JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-000349
En fecha 24 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 2009-0219 de fecha 27 de febrero de 2009, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Adolfo Hamdan González y Hamilton Melvin Rodríguez Philipps, inscritos en el Instituto de Previsión del Abogado (INPREABOGADO), bajo los Nros. 13.371 y 72.569, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana FLOR EMILIA MUJICA DE BÁEZ, titular de la cédula de identidad Nº 4.430.980, contra la CÁMARA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Ello en virtud que el 3 de febrero de 2009, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 26 de enero de 2009, por la Abogada Desireé Costa Figueira, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 112.039, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, contra la sentencia de 4 de diciembre de 2008, dictada por el referido Juzgado Superior, que declaró Con Lugar la querella interpuesta.
En fecha 31 de marzo de 2009, se dio cuenta a esta Corte y por auto dictado en esa misma oportunidad, se dio inicio a la relación de la causa, se designó Ponente, se fijó el lapso de quince (15) días de despacho siguientes, para que la parte apelante fundamentara el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el acápite 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 29 de abril de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación presentado por la Abogada Desireé Costa, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada.
En fecha 6 de mayo de 2009, se dejó constancia de la apertura del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación del recurso de apelación interpuesto, el cual feneció el 13 de mayo de 2009.
En fecha 14 de mayo de 2009, se dejó constancia de la apertura del lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En la misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación presentado por la querellante asistida por el Abogado Gustavo Handam, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 78.275.
En fecha 18 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de promoción de pruebas presentado por la Abogada Desireé Costa, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada.
En fecha 21 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de promoción de pruebas presentado por la querellante debidamente asistida por el Abogado Gustavo Handam, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante.
En esta misma fecha, se dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 25 de mayo de 2009, esta Corte ordenó agregar a los autos los escritos de promoción de pruebas presentados por los Apoderados Judiciales de ambas partes, y en esta misma fecha se ordenó abrir el lapso de tres (3) días de despacho siguientes para la oposición a su admisibilidad.
En fecha 2 de junio de 2009, esta Corte dejó constancia del vencimiento del lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas y ordenó pasar el presente expediente judicial al Juzgado de Sustanciación, con la finalidad que se pronunciara sobre los escritos de pruebas presentados.
En fecha 4 de junio de 2009, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
En fecha 10 de junio de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictaminó en cuanto a las pruebas promovidas por la Apoderada Judicial de la parte querellada, que no existían pruebas sobre las cuales pronunciarse, toda vez que lo promovido versaba sobre el mérito favorable de los autos. Asimismo, sobre el capítulo segundo las admitió en cuanto ha lugar a derecho, salvo su apreciación en la definitiva. Igualmente, ordenó practicar la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República y a los ciudadanos Síndico Procurador y Alcalde del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda.
En esa misma fecha, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte decidió que no existían pruebas de la querellante sobre cuales pronunciarse, toda vez que lo promovido versaba sobre el mérito favorable de los autos. Igualmente, Ordenó practicar la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 30 de junio de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte libró los oficios Nros. 1116-09, 1117-09 y 1118-09 dirigidos a los ciudadanos Procuradora General de la República, Síndico Procurador y Alcalde del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, respectivamente.
En fecha 9 de julio de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia de haber practicado las notificaciones el 8 de julio de 2009, de los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, y a tal efecto, consignó un ejemplar del oficio entregado, debidamente firmado y sellado como prueba de recibido.
En fecha 13 de agosto de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia el haber practicado el 11 de agosto de 2009, la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República, y a tal efecto, consignó un ejemplar del oficio entregado, debidamente firmado y sellado como prueba de recibido por la Gerencia General de Litigio de la Procuraduría General de la República.
En fecha 22 de octubre de 2009, el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el expediente judicial a esta Corte. En esa misma fecha, se remitió el expediente.
En fechas 29 de octubre y 25 de noviembre de 2009, esta Corte difirió la oportunidad para celebrar el acto oral de informes.
En sesión de fecha 20 de enero de 2010, fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte, en virtud de la incorporación del Abogado Efrén Navarro, quedando reconstituida de la manera siguiente: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 1º de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 8 de febrero de 2010, esta Corte difirió nuevamente la oportunidad para celebrar el acto oral de informes.
En fecha 4 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Gabriela Travaglio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 139.760, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Municipio Chacao, mediante la cual solicitó se fijará la oportunidad para presentar informes en la presente causa.
En fechas 8 de marzo, 8 de abril, 6 de mayo, 3 de junio de 2010, esta Corte difirió nuevamente la oportunidad para celebrar el acto oral de informes.
En fecha 8 de julio de 2010, se declaró en estado de sentencia la presente causa, de conformidad con la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, igualmente se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fechas 25 de octubre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Jessica Vivas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 144.269, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Municipio Chacao, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., quedando integrada de la manera siguiente: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 7 de febrero 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Jessica Vivas, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Municipio Chacao, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En esa misma fecha, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 14 de febrero de 2012, se reasignó la Ponencia a la Juez Marisol Marín, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines que dicte la decisión correspondiente. En esta misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
En fechas 23 de mayo y 28 de junio 2012, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias presentadas por la Abogada Yenire Reyes, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 182.021, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Municipio Chacao, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 9 de agosto de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Leisli Pereira, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 149.015, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Municipio Chacao, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fechas 20 de marzo, 7 de noviembre de 2013 y 25 de febrero de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias presentadas por la Abogada Dayanna Arraiz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 134.793, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Municipio Chacao, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 17 de marzo de 2014, fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, quedando integrada de la manera siguiente: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Miriam Elena Becerra Torres, Juez.
En fecha 28 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en que se encontraba, a tenor de lo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 8 de mayo de 2014, se reasignó la ponencia a la Juez MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines que dicte la decisión correspondiente. En esta misma fecha, se pasó a la Juez ponente.
En fecha 18 de diciembre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Dayanna Arraiz, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Municipio Chacao, mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación de la Abogada María Elena Centeno Guzmán, fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte, quedando integrada de la manera siguiente: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y, EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 19 de mayo de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en que se encontraba, a tenor de lo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 18 de junio de 2015, esta Corte dicto sentencia Nº 2015-00562, mediante la cual declaró la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al lapso de fundamentación de la apelación y en consecuencia Repuso la causa al estado de iniciar el lapso de contestación a la fundamentación, e igualmente Ordenó la remisión de la presente causa a la Secretaría de esta Corte a los fines que realizara las actuaciones necesarias para la notificación de las partes.
En fecha 21 de julio de 2015, se acordó notificar a la ciudadana Flor Emilia Mujica de Sáez, al Presidente de la Cámara Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda y al Síndico Procurador del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda. En esa misma fecha, se libraron los oficios 2015-4802 y 2015-4803, respectivamente.
En fecha 11 de agosto de 2015, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación el 10 de agosto de 2015, de los ciudadanos Flor Emilia Mujica, Presidente de la Cámara Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda y del Síndico Procurador del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, respectivamente.
En fecha 23 de septiembre de 2015, en cumplimiento de la sentencia dictada y notificadas como se encontraban las partes, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, de conformidad con el artículo 19 numeral 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 30 de septiembre de 2015, se recibió del Abogado Gustavo Adolfo Handam López, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 1º de octubre de 2015, se dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 13 de octubre de 2015, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En esa misma fecha, se recibió de la Abogada Dayanna Magdalena Arraiz Bustamante, actuando en su carácter de Apoderada judicial del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, escrito de promoción de pruebas.
En fecha 21 de octubre de 2015, se recibió del Abogado Gustavo Adolfo Hanadam López, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, escrito de promoción de pruebas.
En esa misma fecha, venció el lapso de cinco (5) días de despacho de promoción de pruebas
En fecha 27 de octubre de 2015, se abrió el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas, el cual venció el 3 de noviembre de 2015.
En fecha 24 de noviembre de 2015, en cumplimiento de la sentencia dictada en fecha 18 de junio de 2015, se ordenó remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 9 de diciembre de 2015, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte efectuó pronunciamiento con relación a las pruebas promovidas por las partes, señalando que no fue promovido ningún medio de prueba por lo cual ordenó remitir el expediente a la Corte, a los fines legales consiguientes.
En 14 de enero de 2016, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó remitir el presente expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 21 de enero de 2016, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente MIRIAM ELENA BECERRA TORRES. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 2 de febrero de 2016, se recibió de la Abogada Leisli Pereira, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, “escrito de Informes”.
En fecha 17 de marzo de 2016, se dicto un Auto, mediante el cual se ordenó a la Cámara Municipal del Municipio Chacao, para que en el lapso de diez (10) días de despacho, remita copia certificada del Manual Descriptivo de Clases de Cargos, donde se reflejen las funciones correspondientes al cargo de asistente III de la Comisión de Urbanismo del Concejo Municipal de Chacao”.
En fecha 13 de abril de 2016, se acordó librar las notificaciones correspondientes. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 24 de mayo de 2016, 6 de junio de 2016, el Alguacil de esta Corte, dejó constancia de haber practicado las notificaciones dirigidas al Presidente de la Cámara Municipal del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda y a la ciudadana Flor Emilia Mujica de Báez, respectivamente.
En fecha 6 de junio de 2016, esta Corte fue reconstituida, quedando de la siguiente manera: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidenta y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 29 de junio de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, y se ratificó la ponencia a la Juez MIRIAM E. BECERRA T, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se dio cumplimiento con lo ordenado.
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 22 de junio de 1999, los Apoderados Judiciales de la ciudadana Flor Emilia Mujica de Báez, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Cámara Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda, con fundamento en lo siguiente:
Indicaron, que en fecha 22 de diciembre de 1998, la Cámara Municipal del Municipio Chacao decidió remover del cargo de Asistente III de la Comisión de Urbanismo del Concejo Municipal de Chacao, a la ciudadana Flor Emilia Mujica de Báez.
Alegaron, que en fecha 1 de mayo de 1996, su mandante ingresó a la Alcaldía de Chacao mediante contrato aprobado por la Cámara Municipal, con el cargo de Promotor de la Comisión de deporte.
Explicaron, que en fecha 16 de enero de 1997, es nombrada como funcionaria fija en dicha institución, en el Cargo de Asistente III de la Comisión de Urbanismo, adquiriendo así su condición de funcionaria de Carrera del Municipio.
Manifestaron, que “…a pesar de ostentar nuestra representada los cargos señalados, (…), su desempeño se limitaba en repartir en todo el ámbito del Municipio, comunicaciones de felicitaciones de cumpleaños dirigidos a los ciudadanos residentes en Chacao y propaganda de los partidos de Acción Democrática y Renovación, así como la publicación denominada CPEL, la cual es editada por el Concejal Presidente de dicha comisiones y ahora Director General de la Alcaldía de Chacao, Sr. Isidro Toro Pampols…”
Arguyeron, que en fecha 22 de diciembre de 1998, “…estando la acciónate (sic) de reposo por quebranto de salud, tal como así consta de Certificado de Incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la Cámara Municipal del Municipio Chacao decidió removerla del cargo según consta de Oficio del cual fue notificado en fecha 14 de enero de 1999…”
Alegaron, que “…a todas luces del Derecho que nos asiste, el cargo de Asistente III, de la Comisión de Urbanismo, que desempeñaba la ciudadana Flor Emilia Mujica de Báez, en nada se corresponde con lo señalado en los artículos anteriores, o sea que nuestra representada no desempeño un cargo de “Alto Nivel” ya que el cargo de Asistente III ni requiere de título o certificación afín con el cargo ni requiere capacidad técnica comprobada en el área de Dirección o confianza…”(Negrilla del original)
Alegaron, que la Cámara Municipal para remover a la querellante se rigió por procedimientos y fundamentos legales que no son aplicables a este caso, violentado lo establecido en el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como lo expuesto en el artículo 28 de la Ordenanza reguladora de la función municipal.
Expresaron, que “…los hechos narrados y el Derecho violentado configuran sin ningún género de dudas una evidente violación de los derecho sociales consagrados en el articulo 84 y 85 de la Constitución de la República que amparan con protección especial el derecho al trabajo; igualmente los artículos 50, 51 y 52, donde se amplía la enunciación de esos derechos, se consagra el deber de defenderlos por todos…”
Solicitaron, que se declare la nulidad de la decisión adaptada en sesión Ordinaria celebrada el día veintidós (22) de diciembre de 1998, donde la Cámara Municipal del Municipio Chacao decidió remover del cargo de Asistente III de la Comisión de Urbanismo del Concejo Municipal de Chacao, a la ciudadana Flor Emilia Mujica de Báez.
Asimismo, se ordene a la Cámara Municipal la su reincorporación de forma inmediata y se ordene el pago de los salarios caídos no realizados a partir del mes de enero de 1999 hasta la fecha de sus reincorporación además, de todos los beneficios que por derecho le corresponden habidos en ese periodo.
Finalmente, solicitaron que la presente querella sea declarada Con Lugar.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 04 de diciembre de 2008, el Juzgado Superior Octavo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, con base en lo siguiente.
“…El tema decidendum en el presente Recurso Contencioso Funcionarial consiste en la calificación del
cargo que ocupaba el querellante, por cuanto alega en su escrito recursorio que es funcionario de carrera, y que se remueve del cargo de Asistente III de la Comisión de Urbanismo del Consejo Municipal de Chacao sin proceso y acto legal alguno, adjudicándose la condición de funcionario público de carrera del Municipal de Chacao del Estado Miranda, desde el primero (01) de Mayo de Mil Novecientos Noventa y Seis (1996) fecha en la cual ingresa a la Alcaldía de Chacao del Estado Miranda hasta el veintidós (22) de Diciembre de 1998; fecha en el cual dicho Municipio decidió remover del cargo a la ahora querellante; punto éste controvertido por la representación judicial de la parte Querellada, quien alegó que era un funcionario de Alto Nivel de conformidad con el artículo 2 del Reglamento Nº 001-96 de fecha ocho (08) de Febrero de Mil Novecientos Noventa y Seis (1996).
Ahora bien, en primer lugar, se aclara que bajo el régimen de la derogada Ley de Carrera Administrativa, tanto la jurisprudencia como la doctrina especializada determinaron que para que una persona natural pudiera ser considerada funcionario público, era necesario que: (a) ejerciera funciones públicas; (b) con carácter permanente en un cargo dentro de la organización administrativa de un ente de naturaleza pública; (c) hubiere sido investido mediante nombramiento o contrato cuya duración diera la idea de una permanencia y no de temporalidad en el ejercicio de la funciones conferidas; (d) bajo relación jerárquica de dependencia, por lo que no era libre sino subordinada del ente en el cual desempeña sus actividades; y, (e) estuviera regulado por un régimen jurídico legalmente establecido, o contractualmente establecido, o mixto cuando así lo permitieran las leyes.
Por otra parte, en cuanto a la condición de funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción, ha sostenido la jurisprudencia que en principio todos los cargos en la administración pública nacional son de carrera, salvo los exceptuados en el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa y excluidos mediante Decreto del Presidente de la República; por lo que la regla es que los cargos son de carrera y la excepción es la de ser de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien la parte actora alega que sus funciones consistían en repartir en todo el ámbito del Municipio, comunicaciones de felicitaciones de cumpleaños dirigidos a los ciudadanos residentes en Chacao u propaganda de los partidos Acción Democrática y Renovación, así como la publicación denominada CPEL, la cual es editada por el Concejal Presidente de dicha comisión y ahora Director General de la Alcaldía de Chacao, este juzgador advierte que para entrar a considerar si el cargo desempeñado por la querellante es de libre nombramiento y remoción, como sostiene la Administración Municipal, debe ella presentar los elementos probatorios de tal hecho; asimismo, se observó que la Parte Querellada no exhibió en la oportunidad correspondiente el Registro de Información del Cargo (RIC), instrumento en principio necesario para determinar el tipo de responsabilidades desempeñadas, por cuanto con el mismo se puede obtener tal verificación; de allí que no sea suficiente para calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción la simple imputación de tal fin por la Administración; ahora bien, es criterio reiterado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que para calificar de libre nombramiento y remoción un cargo especifico, y no previsto en la Ley como tal, debe presumirse en principio que el cargo es de carrera, quedando la carga del que alega lo contrario, la Administración Municipal, la obligación de comprobar la procedencia de la excepción, por lo que al no estar demostrado en autos que el cargo que ocupaba el querellante era de libre nombramiento y remoción, se concluye que no probó el ente municipal, (la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda), que el cargo que ejercía el Querellante era de libre nombramiento y remoción, por lo que debe prosperar la Querella interpuesta. Así se declara.
Por otra parte la administración debió presentar los elementos probatorios de tal hecho observándose de las actas procésales que no presentó el expediente administrativo sino que también no exhibió en la oportunidad correspondiente el registro de información de cargos, instrumento en principio necesario para determinar el tipo de responsabilidad desempeñada, por cuanto que se pueda obtener tal verificación y allí que no sea suficiente para calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción, la simple imputación de tal por la administración por lo que la querella debe prosperar y así se decide.
Cabe señalar, entonces que el funcionario que la administración pública catalogue como de libre nombramiento o remoción será aquel que aparezca como tal, en el Manual Descriptivo de Cargos y de no ser así, de acuerdo a la función propia que el funcionario desempeña, es por eso que en cuanto al concepto de confianza, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo exige en reiteradas jurisprudencias se precise mediante la comprobación del ejercicio efectivo de las mismas por parte del titular del cargo declarado de libre nombramiento y remoción. Es por ello que cobra importancia el expediente administrativo y la verificación de las funciones mediante el Registro de Información de Cargos, pues de no ser así estaríamos frente a un acto inmotivado o frente a un falso supuesto y en consecuencia, en presencia de un acto viciado de nulidad.
En mérito de lo anteriormente expuesto, resulta forzoso para este Tribunal concluir pues, que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad, puesto que la administración ha incurrido en el vicio de falso supuesto al dictar el mismo y no probar el alegato de que el recurrente haya desempeñado un cargo de libre nombramiento y remoción. Así se decide
Declarada la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, se ordena al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, reincorporar a la Ciudadana: Flor Emilia Mújica de Báez, en el Cargo que venía ocupando o en uno de igual o superior Jerarquía, le sean pagados los Sueldos y demás beneficios socio económicos, referentes a la prestación del servicio, dejados de percibir hasta su definitiva reincorporación, por cuanto este último aspecto se deriva de la Declaratoria de Nulidad, siendo ello calculado, mediante una Experticia Complementaria del fallo conforme a lo dispuesto en los Artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por todas las razones expuestas, este Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Se declara CON LUGAR la QUERELLA FUNCIONARIAL interpuesta por el ciudadano FLOR EMILIA MÚJICA DE BÁEZ en contra de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA.
SEGUNDO: Se ordena la inmediata reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía o nivel con el consecuente pago de los salarios caídos y demás beneficios laborales que no constituyan prestación efectiva del trabajo, los cuales deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo…”(Negrillas del original)
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 29 de abril de 2009, los Abogados Desireé Costa Figueira, Carmen Amelia Giménez Raven, Miralys Zamora, Mildred Rojas Guevara, Javier Saad y Gastón Cisneros, actuando en su carácter de Apoderados Judicial de la parte querellada, presentaron escrito de fundamentación de la apelación, con base a lo siguiente:
Denunciaron, que la sentencia del A quo se encuentra viciada de suposición falsa, ya que se apreció de manera errada los hechos, puesto que al dictar el fallo, no reparó el contenido de las actas que conforman el expediente judicial, de las cuales se desprende que la Representación Judicial del Municipio Chacao consignó en fecha 21 de octubre de 1999 escrito de pruebas, el expediente administrativo, prueba que fue admitida según auto de fecha 26 de octubre de 1999.
Asimismo, el A quo erró igualmente en la apreciación contenida en el fallo apelado, pues no consideró que el artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio de la Municipalidad de Chacao del estado Miranda, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 2, ordinal 6 del Reglamento Nro. 001-96, sobre Cargos de Libre Nombramiento y remoción de fecha 12 de febrero de 1996, donde le atribuye, al cargo que desempeñó la querellante, la condición de libre nombramiento y remoción.
Arguyeron, que de la normativa antes expuesta se evidencia claramente, que el cargo ocupado por la querellante se encuentra clasificado en forma expresa como de libre nombramiento y remoción; y en consecuencia queda sujeto a las consecuencias que allí se derivan, cual es, la posibilidad de ser removido libremente por la Administración Pública Municipal.
Explicaron, que la prueba de esta potestad discrecional de la Administración Municipal, es que la querellante ingresó sin que se celebrara el concurso que de acuerdo a la Ley y a la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela es necesario efectuar para entrar en un cargo de carrera.
Manifestaron, que en el presente caso el A quo, apreció de manera errada los hechos, por cuanto no debió poner en duda, el carácter de libre nombramiento y remoción que ocupaba la recurrente, ya que el mismo fue expresamente calificado por el Reglamento Nro. 001-96 sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción.
Asimismo, consideraron que la Administración no incurrió en el vicio de falso supuesto establecido en la sentencia denunciada, ya que está determinado en la norma supra transcrita como de libre nombramiento y remoción.
Explicaron, que “…el artículo 2 del Reglamento antes citado, es claro cuando establece que el Cargo de Asistente, es catalogado como “De Alto Nivel” y en consecuencia, conforme al artículo 1 del mismo Reglamento y del 5 de la citada Ordenanza, es de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, todo cargo de Asistente desempeñado por funcionarios del Municipio Chacao en la época del caso bajo estudio, es de libre nombramiento y remoción, siendo esta la única interpretación posible al respecto; de lo cual se deriva que el acto administrativo de remoción se encontraba correctamente ajustado a derecho…”
Solicitaron, que sea declarado Con Lugar el presente recurso de apelación y sea declarada improcedente la querella funcionarial interpuesta.
-IV-
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 30 de septiembre de 2015, la ciudadana Flor Mújica de Báez, debidamente asistida por el abogado Gustavo Handam, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, con base a lo siguiente:
Manifestó, que el A quo, apreció correctamente los hechos, evidenciándose en el proceso judicial que el expediente administrativo no fue consignado, lo que se realizó fue promover unas pruebas documentales.
Alegó, que la recurrente pretende crear una confusión de los hechos y actos procesales, por lo que solicitó que el argumento esgrimido sea declarado Sin Lugar.
Explicó, que se debe señalar que la ciudadana Flor Emilia Mujica de Báez, ingresó el 1 de mayo de 1996, mediante contrato aprobado por la Cámara Municipal y con el cargo de Promotor de la Comisión de Deportes, siendo nombrada como funcionaria fija, en el cargo de Asistente III, de la Comisión de Urbanismo, adquiriendo así su condición de funcionaria de carrera del Municipio, de conformidad con el artículo 10 de la Ordenanza de Carrera Administrativa de los Funcionarios al servicio de la Municipalidad de Chacao.
Asimismo, manifestó que el desempeño de su cargo se limitaba a repartir en todo ámbito del Municipio, comunicaciones de felicitaciones de cumpleaños a los ciudadanos residentes en Chacao y otras propagandas, así como publicaciones denominadas CPEL, la cuál es editada por un Concejal Presidente de dicha comisión.
Arguyó, que en fecha 22 de diciembre de 1998, estando de reposo tal como consta en Certificado de Incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la Cámara Municipal del Municipio Chacao decidió removerla de su cargo según consta en oficio de fecha 14 de enero de 1999, dicha remoción fue realizada en aplicación de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ordenanza antes referida, en concordancia con el artículo 2 del Reglamento vigente.
Manifestó, que el cargo de Asistente III, de la Comisión de Urbanismo, en nada corresponde con los artículos antes señalados, es decir no desempeñaba un cargo de alto nivel, ya que el cargo de Asistente III, no requiere título ni capacidad técnica comprobada en el área de dirección o confianza.
Explicó, que el A quo si ofreció y consideró toda la normativa y más aún, la Ordenanza de Carrera Administrativa para los funcionarios públicos al servicio de la municipalidad de Chacao del estado Miranda.
Que, “…Lo que no está establecido es las funciones del cargo de desempeño, mal pudiendo hacer ver que un funcionario que ejerció el cargo de Asistente III el cual alega la recurrente es un cargo de libre nombramiento y remoción por cuanto es un cargo de nivel alto, hecho que es totalmente falso y busca confundir a los ciudadanos jueces, ese hecho se desprende hasta del mismo conocimiento del Juez, o máximas de experiencia donde el Juez debe conocer, toda vez que no puede ser considerado un cargo de Asistente III como un cargo de alto nivel y menos aún con las funciones que ejercía y que fueron probadas en el proceso…”
Finalmente, solicitó sea declarada Sin Lugar la apelación confirmando la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
-V-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En virtud de ello, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de enero de 2009, por la Abogada Desiree Costa Figueroa, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado Superior Octavo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
Efectuada la revisión de las actas procesales que conforman el expediente, pasa esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a decidir, previa las consideraciones siguientes:
-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia para conocer de la apelación ejercida, es menester para esta Corte delimitar el ámbito objetivo de la presente controversia, la cual se circunscribe a la pretensión de la ciudadana Flor Emilia Mújica de Báez, consistente en que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 00034 de fecha 22 de diciembre de 1998, emanada de la Secretaria Municipal del Municipio Autónomo Chacao, contentivo de su remoción del cargo de Asistente III adscrito a la Comisión de Urbanismo del Consejo Municipal de Chacao.
Igualmente, pretendió su reincorporación en el cargo que venía desempeñando además, que se le pague los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba y todos los beneficios que por derecho le correspondan.
Por su parte, el Juzgado Superior Octavo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por lo cual, el Apoderado Judicial de la parte querellada apeló en fecha 26 de enero de 2009 de la referida decisión, denunciando, entre otras cosas, el vicio de suposición falsa, infracción de la ley y violación del derecho.
Delimitado lo anterior, pasa este Órgano Judicial a pronunciarse acerca de la apelación ejercida por la Representación Judicial de la parte recurrida y para ello, se observa lo siguiente:
• Del Vicio de Falso Supuesto
La parte querellada, denunció que el A quo, apreció de manera errada los hechos, por cuanto no debió poner en duda, el carácter de libre nombramiento y remoción que ocupaba la recurrente, ya que el mismo fue expresamente calificado por el Reglamento Nro. 001-96 sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción.
Asimismo, consideraron que la Administración no incurrió en el vicio de falso supuesto establecido en la sentencia denunciada, ya que está determinado en la norma supra transcrita el cargo de Asistente III, como de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, con respecto al vicio de suposición falsa de la sentencia, debe señalarse que éste se presenta en aquellos casos en que la parte dispositiva de la decisión sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, se dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o se dé por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de las actas e instrumentos del expediente mismo.
Ahora bien, es menester invocar lo establecido en sentencia de esta Corte Nº 2011-0629, de fecha 1º de junio de 2011 (caso: Dirección Ejecutiva de la Magistratura), en relación con el vicio de falso supuesto en sede judicial, estableció:
“…´el vicio de falso supuesto se configura cuando el Juez al dictar un determinado fallo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho.
Por su parte, en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho, cabe referir que, conforme a la jurisprudencia de la Sala, éste ocurre cuando los hechos que dan origen a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al dictar su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión. (Vid. Sentencia No. 00810 dictada por esta Sala Político-Administrativa en fecha 9 de julio de 2008, caso: Sucesión de Juana Albina Becerra de Ceballos)´.
En tal sentido, de la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia que, el vicio de falso supuesto trae consigo una distinción, materializada cuando una decisión se basa en hechos inexistentes, falsos o que no guarden relación con el objeto de la sentencia, (falso supuesto de hecho); o cuando en el caso concreto, el supuesto de hecho existe pero el sentenciador en su decisión lo encuadra en una norma errónea o inexistente (falso supuesto de derecho).” (Resaltado de esta Corte).
De la sentencia parcialmente transcrita, aprecia esta Instancia Sentenciadora que para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juzgador al momento de dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente o la afirmación en la sentencia de un hecho concreto, falso o inexistente.
Siendo así, esta Corte pasa a analizar si efectivamente el cargo de Asistente ejercido por la ciudadana Flor Emilia Mújica de Báez es de confianza y, por ende de libre nombramiento y remoción o si tal y como concluyó el A quo es un cargo de carrera.
En este sentido, riela en el folio siete (7), acto administrativo Nº 00034 de fecha 22 de diciembre de 1998, suscrito por la Licenciada Caterina Macario Secretaria Municipal, donde se expuso lo siguiente:
“…Me dirijo a usted en la oportunidad de notificarle, con arreglo a la dispuesto en el artículo 20, Ordinal 9º del Reglamento Interno sobre la Organización Administrativa y Funcional del Consejo Municipal y sus Dependencias, publicado en la Gaceta Municipal Nro. Extraordinario 2181 de fecha 13 de agosto de 1998, que por decisión de Cámara Municipal adoptada en la Sesión Ordinaria celebrada el día martes 22 de diciembre de 1998, se decidió removerlo del cargo de Asistente III de la Comisión de Urbanismo del Consejo Municipal de Chacao por aplicación en lo dispuesto en el artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa de los Funcionarios al Servicio de la Municipalidad de Chacao, en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 2, Ordinal 6º del Reglamento Nº 001-96 sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, dictado por la ciudadana Alcaldesa, publicado en la Gaceta Municipal Nro. Extraordinario 996, de fecha 12 de febrero de 1996.
Asimismo, le notifico que de conformidad con el Artículo 5 del precitado Reglamento para usted a situación de disponibilidad por un periodo de un (01) mes, contando a partir de la fecha de notificación del presente acto administrativo, durante el cual la Dirección de Personal de esta Alcaldía agotará las gestiones para su reubicación en otro cargo de carrera de similar jerarquía a la que usted viene desempeñando, para cual reúna los requisitos establecidos…”
En ese sentido, el artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Chacao del estado Miranda, publicada mediante Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 2083, de fecha 9 de junio de 1998, prevé que:
“Artículo 5: Los Cargos de Libre Nombramiento y Remoción se determinan en el Reglamento de la presente Ordenanza y para su ejercicio se exigirán los siguientes requisitos:
a. Ser venezolano
b. Tener título o certificación que lo acredite en la profesión afín con el cargo a desempeñar
c. Capacidad técnica comprobada en el área de Dirección o Confianza para la cual pretenda ser ingresado…”
Por su parte, el artículo 2, ordinal 6º del Reglamento sobre los Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, publicado mediante Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 996, de fecha 12 de febrero de 1996, establece que:
“Artículo 2: Son cargos ‘De Alto Nivel’
(…)
6º- Asistentes”
Ahora bien, siendo que el fundamento jurídico del acto de remoción impugnado está contenido en el ordinal 6º del artículo 2 del Reglamento antes señalado, considera este Órgano Jurisdiccional oportuno señalar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, desaplicó disposiciones del Reglamento N° 001-96 sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, dictado por la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, el 12 de febrero de 1996, con fundamento en lo establecido por la Sala Constitucional respecto al principio de reserva legal en materia funcionarial en la sentencia N° 1412 del 10 de julio de 2007 (caso: Eduardo Parilli) y lo establecido en la sentencia N° 1592 del 23 de noviembre de 2009 (caso: Luis Javier Ramírez Molina), ratificado en las decisiones N° 1715 de fecha 16 de noviembre de 2011 (caso: Ana Leonor Acosta Mérida) y N° 216 de fecha 8 de marzo de 2012, (caso: Mercedes Ramírez Vs. Alcaldía del Municipio Chacao).
En razón de lo anterior, debe traerse a colación lo establecido en la sentencia N° 216 de fecha 8 de marzo de 2012, (caso: Mercedes Ramírez Vs. Alcaldía del Municipio Chacao) dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, reiterando el criterio sostenido en la sentencia N° 1592 del 23 de noviembre de 2009 (caso: Luis Javier Ramírez Molina) la cual estableció lo siguiente:
“…la Ordenanza que rige el estatuto funcionarial en el Municipio Chacao del Estado (sic) Miranda no resulta exhaustiva en cuanto a los parámetros que debían determinar el desarrollo de la potestad reglamentaria para establecer cuáles son los cargos de libre nombramiento y remoción, sino que dejó a la Administración plena libertad para establecer, sin condicionamiento, el régimen de excepción al principio general de carrera que reconoce el Texto Fundamental en su artículo 146. De tal manera, que el Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción del Municipio Chacao del Estado (sic) Miranda, no constituye el desarrollo de la ley, sino una legislación sub legal autónoma que excede a la institución de la colaboración reglamentaria, que vulnera el principio de legalidad.
Al efecto señaló lo siguiente:
‘Asimismo, observa que la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, aplicable al presente asunto ratione temporae establecía en sus artículos 153 y 155 lo siguiente:
(…)
Por su parte, los cardinales 3° y 10° del artículo 76 y, el artículo 99 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, establecían lo siguiente:
(…)
De conformidad con la normativa citada, corresponde a los Concejos Municipales regular el régimen de carrera de sus funcionarios y todo lo relacionado con la condición de carrera o de libre nombramiento y remoción de los cargos de la Administración Pública Municipal, sin menoscabo de la potestad reglamentaria que la propia Ley Orgánica de Régimen Municipal le reconocía a los alcaldes en el artículo 74.3, para dictar actos normativos de rango sub legal destinados a desarrollar la ordenanza contentiva de dichas normas, dentro de los límites que ella imponga (Vid. Sentencia de la Sala N° 765 del 23 de mayo de 2011).
Ahora bien, advierte la Sala que la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Chacao del Estado Miranda establece, en su artículo 5, lo siguiente:
Artículo 5: Los Cargos de Libre Nombramiento y Remoción se determinan en el Reglamento de la presente Ordenanza y para su ejercicio se exigirán los siguientes requisitos:
a.- Ser venezolano.
b.- Tener título o certificación que lo acredite en la profesión afín con el cargo a desempeñar.
c.- Capacidad técnica comprobada en el área de Dirección o Confianza para la cual pretenda ser ingresado’.
Por su parte, el Reglamento N° 001-96 sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción del Municipio Chacao del Estado Miranda señala en los artículos 1, 2 y 3, lo siguiente:
Artículo 1: De conformidad con el artículos 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa de los Funcionarios al servicio del Municipio Chacao, los cargos de libre nombramiento y remoción se clasifican en cargos ‘de alto nivel’ y cargos ‘de confianza’.
Artículos 2: Son cargos ‘de alto nivel’:
1.- Directores.
2.- Auditor General.
3.- Asistentes a los Directores.
4.- Coordinadores.
5.- Jefes de División.
6.- Asistentes’.
Artículo 3: Son cargos ‘de confianza’:
1.- Jefes de Departamento.
2.- Jefes de Sección.
3.- Secretarias Ejecutivas.
4.- Abogado IV.
5.- Aquellos adscritos presupuestaria y nominalmente al Despacho del Alcalde.
6.- Aquellos cuyas funciones primarias y normales que comprendan el ejercicio de actividades de contabilidad, auditoría, supervisión, fiscalización, inspección, recaudación o cobranza, compras, tesorería o caja, informática, seguridad, custodia o manejo de documentos de carácter confidencial, así como aquellos que ejerzan funciones de adjuntos a los altos niveles jerárquicos’.
Del análisis de las disposiciones transcritas se evidencia que la Ordenanza que rige el estatuto funcionarial en el Municipio Chacao del Estado (sic) Miranda no resulta exhaustiva en cuanto al establecimiento de los cargos de libre nombramiento y remoción, sino que dejó a la Administración plena libertad para establecerlos sin señalar, al menos, los parámetros bajo los cuáles debían ser determinados dichos cargos específicamente los de libre nombramiento y remoción por constituir una excepción al principio general de carrera que reconoce el Texto Fundamental en su artículo 146 (Vid. Sentencia de la Sala N° 1.618 del 24 de noviembre de 2009), el cual es del tenor siguiente:
(…)
Es así pues, evidente, que el citado artículo 5 de la Ordenanza carece de una taxativa categorización de las condiciones excepcionales que debían orientar al reglamentista a la hora de precisar cuáles son los cargos de libre nombramiento y remoción, dando lugar a una normativa reglamentaria que, tal como se desprende, desarrolló de modo exhaustivo y prater legen las bases programáticas que debieron estar en la ordenanza; entonces, el Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción del Municipio Chacao del Estado Miranda, in extenso, estableció el régimen de excepción propio de las relaciones especiales de sujeción de empleo público, a saber, la condición de libre nombramiento y remoción, vulnerando el principio de legalidad, por no constituir el desarrollo de la ley, sino una legislación sub legal autónoma que, como tal, excede a la institución de la colaboración reglamentaria (Vid. Sentencia de la Sala N° 1.592 del 23 de noviembre de 2009).
Así las cosas, y aceptado como se encuentra por la jurisprudencia de esta Sala que el legislador municipal se excedió de lo dispuesto en la Ley Orgánica de Régimen Municipal, vigente para ese entonces, al delegar en la Alcaldesa la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción, esta Sala, considera conforme a derecho el control difuso efectuado en la sentencia N° 2011-0847, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el 11 de mayo de 2011, en la cual se desaplicó el numeral 6 del artículo 2 del Reglamento N° 001-96 sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción dictado por la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda el 12 de febrero de 1996. Así se decide” (Resaltado de esta Corte).
Ahora bien, una vez visto el criterio mediante el cual se procedió a desaplicar por control difuso el Reglamento N° 001-96 de fecha 12 de febrero de 1996 sobre los Cargos de Libre Nombramiento y Remoción dictado por la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda y por cuanto el Órgano querellado invadió la esfera de competencia que le fuera impuesta al Concejo Municipal a través de la derogada Ley de Régimen Municipal, publicada mediante Gaceta Oficial número 4.109 de fecha 15 de junio de 1989, esta Corte en atención a las consideraciones realizadas precedentemente, asume el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia transcrita ut supra a través del cual desaplicó por control difuso el Reglamento sobre los Cargos de Libre Nombramiento y Remoción dictado por la Alcaldesa del Municipio Chacao del estado Miranda de conformidad con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
Siendo ello así y vista la declaratoria de inconstitucionalidad del citado Reglamento, por haber sido dictado en contra de lo dispuesto en la Ley Orgánica de Régimen Municipal; esto conlleva inexorablemente a la nulidad del acto de remoción de la ciudadana Flor Emilia Mújica de Báez del cargo de “Asistente III, tal como lo declaró el Juzgado A quo, por lo que se ORDENA a la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, reincorporar a la referida ciudadana al mismo cargo o a otro de similar jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde su remoción del cargo hasta el momento de su efectiva reincorporación. Así se decide.
En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMA en los términos expuestos el fallo apelado. Así se decide.
En virtud del anterior pronunciamiento, se ORDENA remitir copia certificada de la presente decisión a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en atención a la desaplicación del Reglamento N° 001-96 de fecha 12 de febrero de 1996 Sobre los Cargos de Libre Nombramiento y Remoción dictado por la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda. Así se decide.
Asimismo, en iguales términos se pronunció esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 12 de junio de 2014, (Caso: Auristela Sánchez de Espinoza contra la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda).
-VII-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 26 de enero de 2009, por la Abogada Desireé Costa Figueira , actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 4 de diciembre de 2008, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Adolfo Hamdan González y Hamilton Melvin Rodríguez Philipps, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana FLOR EMILIA MÚJICA DE BÁEZ, titular de la cédula de identidad Nº 4.430.980, contra la referida Alcaldía.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA en los términos expuestos el fallo apelado.
4. Se ORDENA remitir copia certificada de la presente decisión a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en atención a la desaplicación del Reglamento N° 001-96 de fecha 12 de febrero de 1996 Sobre los Cargos de Libre Nombramiento y Remoción dictado por la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los tres (3) días del mes de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
La Juez Presidente,
MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE
La Juez Vicepresidente,
MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
El Secretario Accidental,
RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA
Exp. Nº AP42-R-2009-000349
MB/10
En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.
El Secretario,
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