TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
EXPEDIENTE N° AP42-G-2011-000034
En fecha 11 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda de cumplimiento de contrato y ejecución de fianza interpuesta por el abogado Alejandro Álvarez Martínez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 136.653, actuando con el carácter de apoderado judicial de la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE), creada por Decreto Presidencial Nº 1.555 de fecha 11 de mayo de 1.976, publicada en la Gaceta Oficial Nº 30.978 de esa misma fecha y protocolizada su acta constitutiva ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Departamento Libertador (hoy Distrito Capital) en fecha 7 de julio de 1976, bajo el Nº 2, tomo 10; contra la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES ROCAYA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda el 31 de mayo de 2005, bajo el Nº 72, tomo A-PRO y subsidiariamente la empresa CONSTRUCCIONES PREMIER C.A., por constituirse en fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones contraídas por la empresa principal, relacionadas a los contratos de obras Nº PSB-NC-ZU-08-01 y PSB-NC-ZU-08-10, a fin de llevar a cabo las obras “(…) I.E.E. DISCAPACIDAD PSIQUICA Y MOTORA (…)” y “(…) I.E.B.N. CAMAMA (…)”.
En fecha 12 de abril de 2011, se dio cuenta a la Jueza del Juzgado de Sustanciación, la cual el 18 de abril de 2011 declaró competente a esta Corte para conocer de la demanda interpuesta; admitió la misma; ordenó emplazar a las empresas accionadas, así como la notificación de la Procuraduría General de la República y Fundacomunal del estado Zulia, advirtiendo que una vez constara en autos la últimas de las notificaciones ordenadas, se fijaría la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar en la causa.
Una vez notificadas las partes de la referida decisión, en fecha 8 de agosto de 2011 el Juzgado de Sustanciación en virtud de haberse declarado en quiebra la empresa Seguros Premier C.A., mediante sentencia dictada el 9 de agosto de 2010 por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ordenó remitir el expediente a esta Corte a los fines que dictara la decisión correspondiente, siendo recibido el 9 de agosto de 2011, procediéndose a designar ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines legales consiguientes.
Mediante sentencia Nº 2011-1405 de fecha 6 de octubre de 2011, esta Corte declaró “(…) REVOCA PARCIALMENTE la admisión de (…) la demanda (…) de fecha 18 de abril de 2011 (…) ORDENA la reposición de la causa al estado de citar a la parte accionada (…) [y] ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación (…) a los fines que (…) continúe con el procedimiento de Ley (…)”, siendo recibido el 10 de noviembre de 2011.
En virtud de la decisión que antecede, el Juzgado de Sustanciación acordó librar boleta de emplazamiento dirigida a la empresa Construcciones Rocaya, C.A., conforme a lo establecido en los artículos 57 y 61 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y notificar a la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE).
Dada la imposibilidad de notificar a la empresa accionada, en fecha 27 de febrero de 2012 el Juzgado de Sustanciación acordó oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y al Registro Nacional de Contratista (RNC), con el propósito que remitieran información relacionada al domicilio fiscal de la sociedad mercantil Construcciones Rocaya, C.A; siendo recibidos oficios Nos. SNC/DG/RNC/2012/0609, 001698 y DGAP/DA/Nº 0991/2012 de fechas 23 de marzo, 2 de mayo y 22 de junio de 2012, emanados de la Comisión Central de Planificación, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), mediante los cuales informaron que la referida empresa se encuentra suspendida del Registro Nacional de Contratista, así como su domicilio fiscal, respectivamente; procediéndose a librar la boleta de citación correspondiente el 5 de noviembre de 2012.
En fecha 24 de octubre de 2013, la apoderada judicial de la parte accionante, consignó diligencia solicitando que la citación de la contraparte fuera llevada a cabo mediante carteles, lo cual fue acordado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 28 de octubre de 2013, ordenando su publicación en los diarios “(…) Últimas Noticias (…)” y “(…) El Nacional (…)”, de acuerdo a lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, siendo retirados el 6 de noviembre de 2013.
En fecha 19 de noviembre de 2013, visto que fueron infructuosas todas las gestiones a fin de fijar el cartel de citación en el domicilio de la demandada, se ordenó fijar en la cartelera del Juzgado de Sustanciación el respetivo cartel, dejando constancia de ello en fecha 20 de noviembre de 2013 y advirtió que una vez constara en autos la publicación en prensa, comenzaría a correr el lapso correspondiente, los cuales se consignaron en fecha 2 de junio de 2014.
En fecha 18 de junio de 2014, vista la incomparecencia de la representación judicial de la parte demandada en la causa, se designó defensor ad-litem al abogado César Jesús Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 42.683, el cual aceptó el cargo en fecha 3 de julio de 2014.
Una vez emplazadas y notificadas las partes, en fecha 7 de julio de 2014 el Juzgado de Sustanciación fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar en la causa para el décimo (10º) día siguiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; celebrándose la misma el 31 de julio de 2014.
En fecha 25 de septiembre de 2014, la representación judicial de la parte demandante, consignó escrito de promoción de pruebas, evidenciándose pronunciamiento respecto a la admisión de las mismas en fecha 8 de octubre de 2014 y una vez vencidos los lapsos correspondientes, el 20 de octubre de 2014, se ordenó remitir el expediente a esta Corte a los fines de continuar el curso legal de la causa, siendo recibido el 28 de octubre de 2014, procediéndose a fijar para el 26 de noviembre de 2014, la oportunidad para que tuviera lugar la audiencia conclusiva, la cual se llevó a cabo en su oportunidad.
En fecha 26 de noviembre de 2014, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente, dándose cumplimiento a ello el 3 de diciembre de 2014.
En fecha 10 de noviembre de 2016 se dejó constancia que en fecha 10 de mayo de 2016, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del abogado VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente y VÍCTOR MARTÍN DÍAS SALAS, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba y se reasignó la ponencia al Juez ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente, el cual pasa a pronunciarse al respecto en los términos siguientes:

-I-
DE LA DEMANDA INTERPUESTA
La demanda incoada el 11 de abril de 2011, tiene como fundamento las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Expuso que la Fundación de Edificaciones y Dotaciones (FEDE), suscribió contratos de obras identificados con el alfanumérico PSB-NC-ZU-08-01 y PSB-NC-ZU-08-10 en fechas 26 de mayo y 6 de junio de 2008, respectivamente, con la hoy demandada, para la ejecución de las obras “(…) NUEVA (sic) CONSTRUCCIONES EN EL I.E.E DISCAPACIDAD PSIQUICA (sic) Y MOTORA (…)” y “(…) AMPLIACIÓN EN EL E.B.N. CAMAMA (…)” a llevarse a cabo en el Municipio Páez del estado Zulia, por las cantidades de cinco millones cuatrocientos cinco mil cuarenta y seis bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 5.405.046,23) y un millón quinientos ochenta y un mil novecientos setenta y un bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs. 1.581.971,63), respectivamente, para los cuales se solicitó la presentación de una fianza de fiel cumplimiento de conformidad con lo dispuesto en los artículo 99 y 100 de la Ley de Contrataciones Públicas, estableciéndose un lapso para la ejecución de las obras de ocho (8) y seis (6) meses, respectivamente, iniciándose cada contrato en fecha 30 de mayo y 11 de junio de 2008.
Alegó que respecto a la obra “(…) NUEVA (sic) CONSTRUCCIONES EN EL I.E.E DISCAPACIDAD PSIQUICA (sic) Y MOTORA (…)” se levantó acta de paralización de obra en fecha 1º de diciembre de 2008, motivado a inundaciones en el lugar y en fecha 3 de marzo de 2009, en virtud de reunión llevada a cabo en la consultoría jurídica de la Fundación se reiniciaron las labores de construcción. Posteriormente en fecha 5 de mayo de 2009, el Ingeniero Inspector de la obra al percatarse de que la obra seguía paralizada, dirigió comunicación al representante legal de la contratista exhortando a que explicara los motivos de la paralización por cuanto las razones que habían originado la primigenia paralización habían cesado.
Acotó que dirigió comunicación a la Coordinación FEDE- ZULIA en fecha 6 de mayo de 2009, quien también exhortó al reinicio de las actividades. Asimismo en fecha 21 de julio de 2009, dicha Coordinación remitió a la Consultoría Jurídica de la Fundación informe en el que se explica que la obra se paralizó y el lapso de ejecución de la misma se encontraba vencido, sin justificación por parte de la contratista.
Expuso que en fecha 12 de agosto de 2009, la empresa contratista dirigió comunicación a la Consultoría Jurídica de la Fundación, indicando que entre los problemas que maneja para la continuación de los trabajos, se encuentra el retraso en el pago de las valuaciones, presentando la empresa pasivos laborales; a lo que se emitió respuesta manifestando que la empresa contratista no ha presentado valuación alguna a pesar de estar revisadas las mediciones y soportadas mediante el estudio topográficos realizado.
Precisó que en fecha 2 de diciembre de 2009, la Coordinación FEDE- ZULIA remitió a la Consultoría Jurídica de la Fundación, corte de cuenta actualizado a los fines de proceder a la aplicación del procedimiento legal que correspondía y en fecha 3 de mayo de 2009, la Unidad Técnica de la Consultoría Jurídica realizó un informe Resumen- Rescisión de la obra en cuestión, determinando que hasta dicha fecha se había ejecutado un 25,85%, faltando por ejecutar un 74,15%, y se procedió a rescindir unilateralmente el contrato Nº PSB-NC-ZU-08-01 de fecha 26 de mayo de 2008, en virtud del notorio incumplimiento; notificando dicha rescisión en fecha 24 de mayo de 2010, mediante la entrega de la Providencia Administrativa Nº 59/2010.
Narró en relación a la obra “(…) AMPLIACIÓN EN EL E.B.N. CAMAMA (…)” que el Ingeniero Inspector de la misma dirigió comunicación al Ingeniero residente en fecha 15 de enero de 2009, en la que exhortó a la culminación de la obra por cuanto presentaba retrasos en el cumplimiento del contrato suscrito. Posteriormente, en fecha 19 de febrero de 2009 se levantó acta en la sede de la Fundación en la que la empresa se comprometió a “(…) colocar el encofrado, posteriormente consignar cronograma de ejecución, a los fines de iniciar y culminar los trabajos en la obra (…)”, sin que hasta esa fecha se evidenciara el cumplimiento de este compromiso, por lo que el 21 de julio de 2009, la Coordinación FEDE-Zulia remitió a la Consultoría Jurídica de la Fundación, informe pormenorizado del que se desprende que la obra se encontraba paralizada desde el mes de mayo y el lapso para la ejecución del mismo se encontraba vencido sin justificación alguna, razón por la cual se realizó el corte de cuenta y las gestiones tendientes a la rescisión del contrato en cuestión.
Agregó que en fecha 12 de agosto de 2009, la empresa constructora dirigió comunicación a la Consultoría Jurídica de la Fundación en la que explica los inconvenientes presentados en la ejecución de la obra, a lo que la Coordinación FEDE-Zulia dando respuesta, manifestó ser falsas dichas aseveraciones en relación al pago de las valuaciones y que no se justifica la paralización de la obra desde el mes de mayo del 2008.
Precisó, que en fecha 24 de marzo de 2010, la Unidad Técnica de la Consultoría Jurídica realizó informe determinando que en virtud de que la obra presentaba un porcentaje de 22,80% de ejecución y faltaba por ejecutarse un 77,20% se procedió a la rescisión unilateral del contrato notificando esta decisión en fecha 24 de mayo de 2010, mediante entrega de la Providencia Nº 53/2010.
Expuso que en fecha 11 de diciembre de 2009, se dirigió comunicación a la sociedad mercantil Seguros Premier, C. A. con quien se suscribiera contratos de fianza de fiel cumplimiento Nº 7010109816 y de anticipo Nº 7010109815, por la obra “(…) I.E.E. DISCAPACIDAD PSÍQUICA Y MOTORA (…)” y contratos de fianzas de fiel cumplimiento Nº 7010109818 y de anticipo Nº 7010109817, por la obra “(…) U.E.N. CAMAMA (…)”.
Precisó que fueron infructuosas las gestiones ante la empresa Construcciones Rocaya, C. A. y su fiadora Seguros Premier, C. A. para que cancelaran la cantidad de dos millones quinientos treinta mil cuatrocientos noventa bolívares con veintidós céntimos (Bs. 2.530.490,22), según se desprende de los cortes de cuenta emitidos por la unidad técnica de la Consultoría Jurídica de la Fundación de fechas 3 y 24 de marzo de 2010, respectivamente.
Indicó que de conformidad con lo establecido en el Código Civil, las obligaciones deben cumplirse tal como han sido contraídas, además de lo que preceptúa la Ley de Contrataciones Públicas; por lo que a fin de satisfacer el cumplimiento de los contratos de obras suscritos, era pertinente acudir a la vía jurisdiccional.
Finalmente, solicitó sea condenada la parte demandada al pago sin plazo alguno de la cantidad de un millón ochocientos cincuenta y cinco mil seiscientos cincuenta bolívares con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 1.855.650,48) y la cantidad de seiscientos setenta y cuatro mil ochocientos treinta y nueve bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs. 674.839,74), por concepto de anticipo cobrado y no amortizado e indemnización por incumplimiento de contrato de las obras “(…) I.E.E. DISCAPACIDAD PSIQUICA Y MOTORA (…)” y “(…) I.E.B.N. CAMAMA (…)”, respectivamente, además de los intereses moratorios generados desde la fecha del incumplimiento hasta las resultas del proceso. Solicitó además el recálculo de dicho monto a través de una indexación judicial y las costas y costos del proceso.
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada como fue la competencia de esta Corte para conocer la causa, mediante decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación en fecha 18 de abril de 2011, se pasa a emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto planteado, en los términos siguientes:
Se observa que el ámbito objetivo de la demanda de cumplimiento de contrato y ejecución de fianza interpuesta por el abogado Alejandro Álvarez Martínez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), se circunscribe a la condena monetaria a la sociedad mercantil Construcciones Rocaya, C. A., por la cantidad total de dos millones quinientos treinta mil cuatrocientos noventa bolívares con veintidós céntimos (Bs. 2.530.490,22), en virtud del incumplimiento de los contratos suscritos el 26 de mayo y 6 de junio de 2008, a fin de llevar a cabo las obras “(…) I.E.E. DISCAPACIDAD PSIQUICA Y MOTORA (…)” y “(…) I.E.B.N. CAMAMA (…)”, alegando que de conformidad con los preceptos establecidos en los artículos 1.264, 1.630 y 1.642 del Código Civil, las obligaciones deben cumplirse tal como han sido contraídas, además de lo dispuesto en el artículo 127 de la Ley de Contrataciones Públicas.
Ahora bien, previo al análisis de mérito en la presente causa, conviene precisar que el Juzgado de Sustanciación en fecha 19 de noviembre de 2013, en virtud de haber resultado infructuosas todas las gestiones a fin de practicar la citación así como fijar el cartel en el domicilio de la demandada, ordenó fijar el mismo en la cartelera de dicho Juzgado, dejando constancia de ello en fecha 20 de noviembre de 2013 y advirtió que una vez constara en autos la publicación en prensa, comenzaría el lapso correspondiente, los cuales se consignaron en fecha 2 de junio de 2014.
Posteriormente en fecha 18 de junio de 2014, vista la incomparecencia de la representación judicial de la parte demandada en la causa, se designó defensor ad-litem al abogado César Jesús Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 42.683, el cual aceptó el cargo en fecha 3 de julio de 2014.
Una vez emplazadas y notificadas las partes, en fecha 7 de julio de 2014 el Juzgado de Sustanciación fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar en la causa para el décimo (10º) día de despacho siguiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; celebrándose la misma el 31 de julio de 2014 y se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte demandante y el defensor ad-litem designado para la parte demandada y la primera de ellas consignó escrito de consideraciones, mientras que la otra no hizo uso de este derecho para dar contestación a la misma. Asimismo, llegada la oportunidad correspondiente para promover y evacuar pruebas, se evidenció solo la consignación efectuada por la parte demandante, y siendo admitidas las mismas en fecha 8 de octubre de 2014, se dejó constancia del vencimiento del lapso para la apelación de la admisión de las pruebas promovidas.
Así las cosas, considera pertinente esta Corte recordar lo que establece el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sobre la figura jurídica de la confesión ficta, el cual dispone que “(…)[s]i el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca (…)”.
De la norma anterior, se colige que la confesión ficta opera por falta de contestación de la parte demandada, siempre y cuando la pretensión del demandante no sea contraria a derecho y si éste nada probare que le favorezca. En ese sentido conviene traer a colación extracto de la sentencia Nº 1.137, dictada en fecha 20 de junio de 2013 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que dispuso que “(…)[p]ara que se aplique la confesión ficta, es necesario la ocurrencia de dos (2) condiciones, a saber, que la petición del demandante no sea contraria a derecho y que en el término probatorio, no pruebe el demandado algo que le favorezca. Determinar cuándo la petición del demandante es contraria a derecho, tiene trascendencia en nuestro caso, sólo en cuanto a la declaración de la confesión ficta, pues en cuanto al mérito de la causa, aunque se tengan por admitidos los hechos en virtud de la confesión ficta, el Tribunal no podrá declarar con lugar la demanda, ni acordar lo pedido por la parte actora, si esa petición resulta contraria a derecho, en el sentido que los hechos admitidos, no producen la consecuencia jurídica pedida. Para determinar este extremo, no es preciso que el Juez entre a indagar acerca del derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la Ley deben aplicarse en concreto a los hechos establecidos o confesados por el demandado, porque una cosa, es la desestimación de la confesión ficta por ser contraria a derecho la petición del demandante y otra, la desestimación de la demanda por improcedente e infundada en derecho. La primera cuestión, supone que la acción propuesta esté prohibida por la Ley; no esté amparada o tutelada por ella (cuestión de derecho) y consecuencialmente, aunque el demandado no haya comparecido a la contestación, la cuestión de los hechos alegados por el demandante en el libelo pierde trascendencia porque la cuestión de derecho se presenta como prioritaria (…)”.
De lo anterior se deprende que a los fines de verificar la procedencia de la confesión ficta, es necesario analizar no el fondo de la causa ya que éste análisis versaría sobre el derecho, sino que la pretensión de fondo no sea contraria a derecho, por cuanto, el hecho de que sean admitidos los hechos a través de la confesión ficta, no produce per sé, una declaratoria con lugar de lo solicitado.
En este sentido, conviene analizar la pretensión hecha por la parte actora, la cual versa principalmente sobre la condenatoria a la sociedad mercantil Construcciones Rocaya, C. A., en virtud del incumplimiento de los contratos de obras que fueran suscrito entre la referida empresa y la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), para la construcción de las obras “(…) CONSTRUCCIÓN, EN EL I.E.E. DISCAPACIDAD PSIQUICA Y MOTORA, UBICADO EN MUNICIPIO PÁEZ ESTADO ZULIA (…)” y “(…) AMPLIACIÓN EN EL E.B.N. CAMAMA, UBICADO EN MUNICIPIO PÁEZ ESTADO ZULIA (…)”, todo ello según se desprende de los contratos de obras que corren insertos a los folios 18 y 19 del presente expediente. Asimismo, se evidencia que se estableció el monto del primer contrato por la cantidad de cinco millones cuatrocientos cinco mil cuarenta y seis bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 5.405.046,23) y un millón quinientos ochenta y un mil novecientos setenta y un bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs. 1.581.971,63) para el segundo contrato suscrito; de la misma manera se acordó como condiciones del contrato que el lapso de inicio era dentro de los siguientes “(…) CINCO (05) DÍAS CONTINUOS (…)” para ambos contratos, y un plazo de ejecución de ocho (8) y seis (6) meses, respectivamente.
Respecto a los contratos de fianza, se evidenció que la fianza de fiel cumplimiento fue acordada por la cantidad de ochocientos diez mil setecientos cincuenta y seis bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 810.756,93), mientras que la fianza de anticipo se suscribió por un total de dos millones setecientos dos mil quinientos veintitrés bolívares con doce céntimos (Bs. 2.702.523,12), éstas respecto al contrato de obra destinado para la “(…) CONSTRUCCIÓN, EN EL I.E.E. DISCAPACIDAD PSÍQUICA Y MOTORA, UBICADO EN EL MUNICIPIO PÁEZ ESTADO ZULIA (…)”. Por otra parte y en relación al contrato destinado para la “(…) AMPLIACIÓN EN EL E.B.N. CAMAMA, UBICADO EN MUNICIPIO PÁEZ ESTADO ZULIA (…)”, se acordó la suscripción de una fianza de fiel cumplimiento por la cantidad de doscientos treinta y siete mil doscientos noventa y cinco bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs. 237.295,74), y una fianza de anticipo por la cantidad de setecientos noventa mil novecientos ochenta y cinco bolívares con ochenta y dos céntimos (Bs. 790.985,82).
Ahora bien, con el fin de verificar la procedencia o no de los reclamos formulados por la parte demandante, es menester invocar en primer término, lo previsto en el artículo 1.354 del Código Civil, el cual contempla que “(…) quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación (…)”. Igualmente el artículo 160 del Código Civil, dispone que “(…) los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la ley (…)”.
De las normas precedentes se evidencia que al suscribir un contrato, las partes involucradas quedan sometidas a lo establecido en el mismo, y que en caso de que una de ellas solicite la ejecución de una obligación, ésta deberá probar dicha deuda.
En el caso que nos ocupa, se tiene que la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), reclama el pago de las deudas pendientes por amortizar, establecidas mediante los contratos identificados con el alfanumérico PSB-NC-ZU-08-01 contentivo de la ejecución de la obra “(…) CONSTRUCCIÓN, EN EL I.E.E. DISCAPACIDAD PSÍQUICA Y MOTORA, UBICADO EN EL MUNICIPIO PÁEZ ESTADO ZULIA (…)” y PSB-AMP-ZU-08-10, el cual tenía como objeto la ejecución de la obra “(…) AMPLIACIÓN EN EL E.B.N. CAMAMA, UBICADO EN MUNICIPIO PÁEZ ESTADO ZULIA (…)”, los cuales rielan insertos a los folios 18 y 19 del presente expediente, y por estos contratos celebrados es que se encuentra responsabilizada la sociedad mercantil Construcciones Rocaya, C. A. para el cumplimiento de las cláusulas estipuladas.
Siendo ello así y constatado en el presente expediente, que la referida empresa, no dio contestación ante esta instancia jurisdiccional, ni probó nada que la favoreciera, y por cuanto la pretensión de la demandante no es contraria a derecho ni al orden público, se configuran los supuestos necesarios para declarar confesa a la demandada Construcciones Rocana, C. A., conforme a lo establecido el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.
Determinado lo anterior, vista la consecuencia jurídica que acarrea dicha declaratoria, corresponde a este Órgano Jurisdiccional verificar que la pretensión demandada se encuentre ajustada a derecho, y a tales efectos se observa que la parte demandante a los fines de fundamentar la misma, consignó un conjunto de documentos, los cuales al no haber sido impugnados por la contraparte de conformidad con lo establecido en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil, se les otorga pleno valor probatorio en los términos consagrados en el artículo 1.363 del Código Civil, en tanto constituyen instrumentos administrativos, suscritos por los funcionarios competentes en ejercicio de sus atribuciones, asimilándose en lo que atañe a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario. Tales instrumentos son los siguientes:
-Folio 18, original de contrato de obra suscrito entre la Fundación de Edificaciones Dotaciones Educativas (FEDE) y la sociedad mercantil Construcciones Rocaya, C. A. mediante el cual se establecieron las condiciones generales sobre las cuales se regiría la relación contractual con el objeto de la ejecución de la obra “(…) I.E.E. DISCAPACIDAD PSÍQUICA Y MOTORA (…)”.
-Folio 19, original de contrato de obra suscrito entre la referida Fundación y la accionada, mediante el cual se establecieron las condiciones generales sobre las cuales se regiría la relación contractual de la ejecución de la obra “(…) AMPLIACIÓN EN EL E.B.N. CAMAMA (…)”. Cabe destacar, que ambos contratos, son contratos de obras públicas, en virtud del interés público que revisten las obras objeto de los mismos, (dirigidas a satisfacer las necesidades de la población usuaria de cada una de las referidas instituciones educativas), adicionalmente al carácter público del ente contratante así como de los recursos destinados para su ejecución.
-Folio 20, copia simple del “(…) Acta de Inicio (…)” de fecha 30 de mayo de 2008, suscrita por los representantes de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), Construcciones Rocaya, C. A. y el Ingeniero Aníbal Campo, en su carácter de Ingeniero Residente de la obra “(…) I.E.E. DISCAPACIDAD PSÍQUICA Y MOTORA (…)” en el que se hace mención al número de contrato, la fecha de suscripción del mismo y la ubicación. Asimismo los “(…) representantes de LA FUNDACIÓN y de EL CONTRATISTA, a los fines previstos en la presente ACTA DE INICIO, [certificaron] que en [esa] misma fecha [fueron] comenzados los trabajos de ejecución de la obra mencionada (…)” sin embargo, en el espacio destinado para el establecimiento de la fecha en cuestión se encuentra en blanco.
-Folio 21, original del “(…) Acta de Inicio (…)” sin fecha, suscrita por los representantes de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), Construcciones Rocaya, C. A. y el Ingeniero Aníbal Campo, en su carácter de Ingeniero Residente de la obra “(…) E.B.N. CAMAMA (…)”, en el que se hace mención al número de contrato, la fecha de suscripción del mismo y la ubicación, además que los “(…) representantes de LA FUNDACIÓN y de EL CONTRATISTA, a los fines previstos en la presente ACTA DE INICIO, [certificaron] que en [esa] misma fecha [fueron] comenzados los trabajos de ejecución de la obra mencionada (…)”, sin embargo, en el espacio destinado para el establecimiento de la fecha en cuestión se encuentra en blanco, por lo que no se conoce con exactitud la fecha cierta en la que se dio inicio a la referida construcción.
-Folio 23, original de minuta de reunión llevada a cabo en fecha 19 de febrero de 2009, en la que estuvieron presentes los ciudadanos Carlos Arellano, Daniel Pérez, Carolina Boscán, Yamilet Machado y Aníbal Campo, en sus caracteres de Ingeniero Inspector, Representante Legal, Coordinadora Zulia, Consultora Jurídica e Ingeniero Residente de la obra “(…) I.E.E. DISCAPACIDAD PSÍQUICA Y MOTORA (…)”. Se desprende además de la misma que la “(…) coordinadora [informó] que la Alcaldía entregará el proyecto ajustado a las necesidades especiales de la obra (…) [y] con esta información la empresa Construcciones Rocaya, CA se [comprometió] ha (sic) iniciar la obra el 02 de marzo de 2009, para culminar el movimiento de tierra (…) [y] a tener un Ingeniero Residente. Asi mismo (sic) [indicó] que la zona es hostil. La empresa entregara (sic) un nuevo cronograma de ejecución. El incumplimiento de [ese] compromiso generara (sic) el inicio de un proceso de rescisión (…)”.
-Folio 24, original de comunicación de fecha 21 de julio de 2009, suscrita por la Ingeniero Carolina Boscán, adscrita a la Coordinación Regional de la Fundación demandante, dirigida a la Consultoría Jurídica del referido ente, en la que hace de su conocimiento que la obra “(…) I.E.E. DISCAPACIDAD PSÍQUICA Y MOTORA (…)”, se paralizó en fecha 1º de diciembre de 2008, según se desprende de acta que reposa en el expediente de la obra. Asimismo y por cuanto se llevó a cabo reunión de fecha 19 de febrero de 2009, en la que la empresa se comprometió a reiniciar los trabajos y hasta la fecha no se ha dado inicio a los mismos, la Coordinación decidió realizar el corte de cuenta para la rescisión del contrato.
-Folios 26 y 27, original de corte de cuenta para la rescisión de contrato de la obra “(…) I.E.E. DISCAPACIDAD PSÍQUICA Y MOTORA (…)” de fecha 3 de marzo de 2010, suscrito por la Ingeniera Odelia Morales de la Unidad Técnica de la Consultoría Jurídica de la Fundación, en el que se recomendó el inicio del procedimiento administrativo correspondiente para que la empresa cancele a la Fundación la cantidad de Bs. 1.855.650,48, a debitar de las garantías consignadas a FEDE, en virtud de evidenciarse el porcentaje del 25,85% de obra ejecutada y 74,15% de obra no ejecutada.
-Folios 28 al 31, original de la notificación de la Providencia Nº 59/2010 de fecha 3 de mayo de 2010, dictada por el Presidente Encargado de la Fundación, mediante la cual se procedió a la rescisión unilateral por incumplimiento del contrato Nº PSB-NC-ZU-08-01, suscrito en fecha 26 de mayo de 2008, el cual tenía por objeto la ejecución de la obra “(…) I.E.E. DISCAPACIDAD PSÍQUICA Y MOTORA (…)” y dejándose constancia en manuscrito de recibido en fecha 24 de mayo (sin año), por un representante de la contratista quien colocó sus datos, firma y el sello de la referida empresa.
-Folio 32, original de minuta de reunión llevada a cabo en fecha 19 de febrero de 2009, en la que estuvieron presentes los ciudadanos Carlos Arellano, Daniel Pérez, Carolina Boscán, Yamilet Machado y Anibal Campo, en sus caracteres de Ingeniero Inspector, Representante Legal, Coordinadora Zulia, Consultora Jurídica e Ingeniero Residente de la obra “(…) E.B.N. CAMAMA (…)”. Se desprende de la misma que la empresa se comprometió a colocar el encofrado el miércoles 25 de febrero de 2009, además del cronograma el 3 de marzo de 2009.
-Folios 33 y 34, original de corte de cuentas para la rescisión de contrato de la obra “(…) E.B.N. CAMAMA (…)” de fecha 24 de marzo de 2010, suscrito por la Ingeniera Odelia Morales de la unidad Técnica de la Consultoría Jurídica de la Fundación, en el que se recomendó el inicio del procedimiento administrativo correspondiente para que la empresa cancele a la Fundación la cantidad de Bs. 674.839,74, a debitar de las garantías consignadas a FEDE, en virtud de evidenciarse en porcentaje del 22,80% de obra ejecutada y 77,20% de obra no ejecutada.
-Folios 35 al 38, original de la notificación de la Providencia Nº 53/2010 de fecha 26 de abril de 2010, dictada por el ciudadano Pablo Alfonso Ramírez Hernández, en su condición de Presidente Encargado de la Fundación, que resolvió rescindir unilateralmente por incumplimiento, el contrato Nº PSB-AMP-ZU-08-10, suscrito en fecha 6 de junio de 2008, el cual tenía por objeto la ejecución de la obra “(…) AMPLIACIÓN EN EL E.B.N. CAMAMA (…)” y dejándose constancia en manuscrito de que fue recibido en fecha 24 de mayo (sin año), por un representante de la contratista quien colocó sus datos, firma y el sello de la referida empresa.
-Folios 39 al 42, copia simple de memoria descriptiva (sin fecha) de la obra “(…) AMPLIACIÓN EN EL E.B.N. CAMAMA (…)”, emitida por la empresa Construcciones Rocaya, C. A. suscrita por el Presidente de la referida empresa, evidenciándose la omisión de la rúbrica del ingeniero residente de la obra, el Ingeniero Aníbal Campo.
-Folios 43 al 47, copia simple de memoria descriptiva (sin fecha) de la obra “(…) I.E.E. DISCAPACIDAD PSÍQUICA Y MOTORA (…)”, emitida por la empresa Construcciones Rocaya, C. A. suscrita por Aníbal Campo y Daniel Pérez Zambrano, en su condición de Ingeniero Civil y Presidente de la referida empresa.
-Folios 60 al 65, original de la Providencia Administrativa Nº 59/2010, suscrita por el ciudadano Pablo Alfonso Ramírez Hernández en su condición de Presidente de la Fundación contratante (hoy demandante), mediante la cual se resolvió la rescisión unilateral por incumplimiento, del contrato de obra Nº PSB-NC-ZU-08-01, suscrito en fecha 26 de mayo de 2008 para la ejecución de la obra “(…) I.E.E. DISCAPACIDAD PSÍQUICA Y MOTORA (…)”.
-Folios 66 al 70, original de la Providencia Administrativa Nº 53/2010, suscrita por el ciudadano Pablo Alfonso Ramírez Hernández en su condición de Presidente de la Fundación, mediante la cual se resolvió la rescisión unilateral del contrato por incumplimiento del contrato de obra Nº PSB-AMP-ZU-08-10, suscrito en fecha 6 de junio de 2008 para la ejecución de la obra “(…) AMPLIACIÓN EN EL E.B.N. CAMAMA (…)”.
Así las cosas y vistas las documentales que rielan insertas al expediente judicial, puede concluirse que ciertamente nació una relación contractual entre la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE)., y la sociedad mercantil Construcciones Rocaya, C. A., mediantes sendos contratos de obras suscritos, en los cuales se determinó el monto de ambos contratos, los plazos de ejecución, las cantidades que recibiría la contratista en calidad de anticipo, los montos por concepto de fianza de fiel cumplimiento y fianza de anticipo, además de otras condiciones y requerimientos para la suscripción de contratos de esta índole. Aunado a lo anterior, se desprende de la cláusula 4 de ambos contratos, que: “El Contratista deberá comenzar la obra dentro del plazo señalado en el documento principal. El plazo se contará a partir de la fecha de la firma del contrato por La Fundación. La Fundación podrá acordar una prórroga de ese plazo cuando existan circunstancias que lo justifiquen plenamente y el contratista lo hubiese solicitado por escrito antes de su vencimiento. Se dejará constancia de la fecha en que se inicien efectivamente los trabajos mediante Acta de Inicio que firmarán el Ingeniero Residente, El Contratista y el Ingeniero Inspector (…)”.
Por otro lado, quedó establecido en la cláusula 15 de los mismos, que en “(…) los casos que se acuerde la rescisión del contrato por las causales previstas en el Artículo 127, del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, publicado en Gaceta Oficial de la república Bolivariana de Venezuela Nº 38.895 de fecha 25 de marzo de 2008, el contratista pagará a La Fundación por concepto de indemnización que se calculará conforme al artículo 113 del Decreto Nº 1.417, de fecha 31 de julio de 1996, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.096, extraordinario, de fecha 16 de septiembre de 1996. El monto de dicha indemnización se deducirá de lo que La Fundación adeude al contratista por cualquier concepto y si fuere necesario, se procederá a la ejecución de las garantías otorgadas por los contratistas, sin perjuicio de que se ejerzan las acciones correspondientes (…)”.
Puestas las cosas en este estado, se evidencia que la pretensión de la demandante se fundamenta en las cláusulas establecidas en los contratos que fueron suscritos debido al presunto incumplimiento de las obligaciones contractuales en que incurrió la contratista. En ese contexto, esta Corte debe hacer algunas consideraciones respecto al cumplimiento o no de las obligaciones contractuales asumidas por la sociedad mercantil Construcciones Rocaya, C.A., a modo de determinar la procedencia o no de los montos cuyo pago constituyen el objeto de la presente demanda, entendiendo que las valuaciones constituyen por excelencia la prueba documental para demostrar la ejecución y los avances de una obra contratada por el Estado.
De modo pues, que por cuanto en el presente caso aparentemente se ejecutaron parcialmente las obras en cuestión, correspondería analizar las valuaciones elaboradas por la referida contratista demandada, y que fueron aprobadas por la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), a fin de establecer en qué medida se dio la ejecución de la obra y en consecuencia determinar cuál fue el porcentaje del incumplimiento, así como las cantidades de obra realizadas, de las cuales, en principio, debió ser deducido el monto entregado como anticipo por parte de la Fundación contratante. Sin embargo, no consta en autos valuación alguna.
No obstante, de la documentación contenida en el expediente, se evidenció que la parte demandante consignó las minutas de reunión llevadas a cabo entre ambas partes, así como los cortes de cuenta levantados por la Fundación, a través de las cuales se dejó constancia de las condiciones y estados en que se encontraba la ejecución física y financiera de cada obra, así como los montos pagados en cada contrato por concepto de anticipo y que la obra “(…) I.E.E. DISCAPACIDAD PSÍQUICA Y MOTORA (…)”, suscrita el 26 de mayo de 2008, con un lapso de ejecución de 8 meses, y de cuyo contenido se evidenció, que en fecha posterior a aquella en la cual debió ser concluida y entregada dicha obra, se encontraba para el 3 de marzo de 2010, (oportunidad en la cual se levantó el referido informe, que corre inserto a los folios 26 y 27), en un porcentaje de ejecución del 25,85%, cuyos montos fueron imputados como amortización del anticipo contractual pagado al contratista, faltando por ejecutar un 74,15% de la obra contratada y por amortizar del anticipo; mientras que el contrato de la obra “(…) AMPLIACIÓN EN EL E.B.N. CAMAMA (…)”, suscrito el 6 de junio de 2008, con un lapso de ejecución de 6 meses, se encontraba para el día 24 de marzo de 2010 (según informe que corre inserto a los folios 33 y 34), con un 22,80% de obra ejecutada, cuyos montos fueron imputados por el Ente contratante, como amortización del anticipo pagado al contratista y faltó por ejecutar un 77, 20% de la obra; evidenciándose de tal modo el incumplimiento en el cual incurrió la contratista demandada y los montos que debe reintegrar al ente contratante por concepto de anticipo contractual no amortizado reflejados en los referidos informes que coinciden con las cantidades reclamadas en la presente demanda.
Así pues, siendo que los referidos instrumentos emanaron de funcionarios públicos competentes, en ejercicio de sus atribuciones, contra los cuales, se insiste, no fueron ejercidas oposición o impugnación alguna y por cuanto no existen, ni fueron consignados por la contraparte, elemento alguno dirigido a desvirtuar los alegatos esgrimidos por la parte demandante o en todo caso, a demostrar hechos distintos a éstos, en virtud de la ausencia de contestación y pruebas para tal fin, es que puede inferirse que su contenido es cierto, corroborándose que fueron pagados al contratista, los montos acordados por concepto de anticipo contractual y a pesar de ello, transcurrió con creces el lapso previsto en el contrato para la culminación y entrega de cada una de las obras que constituyen sus respectivos objetos, sin que las mismas hayan sido totalmente ejecutadas y entregadas a entera satisfacción de la Fundación contratante, toda vez que se evidenció que las referidas obras solo fueron ejecutadas parcialmente; en consecuencia, la parte demandada incumplió sus obligaciones contractuales respecto a la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), debiendo reintegrar las cantidades recibidas en calidad de anticipo contractual no ejecutadas y pagar el monto legalmente establecido en virtud del incumplimiento contractual en el cual incurrió (artículo 118 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, en concordancia con el artículo 181 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas).
En consecuencia, se CONDENA a la sociedad mercantil Construcciones Rocaya, C. A., al pago de un millón ochocientos cincuenta y cinco mil seiscientos cincuenta bolívares con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 1.855.650,48), por concepto de reintegro del anticipo cobrado y no amortizado e indemnización por incumplimiento del contrato para la ejecución de la obra “(…) I.E.E. DISCAPACIDAD PSIQUICA Y MOTORA (…)”, además de la cantidad de seiscientos setenta y cuatro mil ochocientos treinta y nueve bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs. 674.839,74), por concepto de reintegro del anticipo cobrado y no amortizado e indemnización por incumplimiento del contrato para la ejecución de la obra “(…) I.E.B.N. CAMAMA (…)”. Así se decide.
En otro orden de ideas, la parte demandante solicitó el pago del monto que corresponda por concepto de intereses de mora devengados desde la fecha del incumplimiento, hasta las resultas del proceso. Al respecto, conviene incorporar lo que establece el artículo 119 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, dictado mediante Decreto Presidencial Nº 1.417 de fecha 31 de julio de 1.996, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.096 Extraordinaria de fecha 16 de septiembre de 1.996, (aplicables al presente caso, así como el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.895 de fecha 25 de marzo de 2008; aplicable rationae temporis y por remisión expresa del documento principal de cada uno de los contratos cuyo cumplimiento nos ocupa), a saber “(…)[e]n casos de multas o de reintegros que hayan quedado firmes, una vez agotada la vía administrativa, y que no hayan sido enterados al Fisco en el plazo de treinta (30) días calendario, el Contratista pagará intereses al Fisco Nacional calculados de conformidad con el artículo 58 de este Decreto (…)”.
Visto el contenido de la norma anterior, se tiene que la solicitud de intereses de mora respecto a las cantidades que describió el demandante en su escrito libelar, es totalmente aplicable en razón del tiempo al caso que nos ocupa, por lo que corresponde a esta Corte determinar el momento preciso en el que la deuda se hizo exigible. Asimismo, el artículo 58 al cual remite la norma transcrita, establece la forma en la cual deben ser calculados los referidos intereses. Para ello, resulta forzoso indicar lo que estipula el artículo 128 de la Ley de Contrataciones Públicas, a saber:
“(…) Cuando el órgano o ente contratante decida rescindir unilateralmente el contrato por haber incurrido el contratista en alguna o algunas de las causales antes indicadas, lo notificará por escrito a éste, a los garantes y cesionarios si los hubiere.
Tan pronto el contratista reciba la notificación, deberá paralizar los trabajos y no iniciará ningún otro, a menos que el órgano o ente contratante lo autorice por escrito a concluir alguna parte ya iniciada de la obra (…)”.

Así las cosas, visto que en el presente caso la Administración Pública en cabeza de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), rescindió unilateralmente los contratos de obras suscritos en virtud del incumplimiento de las obligaciones en que incurrió la sociedad mercantil Construcciones Rocaya, C. A., la parte demandante, dando cumplimiento a la norma anterior procedió a la notificación de las Providencias rescisorias, según se desprende de las documentales que fueron consignadas como parte del acervo probatorio las cuales rielan del folio 28 al 31 y del folio 35 al 38, a las cuales esta Corte les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de no haber sido impugnadas por la contraparte.
Sin embargo al pie de las referidas providencias no se observa año cierto en el que el ciudadano Daniel Pérez Zambrano se dio por notificado del referido instrumento, todo ello, en virtud de evidenciarse en los espacios destinados para la fecha de recepción, “(…) 24 MAYO (…)”, lo cual no constituye una fecha cierta para determinar el momento en el que la parte demandada se dio por notificada de las Providencias Administrativas que resolvieron rescindir los contratos de obras objeto de la presente controversia.
Conforme a ello y en virtud de que en la presente demanda, la parte accionada fue declarada confesa por cuanto no dio contestación, ni promovió elementos a su favor, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, debe tomar por ciertos los hechos que adujo la parte demandante en su escrito libelar y en atención a ello, manifestó que “(…) Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), procedió a rescindir unilateralmente el presente contrato Nº PSB-NC-ZU-08-01, suscrito en fecha 26 de mayo de 2008, (…) así mismo (sic) se le informo (sic) a la empresa tal decisión, notificando a su representante legal, en fecha 24 de mayo de 2010, mediante entrega de la Providencia Administrativa Nº 59/2010 (…)”.
Es por lo anterior, que la fecha que se tiene como cierta del momento en que fue notificada la parte demandada de la Providencia Administrativa que rescindió los contratos de obras, es el 24 de mayo de 2010, por lo cual, los intereses de mora deben calcularse a partir del día siguiente al vencimiento de los 30 días señalados en el precitado artículo 119 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, es decir 25 de junio de 2010, fecha en la cual se hizo exigible el reintegro de las cantidades otorgadas por concepto de anticipos cobrados y no amortizados, así como los montos legalmente establecidos en virtud del incumplimiento contractual en que incurrió la contratista.
De conformidad con lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera que en virtud de estar expresamente determinada la exigibilidad de los intereses moratorios en los contratos de obras que hubiere suscrito la Administración, estima PROCEDENTE el pago por concepto de intereses moratorios de las cantidades otorgadas en calidad de anticipo y que no fueron amortizados, entendidas por las cantidades de un millón ochocientos cincuenta y cinco mil seiscientos cincuenta bolívares con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 1.855.650,48), derivado del contrato suscrito para la ejecución de la obra “(…) I.E.E. DISCAPACIDAD PSIQUICA Y MOTORA (…)”, y la cantidad de seiscientos setenta y cuatro mil ochocientos treinta y nueve bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs. 674.839,74), por el contrato suscrito para la ejecución de la obra “(…) I.E.B.N. CAMAMA (…)”, calculados a partir del día 25 de junio de 2010, fecha en la cual se venció el lapso establecido de 30 días calendario, desde la notificación de la Providencia Administrativa que decidió rescindir los contratos objeto de la presente controversia, hasta la fecha efectiva en que la parte demandada cumpla con dicho pago, los cuales, deberán calcularse conforme a lo establecido por el artículo 58 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, dictado mediante Decreto Presidencial Nº 1.417 de fecha 31 de julio de 1.996, con base a una tasa igual al promedio ponderado, establecido por el Banco Central de Venezuela, de las tasas pasivas que paguen los seis (6) bancos comerciales del país con mayor volumen de depósitos por operaciones de crédito a plazo, no mayores de noventa (90) días calendario; para lo cual se requerirá la colaboración al Banco Central de Venezuela a fin de practicar la experticia complementaria correspondiente. Así se decide.
En relación a la solicitud de indexación, es menester traer a colación el contenido del criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 29 de junio de 2004, caso: Inversiones Sabenpe, C.A., ratificado por la misma Sala mediante sentencia Nº 078 de fecha 27 de enero de 2010 y adoptada por este Órgano Colegiado mediante sentencias Nos. 1.857 y 2.505 de fechas 30 de noviembre de 2011 y 25 de noviembre de 2013, respectivamente, a saber:
“(…) Adicionalmente, se ha solicitado el pago de intereses moratorios sobre las sumas demandadas y la indexación judicial sobre dichas cantidades, en virtud de lo cual esta Sala observa: Los intereses moratorios se causan por el retardo culposo en el cumplimiento de una obligación de pago, en tanto que la indexación judicial es la actualización del valor de la moneda que se ha depreciado por el transcurso del tiempo, la cual se ajusta en caso de obligaciones de valor. Ahora bien, siendo que la mora se origina por un retardo culposo del obligado al pago; y en el presente caso el Instituto demandado no demostró ninguna causa extraña imputable a su incumplimiento, los intereses moratorios constituirían una indemnización para el acreedor por el retardo en la satisfacción de su acreencia. Esta indemnización, sin embargo, no puede acordarse si se solicita simultáneamente la indexación judicial, por cuanto la misma actualiza el valor de la moneda desde el momento en que debió producirse el pago hasta, en este caso, la fecha de publicación de la sentencia, y por tanto, comprende a la suma que resultaría de los intereses moratorios. En tal virtud, resulta improcedente acordar intereses moratorios e indexación judicial, por cuanto ello implica un doble pago por el incumplimiento de la obligación. Por tanto, en el presente caso, esta Sala sólo acuerda el pago de intereses moratorios, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1.271 del Código Civil, según el cual el incumplimiento voluntario de las obligaciones genera, en cabeza del deudor, la obligación de reparar los daños y perjuicios causados por la falta de pago (...)” (Resaltado de esta Corte)

De lo anterior, se tiene que al evidenciarse simultáneamente las solicitudes de intereses moratorios e indexación en el escrito libelar, sólo se pudiera acordar una de ellas en razón de que ambas, constituirían un doble pago por el incumplimiento de las obligaciones contraídas, por lo que considera quien aquí decide, declarar IMPROCEDENTE el pedimento de la realización de una indexación judicial a fin de actualizar el valor real de la moneda. Así se decide.
En virtud de lo anterior y visto que la parte demandante solicitó se condene a la demandada al pago de las costas y costos que ocasionare el proceso, el Código de Procedimiento Civil establece en su artículo 270, aplicable supletoriamente conforme a lo previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se tiene que al no haber resultado la parte actora totalmente vencedora en la causa, resulta IMPROCEDENTE el pago de costas y costos exigido por la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE). Así se decide.
Dado el incumplimiento contractual en que incurrió la sociedad mercantil Construcciones Rocaya, C.A., se ordena remitir copia certificada del presente fallo al Registro Nacional de Contratistas y de conformidad con las consideraciones antes indicadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianza interpuesta. Así se decide.
-III-
DECISIÓN
En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cumplimiento de contrato y ejecución de fianza interpuesta por el abogado Alejandro Álvarez Martínez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE), contra la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES ROCAYA, C.A., y subsidiariamente la empresa CONSTRUCCIONES PREMIER C.A., por constituirse en fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones contraídas por la empresa principal, relacionadas a los contratos de obras Nº PSB-NC-ZU-08-01 y PSB-NC-ZU-08-10 y en consecuencia:
1. CONDENA a la sociedad mercantil Construcciones Rocaya, C. A., al pago de un millón ochocientos cincuenta y cinco mil seiscientos cincuenta bolívares con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 1.855.650,48), por concepto de reintegro del anticipo cobrado y no amortizado e indemnización por incumplimiento del contrato para la ejecución de la obra “(…) I.E.E. DISCAPACIDAD PSIQUICA Y MOTORA (…)”, además de la cantidad de seiscientos setenta y cuatro mil ochocientos treinta y nueve bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs. 674.839,74), por concepto de reintegro del anticipo cobrado y no amortizado e indemnización por incumplimiento del contrato para la ejecución de la obra “(…) I.E.B.N. CAMAMA (…)”.
2. PROCEDENTE el pago por concepto de intereses moratorios de las cantidades otorgadas en calidad de anticipo y que no fueron amortizados, entendidas por las cantidades de un millón ochocientos cincuenta y cinco mil seiscientos cincuenta bolívares con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 1.855.650,48), derivado del contrato suscrito para la ejecución de la obra “(…) I.E.E. DISCAPACIDAD PSIQUICA Y MOTORA (…)”, y la cantidad de seiscientos setenta y cuatro mil ochocientos treinta y nueve bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs. 674.839,74), por el contrato suscrito para la ejecución de la obra “(…) I.E.B.N. CAMAMA (…)” en los términos expuestos en la motiva del presente fallo.
3. IMPROCEDENTE la indexación solicitada.
4. IMPROCEDENTE el pago de las costas.
5. ORDENA remitir copia certificada del presente fallo al Registro Nacional de Contratistas, a los fines legales consiguientes.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas, a los quince (15) días del mes de noviembre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157º de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
Ponente
El Vicepresidente,

FREDDYVÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUÍZ

EXP. Nº AP42-G-2011-000034
EAGC/7

En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2016________.
La Secretaria.