actividad de los docentes universitarios y las Universidades en general, la UNICA forma de ingresar a la carrera docente es a través de Concurso de Oposición, el cual no se realizó y además previa aprobación por parte del Consejo Universitario de la Universidad (…) el Reglamento sobre Ingreso, Clasificación y Acenso del Personal Docente de la UNEFA (…) establece (…) la forma de ingreso del personal docente y de investigación, y el (…) artículo 24 del referido Reglamento, estipula las fases para ingresar como personal docente ordinario (…) y el aludido artículo 28 deja claro al señalar que una vez que el Consejo Directivo apruebe la contratación, los candidatos propuestos ingresaran a la universidad, previa aprobación de un periodo, el cual nunca será menor de un (01) (sic) año, no establece que sea de un año, tal como lo señala el actor en sus pretensiones. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Manifestó que “El actor hace referencia, asimismo que ‘se entero’ que el Vicerrector Académico había enviado un memorando al Decano del Núcleo, el cual para supuestamente nunca haber sido leído, conocía a la perfección su contenido, (…) en su petitorio, solicita subsidiariamente (…) en el supuesto negado que no se acordaren sus peticiones, le paguen la antigüedad y sus intereses (…) tal como se demuestra en documentos anexos, el ciudadano JOSE VIDAL CHINQUILLA, ya retiró de la Universidad los conceptos que le corresponden por liquidación de Prestaciones Sociales, los cuales se mencionan a continuación: B) orden de pago firmado y recibida conforme por el ciudadano antes mencionado, en fecha 15-03-07, C) calculo de prestaciones sociales, donde se le indica que el motivo del egreso es por ‘revocatorio al Ingreso’, D) copia del vaucher por un monto de UN MILLON SETECIENTOS SETENTA MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS, recibido conforme en fecha 15 de marzo de 2007, cuyo concepto es cancelación de nomina por concepto de pago de liquidaciones del personal civil, E) constancia de recepción de haber recibido cheque conforme por concepto de Prestación de antigüedad, según lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo por un monto de TRES MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SEIS BOLIVARES CON CUATRO CENTIMOS, cancelado por el Banco Nacional de Crédito. (Mayúsculas y negrillas del original).
Finalmente solicitó “…sea declarado o en su defecto se declare sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad…”.
III
DEL ESCRITO DE INFORMES CONSIGNADO POR LA PARTE RECURRENTE
En fecha 7 de octubre de 2010, el Abogado Virgilio Briceño, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano José Vidal Chinchilla consignó escrito de informes en los siguientes términos:
Manifestó que “Está probado el ingreso del funcionario a la UNEFA (…) está probada la prestación de servicios, está probada la continuidad de la relación entre el querellante y la UNIVERSIDAD, está probado que prestaba sus servicios como AUXILIAR DOCENTE I, sobre esos hechos no hay divergencia alguna. Por otra parte, está probado, por las condiciones, términos y modalidades como prestaba sus servicios, que realizaba funciones propias de la carrera docente, asimismo, está probado que ingresó a la UNEFA mediante el INGRESO Y ASCENSO DEL PERSONAL DOCENTE Y DE INVESTIGACIÓN DE LA UNEFA, igualmente consta en el expediente administrativo del recurrente, (…) que superó el período de prueba, que fue objeto de dos (2) evaluaciones, cuyo rendimiento fue calificado como excelente, que realizó el curso de Capacitación Pedagógica y que, además, cursó un Diplomado de Capacitación Docente, siendo esto así, de conformidad con el artículo 28 del Reglamento (…) tiene derecho a permanecer en el cargo, por tal motivo, no puede ser excluido de la UNEFA, con la simple supresión de su nombre de las nóminas del personal docente, sino que, para retirarlo del cargo, por ser AUXILIAR DOCENTE I, y por haber cumplido los requisitos de ingreso establecidos en esa Universidad, es necesario respetar los requisitos legalmente establecidos, ninguno de los cuales (…) se ha cumplido. (Mayúsculas y negrillas del original).
Que “El organismo querellado, al retirar ilegalmente al recurrente, ha violado la Constitución y las Leyes, ha violado su derecho al debido proceso, ha incurrido en diversos vicios al excluirlo de las nóminas de pago, específicamente, ha incurrido en ausencia de base legal, abuso de poder, falso supuesto y violación de las formalidades procedimentales…”
Finalmente solicitó que “ el recurso incoado por el actor debe ser declarado CON LUGAR (…) solicitamos a la Corte (…) Declarar que el acto de retiro del ciudadano JOSE VIDAL CHINQUILLA, expresado mediante su exclusión de su nombre de las nóminas del personal docente de la UNEFA (VIA DE HECHO), sin una manifestación expresa del mismo por escrito, está afectado de NULIDAD POR RAZONES DE ILEGALIDAD, tanto absoluta como relativa (…) Ordenar que dicha Institución lo REINCORPORE al cargo que ocupaba, AUXILIAR DOCENTE I, o a otro similar, con la misma carga horaria y la remuneración correspondiente al cargo (…) Ordenar que le paguen los SUELDOS ACTUALIZADOS DEJADOS DE PERCIBIR, con todas las variaciones que haya tenido, desde su ilegal retiro hasta la fecha de su incorporación definitiva al cargo que ocupaba u otro similar…” (Mayúsculas del original).
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pronunciarse sobre su competencia para conocer de los actos administrativos dictados por la UNEFA y, al respecto observa:
Las competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativos fueron delimitadas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como máximo órgano jurisdiccional del sistema contencioso administrativo, mediante sentencia del 24 de noviembre de 2004, la cual señaló:
“Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal”. (Sentencia Nº 02271 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 24 de noviembre de 2004. Caso: Tecno Servicios Yes´Card, C.A. Ponencia conjunta). (Subrayado de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo).
Así mismo la referida Sala mediante sentencia Nº 00011, de fecha 20 de enero de 2016 estableció lo siguiente:
“…Cabe destacar que dado el vacío existente, al respecto, en la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, aplicable ratione temporis, y por remisión de lo previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 98 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, (…) debe acudirse a lo preceptuado en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, que dispone: “La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”, disposición normativa que consagra el principio denominado perpetuatio foris”.
En tal sentido, visto que el control judicial de los actos dictados por la UNEFA no está atribuido a otro órgano jurisdiccional, y a los fines de garantizar la seguridad jurídica de las partes, en base al principio perpetuatio foris, esta Corte resulta competente para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se declara.
-V-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
De los alegatos expuestos en el escrito libelar se desprende que la acción de autos fue interpuesta contra la Universidad Nacional Experimental Politécnica de la Fuerza Armada Nacional (UNEFA) por “presunta Vía de hecho” al excluir al recurrente de las nóminas del personal docente de la referida casa de estudios. Dentro de esta perspectiva, se destaca que el concepto de vía de hecho, en tanto hecho generador de lesiones contra los derechos de los particulares, ha sido demarcado por la jurisprudencia patria la cual se ha pronunciado de forma reiterada al respecto. Así, esta Corte en su sentencia N° 1473 de fecha 13 de noviembre de 2000, señaló lo siguiente:
“(…) De lo anterior se evidencia, que el referido acto, al haber sido emitido sin que se siguiera el procedimiento establecido, constituye una verdadera vía de hecho. Así lo ha señalado la doctrina al afirmar ‘el concepto de vía de hecho es una construcción del derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado el poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure) (…) el concepto de vía de hecho comprende por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública’. (GARCÍA DE ENTERRÍA; Eduardo. FERNÁNDEZ; Tomás Ramón: ‘Curso de Derecho Administrativo. Tomo 1. Madrid. 1997. p. 796)” (Mayúsculas del original).
Ello así, cabe aclarar que tradicionalmente se había señalado que el único medio para atacar una vía de hecho de la Administración era la acción de amparo constitucional, en virtud de la inexistencia de un medio especialmente previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, contrariamente a lo que sucede en otras legislaciones como la española de conformidad con la Ley 29/1998 del 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; sin embargo, tal y como lo han sostenido tanto Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y esta Corte, a pesar de que dicha ley no prevé expresamente un medio procesal para atacar las vías de hecho de la Administración, ello no niega la posibilidad de utilizar el contencioso administrativo de anulación contra las vías de hecho, toda vez que, partiendo del principio de la tutela judicial efectiva contenido en los artículos 26 y 259 de la vigente Constitución, éste último especial en cuanto al contencioso administrativo, puede cualquier administrado pretender del Juez contencioso administrativo la tutela de sus derechos ante la presunta lesión por una actuación material de la Administración, utilizando dicho Juez, para su trámite y decisión el procedimiento previsto para el recurso contencioso administrativo de anulación para la resolución de la pretensión contra la vía de hecho, conforme con lo previsto en el artículo 21, aparte 8 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
De tal forma, la Sala Constitucional en sentencia N° 2751 de fecha 22 de octubre de 2003, (caso: Enrique Ramón Tigua Vélez vs. el Holding Petróleos de Venezuela Sociedad Anónima (PDVSA) y la Guardia Nacional), estableció el siguiente criterio:
“(…)En efecto, esta Sala ha señalado en reiteradas oportunidades (ver, entre otros, fallos números 2198/2001, del 09.11, 188/2002, del 08.02, 418/2002 y 419/2002, del 12.03, 1093/2002, del 05.06, 2628/2002 y 2629/2002, del 23.10.02) que el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en armonía con la letra del señalado artículo 259 de la Norma Constitucional, señala que corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa conocer de acciones intentadas contra actos administrativos, actuaciones materiales, vías de hecho, omisiones o abstenciones que violen o amenacen violar un derecho o garantía constitucional cuando a la pretensión principal interpuesta se acumule una solicitud de amparo cautelar fundada en una supuesta injuria constitucional (…).
En este sentido, se ha sostenido que la vía judicial prevista en los artículos 5 y 6.5 del citado texto legal, en concordancia con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución (sic), garantiza a los particulares, funcionarios públicos y a los sujetos bajo relaciones especiales, un plus de garantías que no deja dudas respecto a la potestad que tienen los tribunales del orden competencial contencioso-administrativo para resguardar los derechos constitucionales que resulten lesionados por actos, hechos, actuaciones, omisiones o abstenciones de la Administración Pública; potestad ésta que, según la doctrina más actualizada, se ejerce al margen de que la denuncia encuadre en los recursos tradicionales establecidos en la ley o que haya construido la jurisprudencia, pues, la tendencia compatible con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 constitucional, es a darle recibo y trámite a todo tipo de demandas en tanto subyazca un conflicto de orden contencioso-administrativo que exija el examen judicial respectivo.”
De acuerdo con lo indicado, el mencionado artículo 259 de la Constitución otorga a los Tribunales con competencia en lo contencioso administrativo un conjunto de atribuciones que permiten que los justiciables puedan accionar contra la Administración Pública, a fin de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad de dicha Administración aunque se trate de vías de hecho o de actuaciones materiales.
Partiendo de lo anterior, considera este Órgano Jurisdiccional oportuno recalcar la idoneidad del recurso contencioso administrativo de nulidad, como medio procesal para lograr el restablecimiento de situaciones jurídicas lesionadas y, en tal sentido observa que en sentencia de fecha 3 de junio de 2004, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Régulo Humberto Díaz Vega), se dictaminó:
“(…) En relación con la eficacia del recurso contencioso administrativo de nulidad, la Sala estableció en la sentencia nº 82/2001, que: ‘la eficacia del recurso contencioso administrativo de anulación como medio judicial a los fines del cabal restablecimiento de la situación jurídica infringida, se evidencia de las amplias potestades que por disposición del texto constitucional le han sido otorgadas al juez contencioso, dado que no solo puede anular el acto administrativo impugnado, sino también ‘…disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa’, lo cual demuestra su absoluta idoneidad, con relación a lo que ocurre con el juez constitucional de amparo, para alcanzar así la efectiva protección de los derechos y garantías constitucionales que han sido conculcados por el acto administrativo impugnado”.
Esto se compagina, asimismo con la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República, en el sentido de que a tenor de lo indicado en el artículo 259 de la Constitución de la República, le están dadas a los Tribunales con competencia en lo contencioso administrativo un conjunto de facultades que permiten que los justiciables puedan accionar contra la Administración Pública con el fin de solicitar el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad de dicha Administración incluidas vías de hecho o actuaciones materiales, de allí que dicho precepto constitucional señala como potestades de los órganos judiciales con competencia en lo contencioso administrativo no sólo la posibilidad de anular actos administrativos, de condenar al pago de sumas de dinero por concepto de indemnización de daños y perjuicios y de conocer de las reclamaciones relativas a la prestación de los servicios públicos prestados mediante gestión directa o indirecta, sino también el poder de restablecer las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de los órganos y entes que integran la Administración Pública.
De tal manera, las vías de hecho y las actuaciones materiales de la Administración pueden ser objeto del recurso contencioso administrativo de nulidad, a pesar de que la acción destinada a su impugnación no se encuentre expresamente prevista en la ley, dado el carácter que el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela otorga a la jurisdicción contencioso administrativa.
En tales casos, el recurso contencioso administrativo de nulidad estaría dirigido contra un “acto administrativo inexistente”, no obstante, esa actuación material sin cobertura en un acto administrativo expreso y previo o con cobertura insuficiente, puede ser recurrida ante las vías contencioso administrativas y remitida a los casos de nulidad absoluta del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, considerando principalmente los supuestos en que se evidencie la falta total y absoluta de procedimiento o la autoridad manifiestamente inexistente. (Ver. Sentencia No. 05-3299 de fecha 27 de diciembre de 2005, de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Así, la vía de hecho puede venir ocasionada en primer lugar por la ausencia total y absoluta de procedimiento o bien por la omisión de alguna de sus fases o trámites esenciales, así como por haberse seguido un procedimiento distinto del legalmente previsto para alcanzar el fin propuesto. Por consiguiente, no cabe ejecutar materialmente decisiones sin la tramitación de un procedimiento conforme a derecho sin incurrir la Administración en una vía de hecho.
Así, de conformidad con lo explanado en los párrafos anteriores y visto que en el presente caso se acciona contra una vía de hecho proveniente de la Universidad Nacional Experimental Politécnica de la Fuerza Armada Nacional (UNEFA), adscrita al Ministerio de la Defensa, es de advertir que la vía idónea y eficaz para atacar entre otros, las vías de hecho provenientes de la Administración Pública, para la fecha de la ocurrencia de los hechos denunciados es el recurso contencioso administrativo de nulidad, ejercido conjuntamente con alguna medida cautelar de ser necesario a los fines de lograr la reparación de la situación jurídica infringida; ya que para la presente fecha la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa consagra la posibilidad de atacar las vías de hecho a través de un procedimiento especial y breve para ello. Así se declara.
Ahora bien, se observa de la revisión del expediente que en fechas 1 de noviembre de 2011, 2 y 14 de mayo de 2012, 1 de agosto de 2012, y 17 de enero de 2014 este Órgano Jurisdiccional solicitó a la Universidad Nacional Experimental Politécnica de la Fuerza Armada Nacional (UNEFA) remitiera a la mayor brevedad posible los antecedentes administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, y hasta la presente fecha no consta en autos la documentación requerida, motivo por el cual esta Corte procederá a decidir conforme a los elementos que constan en el expediente. Así se decide.
En este sentido con respecto a los efectos de la ausencia del expediente administrativo considera necesario esta Corte hacer mención de lo siguiente: El expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le correspondía la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la misma y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.
En este sentido, se insiste en que la remisión de los antecedentes administrativos es una carga procesal de la Administración, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión
Siendo que de ordinario, correspondería a los recurrentes aportar las pruebas necesarias que fundamenten sus alegatos, en el caso del expediente administrativo se invierte esta carga probatoria, toda vez que el administrado se encuentra imposibilitado de traer dicha prueba al juicio, carga que tiene la Administración, razón por la cual, el incumplimiento por parte de ésta de incorporar al expediente los antecedentes administrativos correspondientes, sólo puede obrar en su contra.
Es carga del solicitante aportar los elementos probatorios para desvirtuar los efectos de actos lesivos, pero en lo que respecta al expediente administrativo, la carga probatoria se invierte y constituye un requerimiento legal, en consecuencia, una obligación para la Administración aportarlo, ya que de no hacerlo, tal circunstancia obra en contra de ésta. Ante la ausencia del expediente administrativo, resulta forzoso para esta Corte, establecer una presunción a favor de los argumentos expuestos por el recurrente en su escrito recursivo.
Ahora bien, con relación a uno de los alegatos expuestos por la parte recurrente, específicamente la violación al derecho a la defensa, observa esta Corte que los mismos se encuentran establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:
“Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley…”.
De la norma parcialmente transcrita, se observa que el debido proceso se encuentra previsto como la garantía que tiene todo ciudadano, ante los órganos administrativos o judiciales competentes, comprensiva de un conjunto de derechos constitucionales procesales, sin los cuales, el proceso no sería justo, razonable y confiable.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1189 del 25 de julio de 2011, (caso: Zaide Villegas Aponte), estableció que:
“…Este derecho fundamental, de contenido amplio, encuentra su consagración en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre el cual esta Sala ha sostenido que debido proceso es aquél que reúne las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. En efecto, en sentencia No. 29 del 15 de febrero de 2000 sostuvo: ‘Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva’. (Destacado de este fallo). Puede colegirse, de acuerdo con los razonamientos precedentes, que la garantía del debido proceso persigue que los derechos que poseen las partes dentro del proceso permanezcan incólumes sin que los mismos se vean limitados o restringidos de manera tal, que impida el ejercicio pleno y efectivo de otros derechos relevantes dentro del proceso, que menoscaben las garantías que el mismo debe ofrecer. Es decir, que lo determinante de la realización de esta garantía, es que no exista una limitación insoportable en una de las partes, que restrinja el libre y seguro ejercicio de los derechos del justiciable dentro del proceso por una actuación antijurídica dentro de sus componentes. Desde este punto de vista, no constituirá violación a este derecho constitucional cualquier infracción o violación legal, pues para que ésta efectivamente se produzca es menester que ciertamente se produzca un gravamen en la esfera jurídica de la persona contra quien obre la infracción procesal cometida. Esto es, que efectivamente dentro del proceso puede producirse una violación que aun cuando sea tal no implique per se una violación al debido proceso…” (Negrillas de esta Corte).
El debido proceso constituye un conjunto de garantías fundamentales que conllevan a la exigencia de un proceso legal en el cual se garantiza a los administrados, en las oportunidades previstas por la ley, ejercer plenamente su defensa, a los fines de su efectividad.
Por su parte, el derecho a la defensa, se ha definido como la máxima expresión de tutela del Estado de Derecho y de Justicia, inherente a las garantías fundamentales de todo ser humano, las cuales mantienen permanente relación con los principios de igualdad, participación, contradicción y legalidad, así, el derecho a la defensa comporta entre otros derechos, el de ser oído, tener acceso al expediente, ser notificado, solicitar y participar en la práctica de las pruebas, disponer del tiempo y medios adecuados para impugnar las decisiones que le afecten.
En tal sentido, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ha precisado y ratificado en criterios jurisprudenciales asentados en innumerables decisiones, entre otras, en sentencia Nº 2003-2842 de fecha 4 de septiembre de 2003 (caso: Escuela Naval de Venezuela), lo siguiente:
“…‘el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , establece que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia, el derecho a la defensa y asistencia jurídica, comprende los derechos de toda persona a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga, a acceder a las pruebas, y disponer del tiempo y los medios necesarios para el ejercicio adecuado de su defensa, así como los derechos, a ser oído, a no ser sancionado por hechos que se encuentren tipificados como falta o delito, entre otros’.
En orden a lo anterior, no existen dudas de que la protección al derecho a la defensa y al debido proceso en todas sus manifestaciones, se obtiene con la sustanciación de un procedimiento en el que se garantice al interesado la posibilidad de defensa y la utilización de los recursos dispuestos para tal fin. Esta garantía constitucional no sólo será afectada cuando se aplique de manera irregular el procedimiento establecido, sino que también se verá transgredida al obviarse alguna de sus fases esenciales, como por ejemplo, al negársele la oportunidad al recurrente de exponer y demostrar lo que estime conducente para su defensa…”(Negrillas de esta Corte).
De lo expuesto, se desprende que el derecho a la defensa comprende la oportunidad y el derecho que todo administrado sea notificado de los cargos por los cuales se les investiga, de tener acceso a las pruebas, y disponer del tiempo y los medios necesarios para el ejercicio adecuado de su defensa, incluyendo la posibilidad de ser oído.
Este derecho debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea en sede judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa las mismas oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos todas aquellas actuaciones tendentes a la defensa de sus derechos e intereses.
Es así, como el derecho a la defensa surge como garantía a las partes intervinientes, contenida en el debido proceso el cual debe ser aplicado a toda actuación de naturaleza judicial o administrativa de acuerdo a lo dispuesto en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este sentido, la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, a través de Sentencia Nº 1.111 de fecha 01 de octubre de 2008, (caso: Ismar Antonio Mauera Perdomo Vs. Ministerio del Poder Popular para la Defensa), ratificó recientemente el criterio que ha venido sosteniendo de forma pacífica y reiterada en relación a ambos derechos constitucionales, señalando:
“…En relación al derecho a la defensa, la Sala ha venido sosteniendo que tal derecho implica junto al debido proceso, el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración. (Ver sentencia de esta Sala N° 01486 de fecha 8 de junio de 2006)
Adicionalmente se ha precisado que el debido proceso encuentra su manifestación en un grupo de garantías procesales, entre las cuales destaca el acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente. (Vid Sent. SPA N° 02126 de fecha 27 de septiembre de 2006)…”. (Negrillas de esta Corte)
De la jurisprudencia parcialmente transcrita, se desprende que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas, toda vez que este derecho incluye el acceso al expediente para que la parte pueda tener conocimiento de la situación real que está siendo debatida en el proceso, y valerse de los medios probatorios para fundamentar su defensa.
Precisado lo anterior, se observa que en las actuaciones judiciales consta al folio veinticuatro (24) memorándum Nº 1324, de fecha 12 de diciembre de 2006, emanado del Vicerrector Académico de la Universidad Nacional Experimental de la Fuerza Armada (UNEFA), dirigido al Decano del núcleo Maracay, el cual es del tenor siguiente. “ Tengo a bien dirigirme a Usted, en la oportunidad de notificarle que de acuerdo al artículo 28 del Reglamento sobre Ingreso, Clasificación y Ascenso del Personal Docente y de investigación de la UNEFA, a partir de la presente fecha se prescinde de los servicios del MT3 (EJ) JOSÉ GREGORIO VIDAL CHINQUILLA, CI. 5.115.697”.
Planteado lo anterior, se observa igualmente que cursa al folio veintitrés (23) de las actuaciones Memorándum Nº 326, emanado del Coordinador General de la Universidad Nacional Experimental Politécnica de la Fuerza Armada Nacional Núcleo Aragua-Cagua, dirigido al Decano del Núcleo Aragua, el cual es del tenor siguiente: “Cumpliendo instrucciones del Contralmirante Vicerrector Académico, tengo el agrado de dirigirme a usted, en la oportunidad de saludarle y presentarle al MT/3 (Ej) en situación de retiro y TSU José Vidal Chinquilla (…) quien se desempeña como Auxiliar Docente I desde el 15 de Septiembre del 2005 en esta Extensión Universitaria …” (Subrayado y negrillas de esta Corte).
Así mismo cursa al folio veintidós (22) de las actuaciones, constancia de fecha 14 de diciembre de 2006 emanada de la Universidad Nacional Experimental Politécnica de la Fuerza Armada Nacional Núcleo Aragua Extensión Cagua, la cual es del tenor siguiente: “ Quien suscribe, CN Luis Salazar Tineo, Coordinador General de la (…) UNEFA (…) por medio de la presente hace constar que el M.T.3ra (Ej) José Gregorio Vidal Chinquilla (…) es alumno regular del DIPLOMADO EN CAPACITACIÓN DOCENTE dictado por esta Universidad (…) y hasta la presente ha cursado las siguientes materias: MÓDULO I MATERIA Desarrollo Humano NOTA APROBADO. MATERIA Teorías y Estrategias NOTA 20. MÓDULO II MATERIA Investigación Educativa NOTA 20. MATERIA Planificación Educativa NOTA 18.”
Ahora bien, así mismo consta en las actuaciones al folio once (11) el Reglamento sobre Ingreso, Clasificación y Ascenso del Personal Docente y de investigación de la UNEFA, el cual dispone en sus artículos 28, 24 y 29:
“Artículo 24 El ingreso como personal docente ordinario a la Universidad, se lleva a cabo a través de las fases siguientes:
(…) Una vez que el Consejo Directivo aprueba la contratación, los candidatos propuestos ingresarán a la Universidad, previa aprobación de un período de prueba, el cual nunca será menor de un (1) año.”
“Artículo 28 Durante el período de prueba, los docentes y los auxiliares docentes serán evaluados tanto en las actividades docentes como en actividades administrativas expresamente asignadas. Si el rendimiento del docente no es satisfactorio, en cualquier momento la Universidad puede rescindir la contratación. Aquellos docentes que no hayan realizado el curso de Capacitación Pedagógica, en este lapso de tiempo deberán cumplir dicho requisito.”
“Artículo 29 Una vez culminado el período de prueba, si las evaluaciones de eficiencia han sido excelentes, previo informe conceptual favorable del Decano y previa aprobación del Consejo Directivo, el docente ingresará a formar parte del personal docente ordinario de la Universidad…” (Subrayado y negrillas de esta Corte).
De las normas ut supra mencionadas se desprende que el ingreso a la Universidad como personal docente ordinario se realiza luego de la aprobación del Consejo Directivo, posterior a la aprobación de un período de prueba el cual no será menor a un (1) año, durante ese período en el caso de que el rendimiento del docente no sea satisfactorio, la Universidad puede rescindir la contratación en el momento que considere oportuno, y posterior a la culminación del período de prueba, si el rendimiento del docente se considera satisfactorio ingresará como personal docente ordinario de la universidad.
En ese sentido se observa que existe un vacío normativo en cuanto a la determinación del período de prueba, toda vez que la norma únicamente establece que el mismo no será menor de un año, sin hacer mención al tiempo específico que deberá aprobar el docente para culminar el mismo y poder optar a formar parte del personal docente universitario de la Universidad Nacional Experimental Politécnica de la Fuerza Armada Nacional (UNEFA).
Ello así en el caso de marras se observa que desde el 15 de septiembre de 2005, fecha de ingreso del recurrente a la Universidad, hasta la fecha en que fue emitido el Memorandum Nº 1324, de fecha 12 de diciembre de 2006, por medio del cual se prescindió de los servicios del accionante transcurrió un (1) año y tres (3) meses. En este sentido este Órgano Jurisdiccional a fin de determinar si había transcurrido o no el período de prueba observa que en virtud de que la norma no lo establece, la Universidad Nacional Experimental Politécnica de la Fuerza Armada Nacional (UNEFA) debió definir al momento del ingreso del recurrente el tiempo específico del referido período, lo cual no ocurrió, y en razón de ello el mencionado ciudadano se encontraba en una posición de inseguridad jurídica; al no tener certeza del momento en el cual culminaba su período de prueba.
Aunado a ello observa este Órgano Jurisdiccional que uno de los requisitos establecidos por el mencionado Reglamento de la Universidad para ingresar como personal docente ordinario era la realización del curso de Capacitación Pedagógica, el cual se encontraba cursando el recurrente con rendimiento satisfactorio. Así mismo en virtud de que la Administración no remitió el expediente administrativo solicitado en reiteradas oportunidades, no puede constatarse si efectivamente el recurrente obtuvo o no la condición de docente ordinario de la referida casa de estudios, con fundamento a lo dispuesto en el artículo 29 del mencionado Reglamento, toda vez que no puede esta Corte determinar en qué momento culminó el período de prueba; debe presumirse que el referido período finalizó al cumplirse el año y por tanto otorgarse la condición de docente ordinario del referido ciudadano. Así se decide.
Aunado a lo anterior, esta Corte evidencia que la Universidad no demostró la realización de un procedimiento para dictar la decisión de exclusión de la nómina de la Universidad Nacional Experimental Politécnica de la Fuerza Armada Nacional (UNEFA) del recurrente. Así mismo se observa que la Universidad al no remitir el expediente correspondiente no pudo demostrar que el recurrente tuvo la oportunidad de defenderse o tener participación activa en el proceso. Tampoco quedó demostrado que se hayan expresado los fundamentos legales en los cuales se apoyó la Universidad para tomar la decisión, con lo cual el accionante pudiera ejercer los medios de defensa que considerara pertinentes, razón por la cual considera este órgano Jurisdiccional que la decisión de la Universidad lesionó los derechos e intereses del accionante, motivo por el cual es forzoso para esta Corte declarar procedente el alegato formulado por el recurrente con relación a la violación del derecho a la defensa y debido proceso. Así se decide.
Por las consideraciones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano JOSÉ VIDAL CHINCHILLA, debidamente asistido por el Abogado Virgilio Briceño contra la Universidad Nacional Experimental Politécnica de la Fuerza Armada Nacional (UNEFA). Así se decide.
Asimismo se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir, y como quiera que los mismos tienen carácter indemnizatorio no procede la aplicación del criterio establecido en la sentencia Nº 391 de fecha 14 de mayo de 2014, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Mayerling Castellanos) sobre la indexación. Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano JOSÉ VIDAL CHINCHILLA, debidamente asistido por el Abogado Virgilio Briceño contra la UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL POLITECNICA DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL (UNEFA).
2. CON LUGAR del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
3. SE ORDENA la reincorporación del ciudadano José Vidal Chinchilla al cargo que ocupaba en la Universidad Nacional Experimental Politécnica de la Fuerza Armada Nacional (UNEFA) al cargo que ocupaba o a otro de similar jerarquía.
4. SE ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios que no ameriten la prestación efectiva del servicio.
5. SE ORDENA realizar experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y notifíquese y déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
La Juez Presidente,
MIRIAM E. BECERRA T.
La Juez Vicepresidente,
MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
EL Secretario,
RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA
Exp. N° AP42-N-2007-000104
EN/
En fecha __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) ________________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.
El SecretarioAccidental,
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