JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2009-000003
En fecha 11 de mayo 2009, se recibió del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cuaderno separado contentivo de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada el 27 de abril de 2009, por la Abogada Friné Torres (INPREABOGADO Nº 112.184), actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil VENEZOLANO DE CREDITO, S.A., Banco Universal, inscrita en el Registro de Comercio de Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el 4 de junio de 1925, bajo el Nº 204, publicado en la Gaceta Municipal del Gobierno del Distrito Federal, de 6 de junio de 1925, Nº 3262, transformado en Banco Universal, cambiada su denominación social y modificados íntegramente sus estatutos, según consta en documento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 24 de enero de 2002, bajo el Nº 11, Tomo 6-A.Pro., contra la Resolución Nº 060.05 del 17 de marzo de 2005, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN) (hoy, Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario).
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 6 de mayo de 2009, por medio del cual el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, acordó abrir el cuaderno separado a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
En fecha 18 de mayo de 2009, se dio cuenta a esta Corte y mediante auto de esa misma oportunidad, se designó Ponente al Juez Andrés Brito, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que se dictare la decisión correspondiente.
En fecha 19 de mayo de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 20 de enero de 2010, se reconstituyó esta Corte.
En fecha 25 de mayo de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en que se encontraba.
En fecha 1º de junio de 2010 se reasignó ponencia al Juez Enrique Sánchez, y se revocó la actuación de fecha 18 de mayo de 2009, solo en lo que respecta a la designación del Ponente.
En esa misma oportunidad, se pasó el expediente al Juez Ponente Enrique Sánchez.
En fecha 30 de marzo de 2015, se reconstituyó esta Corte.
En fecha 27 de octubre de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en que se encontraba.
En fecha 25 de noviembre de 2015, se reasignó la ponencia a la Juez MIRIAM E. BECERRA T, a quien se ordenó pasar el expediente, lo cual fue hecho acto seguido.
Efectuada la lectura de las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:
-I-
MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 27 de abril de 2009, la Abogada Friné Torres, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Venezolano De Crédito, S.A., Banco Universal, solicitó medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 060.05 del 17 de marzo de 2005, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), notificada a su representado el 18 de marzo de 2005, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución Nro. 552.04, de fecha 19 de noviembre de 2004, dictada por dicho organismo, con base en lo siguiente:
Indicó, que “En fecha 28 de abril de 2005, mi representado interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida de suspensión de efectos contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 060.05 del 17 de marzo de 2005, emitida por SUDEBAN, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso administrativo de reconsideración ejercido por el Banco en contra de la Resolución No. 552.04 de fecha 19 de noviembre de 2004, por medio de la cual se sanciona al Banco con una multa de Cuarenta y Dos Millones de Bolívares (Bs. 42.000.000,00) ahora Cuarenta y Dos Mil Bolívares Fuertes (Bs.F. 42.000,00) equivalentes al cero como (sic) un por ciento (0,1%) de su capital pagado para el momento de la supuesta infracción”.
Expresó que “…como quiera que a la fecha de la presentación de la presente solicitud todavía no se ha fijado la oportunidad para la Audiencia de Informes Orales, solicito en nombre de mi representado la suspensión de los efectos del acto recurrido, Resolución Nº 060.05 del 17 de marzo de 2005, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…” (Negrillas y subrayado del original).
Consideró, que “En el presente caso se cumple la condición de perjuicio de difícil reparación por la definitiva, pues la ejecución inmediata del acto dictado por la SUDEBAN causaría un daño económico importante al Banco. Es evidente que el pago inmediato de la multa impuesta constituiría una merma importante en el patrimonio del Banco, la cual sería de difícil recuperación mediante un procedimiento de reintegro o reclamación de pago de lo indebido que intente nuestro mandante, en el caso de declararse la nulidad del acto que aquí se cuestiona” (Negrillas del original).
Señaló, que “Tratándose del periculum in mora, cabe destacar que conforme a los dispuesto en los artículos 416, numeral 14 y 235 numeral 25 de la Ley de Bancos, el pago de la multa impuesta al Banco sobre un porcentaje de su capital pagado debió tener lugar dentro de los quince (15) días hábiles bancarios contados a partir de la planilla de Liquidación, momento a partir del cual, a falta de pago, la Planilla de Liquidación, momento a partir del cual, a falta de pago, la planilla en cuestión adquirió fuerza ejecutoria. Lo anterior se traduce en que, a su vez, a tenor de lo establecido en el artículo 56 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, mi representado se ha constituido en mora, debiendo pagar los intereses que ha generado y que continuará generando su deuda, además, el Banco está sujeto a ejecución forzosa de la multa, en virtud del principio de ejecutoriedad de los actos administrativos”.
Resaltó, que “…cabe observar que para la imposición de la multa impuesta al Banco, SUDEBAN se basó en un porcentaje del capital pagado del Banco que, además, aunado a otras multas impuestas por dicho Organismo e impugnadas ante esta Corte, implican un perjuicio irreparable en el patrimonio de nuestro representado”.
Expuso, que “Es por ello que esta Corte debe ordenar a la SUDEBAN abstenerse de exigir el pago de la multa impuesta a mi representado hasta tanto no se decida el recurso de nulidad interpuesto, ya que de verse obligado a liquidar la correspondiente multa, ello implicaría la erogación de una suma significativa de dinero, siendo que sería bastante difícil la recuperación del monto pagado…” (Mayúsculas del original).
Señaló, que “En casos similares, la Sala Político-Administrativa ha considerado los inconvenientes y trámites engorrosos que acarrearía esa reclamación a los fines de decir la solicitud de suspensión de efectos de los actos administrativos, mediante los cuales se le impone al recurrente una sanción pecuniaria, declarando la procedencia de la medida cautelar…”.
Expuso, que “…la presunción de buen derecho reclamado se desprende de los alegatos esgrimidos en relación a los vicios que afectan la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 060.05, siendo prueba de ellos el contenido mismo del citado acto, de cuyo texto se desprende que la SUDEBAN al dictar el acto en cuestión violó los derechos a la defensa y al debido proceso de mi mandante, constitucionalmente consagrados, y se fundamente en falsos supuesto de hecho y de derecho, lo que ocasiona que el acto recurrido sea de imposible e ilegal ejecución” (Negrillas del original).
Consideró, que “…la petición cautelar aquí solicitada en nada afectaría los intereses de la SUDEBAN, ya que no cuenta con el monto de la multa impuesta a mi representado para la prestación de servicios alguno (…) por el contrario, si se estaría perjudicando al Banco puesto que de no suspenderse los efectos del acto, se vería forzado a cumplir con un acto administrativo cuyos efectos le generan un daño real y efectivo…”.
Expuso que su representada recibió oficio Nº SBIF-GGCJ-GLO-00377 de fecha 1 de enero de 2005, emanado del organismo demandado contentiva de la respectiva planilla de liquidación de la multa, en la cual le fue indicado que la demandada podría suspender los trámites administrativos referentes a fusiones, ventas de activos, reintegro, aumento o reducción de capital social o cualquier otra operación que a juicio de la recurrida vaya en detrimento del pago de la mencionada multa, a tenor de los establecido en el artículo 235 numeral 7º de la Ley de Bancos.
Que, “…en fecha 31 de marzo de 2009, el Banco recibió de la División de contabilidad Fiscal del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, identificado bajo Nro. FSF-CF-0033013, mediante el cual notifican la segunda gestión de cobros (sic) de una Multa…”.
Denunció, que “Lo anterior constituye una condición inconstitucional, al constreñir al pago de una multa que está siendo objeto de impugnación, bajo la amenaza de entorpecer las operaciones del banco (…) Ello constituye una violación al derecho a defensa del Banco y a una tutela judicial efectiva, tada vez que prácticamente se le obliga a mi representado a pagar la multa, e indudablemente evidencia la necesidad de que se declare con lugar la medida cautelar solicitada, a tenor de lo dispuesto en los artículos 19 y 21 de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia…”.
Destacó, que “….no parece congruente con el principio constitucional de la justicia que se haya constituido en mora durante el procedimiento relativo al agotamiento de la vía administrativa o que, en cualquier momento, esté sujeto a la ejecución forzosa de la multa…”.
Finalmente, solicitó se acordase la medida cautelar innominada por medio de la cual se le ordene a la recurrida se abstenga de ejecutar el pago de la multa.
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer de la demanda de nulidad interpuesta mediante decisión dictada por este órgano judicial en fecha 03 de agosto de 2005, corresponde pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada el 27 de abril de 2009 y a tales efectos, se observa lo siguiente:
Las medidas cautelares persiguen asegurar provisionalmente, el derecho o interés que se trate, de acuerdo a la situación jurídica infringida, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.
En cuanto a las medidas cautelares, es necesario traer a colación el contenido de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil aplicable rationae temporis, que establece:
“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia, y del derecho que se reclama…”.
Artículo 588.-En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1°) El embargo de bienes muebles.
2°) El secuestro de bienes determinados.
3°) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero.- Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”.
Como se observa del análisis de las normas precitadas, las medidas preventivas cautelares tanto las nominadas como las innominadas, establecidas éstas últimas en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, permiten al Juzgador acordarlas en cualquier estado y grado de la causa, siempre y cuando se sigan o cumplan ciertos parámetros o requisitos, los cuales se encuentran establecidos en el artículo 585 de la norma adjetiva, a saber: a) el “Fumus boni iuris” o apariencia del buen derecho o verosimilitud del derecho que se reclama; b) el “Periculum in mora” peligro en la mora o peligro que quede infructuosa la ejecución del fallo; y c) el “Periculum in damni”, que es traducido en el peligro inminente del daño para el caso en concreto.
De modo que, el Juez contencioso administrativo debe fundamentar su decisión cautelar, no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.
En tal sentido, la suspensión judicial de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.
Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia del acto administrativo, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo impugnado.
Ello así, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha sido expuesto por la doctrina en la materia, su verificación se basa en la apreciación que del derecho esgrimido en la pretensión aparezca o resulte verosímil, mediante un análisis basado en un juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor de la parte solicitante de la medida cautelar sobre el derecho deducido en el proceso principal (Vid. MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).
Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, es preciso indicar que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, como consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.
En ese orden de ideas, debe precisarse que tal y como ha sido establecido por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para el cumplimiento de este requisito “...no basta alegar un hecho o circunstancia sobre el que verse la demanda como fundamento del peligro de infructuosidad del fallo, sino que corresponde al penitente comprobar la veracidad del hecho que sirve de base a la presunción, como establece el legislador debe aportar ‘...un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia...’ artículo 585 Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Número 1.595, de fecha 6 de julio de 2000, caso: Corporación Cabello Galvez C.A. contra el Ministerio de Justicia)” (Negrillas de esta Corte).
Así las cosas, a los fines de determinar sin efecto el querellante aporto un medio de prueba suficiente para comprobar el periculum in mora, pasa esta Corte a realizar un análisis de las actas procesales:
i) Copia de la demanda de nulidad interpuesta. (folios 2 al 40 del expediente).
ii) Copia de Poder otorgado por Venezolano de Crédito, S.A. (folios 41 al 51 del expediente).
iii) Copia del Notificación contenida en el Oficio Nº SBIF-GGCJ-GLO-03881, de fecha 17 de marzo de 2005, emanado de SUDEBAN (folio 52 del expediente).
iv) Copia de la Resolución Nº 060.05 de fecha 17 de marzo de 2005, emanado de SUDEBAN, mediante el cual se declaró Sin Lugar el recuso de reconsideración interpuesto. (folios 47 al 57 del expediente).
v) Copia del escrito de descargos, dirigida por el Venezolano de Crédito S.A., a SUDEBAN (folios 65al 77 del expediente).
vi) Copia de la notificación SBIF-GGCJ-GLO-16753, de fecha 19 de noviembre de 2004, emanada de SUDEBAN (folios 78 al 79 del expediente).
vii) Copia de Resolución Nº 552.04, de fecha 19 de noviembre de 2004, emanada de SUDEBAN, mediante la cual se le impone de la multa (folios 80 al 119 del expediente).
viii) Copia de oficio Nº SBIF-GGCJ-GALE-15170 de fecha 25 de octubre de 2004, emanado de la SUDEBAN (folios 120 al 123 del expediente).
ix) Copia del Oficio Nº AM/AM/475/04/OF emanado de la Asociación Bancaria de Venezuela, dirigido a SUDEBAN (folios 124 al 126 del expediente).
x) Copia de escrito de solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos (folios 127 al 134 del expediente).
xi) Copia de Poder otorgado por Venezolano de Crédito (folios 135 al 137 del expediente).
xii) Copia de Oficio Nº FSF-CF-0003013 de fecha 26 de febrero de 2009, emanado de la División de contabilidad Fiscal del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, mediante el cual notifican la segunda gestión de cobro de la Multa. (folios 138 del expediente).
xiii) Copia de Oficio Nº FSF-330-0001006 de fecha 21 de septiembre de 2009, emanado de la División de contabilidad Fiscal del Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas. (folios 139 del expediente).
xiv) Copia de la Planilla de Liquidación (Folio 140 del expediente).
De los recaudos antes mencionados, no se infiere palmariamente el periculum in mora que haga apremiante y necesaria la suspensión de efectos del acto administrativo mientras dura el presente juicio, pues la situación planteada por la parte actora pudiera ser restituida en caso que resulte vencedora en el mérito de la presente controversia.
Por lo que considera esta Corte que la parte accionante no aportó al expediente elementos de prueba suficientes para demostrar que la no suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, causaría un daño inminente o inmediato que no podría ser reparado con una posible sentencia favorable a sus intereses.
Por lo anterior, dado el incumplimiento de la carga de probatoria exigida para el daño irreparable, -siendo que dicha carga ha debido consistir en el interés de probar un hecho, a los fines de producir el efecto jurídico buscado en esta Instancia Judicial-, concluye esta Corte en fase cautelar que la solicitud carece de fundamento.
En razón de la ausencia del requisito relativo al periculum in mora y por cuanto las condiciones de procedencia de esta clase de medidas deben encontrarse presente de manera concurrente, esta Corte declara IMPROCEDENTE su otorgamiento, resultando inoficioso pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris. Así se decide.
En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional ordena anexar copia certificada de la presente decisión a la pieza principal de la causa, contenida en el expediente judicial N° AP42-N-2005-000754. Así se decide.
-III-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar solicitada el 27 de abril de 2009, por la Abogada Friné Torres, actuando como Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil VENEZOLANO DE CREDITO, S.A., Banco Universal, contra la Resolución Nº 060.05 del 17 de marzo de 2005, dictado por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN).
2. ORDENA anexar copia certificada de la decisión a la pieza principal de la causa contenida en el expediente judicial N° AP42-N-2005-000754.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los tres (3) días del mes de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
La Juez Presidente,
MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE
La Juez Vicepresidente,
MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
El Secretario Accidental
RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA
Exp. Nº AW41-X-2009-000003
MB/19
En fecha ______________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
El Secretario Accidental,
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