TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2006-000144
En fecha 6 de febrero de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 06/110 de fecha 26 de enero de 2006, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada DULCE MARÍA BUSTAMANTE ALCALÁ, titular de la cédula de identidad Nº V-3.806.624, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 20.579, actuando en su propio nombre y representación, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).
Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto dictado por el referido Juzgado en fecha 26 de enero de 2006, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación incoado el 9 de enero de 2006, por la apoderada judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 6 de diciembre de 2005, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 21 de febrero de 2006, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, dándose inicio a la relación de la causa, la cual tendría una duración de quince (15) días de despacho dentro de los cuales la parte apelante debía presentar su escrito de fundamentación de la apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 28 de marzo de 2006, el apoderado judicial de la parte recurrida, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
Una vez reconstituida la Junta Directiva de este Órgano Jurisdiccional y notificadas las partes en la causa, el 18 de enero de 2010 se practicó por Secretaría el computo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y el lapso de promoción de pruebas correspondientes; procediéndose el 27 de abril de 2010 a fijar la oportunidad en la cual tendría lugar la celebración del acto de informes orales, conforme a lo previsto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 21 de septiembre de 2010, de conformidad con la Cláusula Quinta de las Disposiciones Transitorias de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se revocó el auto de fecha 27 de abril de 2010 y se ordenó pasar el expediente al Juez ponente a los fines que dictara la decisión correspondiente, dándose cumplimiento a ello el 23 de septiembre de 2010.
En virtud de la inhibición planteada por el Juez Alexis José Crespo Daza el 27 de septiembre de 2010 y declarada con lugar la misma mediante sentencia Nº 2010-01773 de fecha 9 de noviembre de 2011, se ordenó remitir el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental correspondiente; la cual una vez reconstituida su Junta Directiva en múltiples oportunidades, en fecha 20 de abril de 2016 en virtud de la incorporación de los abogados Eleazar Alberto Guevara Carrillo y Desirée Josefina Ríos Martínez, declaró el decaimiento del objeto de la inhibición planteada, ordenando remitir el expediente a este Órgano jurisdiccional a los fines legales consiguientes, siendo recibido el 20 de junio de 2016.
En fecha 20 de junio de 2016, se dejó constancia que el 10 de mayo de 2016, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Abogado VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente; y VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez. Igualmente, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa al estado en que se encontraba y se reasignó la ponencia al Juez ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
Una vez recibida la diligencia en fecha 14 de julio de 2016, por el apoderado judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó que se dictara sentencia en la causa; esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa pronunciarse en torno al asunto planteado, previas las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO INTERPUESTO
El recurso incoado en fecha 18 de mayo de 2004, reformulado el 15 de julio de 2004, tiene como fundamento las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Afirmó que ingresó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), como Abogada contratada desde el 1º de noviembre de 1993 hasta el 31 de marzo de 1995. Posteriormente recibió “(…) el nombramiento de Abogado II con efectividad del 01-04-95, adscrita a la Contraloría Interna del Instituto (…)” y en fecha 1º de marzo de 1998, fue ascendida al cargo de Abogado Jefe. Luego el 16 de octubre de 1999 pasó a ocupar el cargo de Jefe de Departamento “(…) en condición de Encargada cuya titularidad la [obtuvo] el 01-08-2000 por ASCENSO; observándose en consecuencia que [ingresó] a la Carrera Administrativa conforme al artículo 36, Parágrafo Segundo de la Ley de Carrera Administrativa, que la provisión de los cargos obtenidos fueron dados por ASCENSOS, lo cual significa el haber demostrado capacidad y eficiencia en el desempeño de [sus] funciones (…)” (corchetes de esta Corte).
Refirió, que el 15 de septiembre de 2003, la Licenciada María Eugenia León, ingresó al mencionado Instituto, como “(…) Encargada de la Dirección General de Auditoría Interna (…), la cual para poder quitarle los cargos a ciertos funcionarios, puso en marcha la estrategia de requerir a través de un punto de cuenta ante la JUNTA DIRECTIVA, la trasferencia física de éstos, a sus espaldas y con motivaciones falsas en el planteamiento de las mismas, como es el caso de la Resolución Nº 2717, Acta Nº 37, de fecha 08-10-03 expedida en [su] contra (…). En fecha 22-12-03, mediante escrito dirigido a los miembros de la Junta Directiva del Instituto, [interpuso] el Recurso de Reconsideración, preceptuado en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…), por estar viciado de ilegalidad dicho acto, ya que viola los artículos 9, 18 numeral 5, 19 numerales: 1, 3 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como también los artículos 25, 46 numeral 4, 49 numerales: 1, 2, 3, 6 y 8, y 60 de la Constitución (…); por considerar entre otras cosas que se encontraba en tela de juicio [su] reputación como profesional del derecho y como funcionario público (…)” y que al tener conocimiento la mencionada Directora del referido recurso, la misma le solicitó a la “(…) Oficina de Recursos Humanos [su] remoción del cargo y retiro de la Institución indebidamente lo cual genera el vicio de desviación de poder (…)” (corchetes de esta Corte).
Indicó que mediante oficio Nº DGRHAP-00069 de fecha 19 de febrero de 2004, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), se le notificó la “(…) Remoción al cargo de Libre Nombramiento y Remoción como JEFE DE DEPARTAMENTO (…) por ser un cargo de Alto Nivel (…) en concordancia con el 2º aparte del Artículo (sic) 19 y de acuerdo con lo estipulado en el numeral 3 del Artículo (sic) 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo de conformidad con el Artículo (sic) 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, por ser (…) Funcionario de Carrera pasa a la situación de disponibilidad por el lapso de un mes (01) contado a partir de la notificación del presente acto (…)”.
De igual modo, señaló que a través del oficio Nº DGRHAP-000178 de fecha 31 de marzo de 2004, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), recibido el 18 de mayo de 2004, se le comunicó la “(…) Conclusión del mes de disponibilidad, la imposibilidad de reubicación en un Cargo de Carrera y el Retiro en el Instituto (…)”.
Manifestó que “(…) percibía un sueldo mensual básico de Bs. 989.675,26; una prima mensual de Antigüedad de Bs. 2.200,00; una prima mensual de gastos de transporte de Bs. 600,00; una prima mensual profesional de Bs. 118.761,00; una prima mensual por Alimentación de Bs. 9.000,00; ticket alimentación de Bs. 9.700,00 diarios multiplicados por la cantidad de los días hábiles laborados durante cada mes y Bs. 98.967,50 mensuales por concepto de Fondo de Retiro (…)”.
Alegó que “(…) tanto el Acto Administrativo de REMOCIÓN (…) como el (…) de RETIRO (…) están viciados de ilegalidad (…) [toda vez que a su entender] el cargo de JEFE DE DEPARTAMENTO (…) NO es un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, ni tampoco de Alto Nivel, como se pretende hacer ver, sino que es UN CARGO DE CARRERA; ya que dicho cargo NO es uno de los (…) indicados en el artículo 20, numeral 3, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto el allí preceptuado se refiere a ‘Los Jefes (as) de las Oficinas Nacionales’, cuya norma no es subsumible para el cargo de Jefe de Departamento; por consiguiente el Instituto aplicó erróneamente el 2º aparte del artículo 19 y 20, numeral 3, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, quebrantándose así el Artículo (sic) 19, numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (L.O.P.A.) (…), en concordancia con el artículo 25 de la Constitución (…)” y que “(…) la invalidez del acto administrativo, es la consecuencia jurídica del acto viciado, en razón de los principios de legalidad, justicia y eficacia administrativa (…)” (corchetes de esta Corte).
Denunció “(…) la ausencia de motivación (…)” exponiendo al afecto, que “(…) el acto de Remoción impugnado, pone de manifiesto la absoluta ausencia de una adecuada motivación, lo cual genera una franca violación del artículo 9 de la L.O.P.A. (sic), lesionándose así todas las garantías que lleva implícita la cualidad del Funcionario Público de Carrera (…) siendo una de ellas [su] derecho a la estabilidad en el desempeño [del] cargo, consagrado en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)” (corchetes de esta Corte).
Prosiguió argumentando que “(…) de conformidad con el artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, será el instrumento básico y obligatorio para la administración del sistema de clasificación de cargos de los órganos y entes de la Administración Pública, en cuyo Manual no está clasificado el cargo de Jefe de Departamento como de Alto Nivel. ‘El artículo 53 ejusdem, dispone que los cargos de Alto Nivel (…) quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos de la Administración Pública Nacional [y que] (…) El Instituto (…) carece de un Reglamento Interno debidamente aprobado mediante Resolución por las máximas autoridades de éste, que expresamente indique cuales son los cargos de Alto Nivel y de Confianza, según su estructura y por consiguiente, tampoco tiene el Registro de Información del Cargo (R.I.C.), ni elaborados los Registros de Asignación de Cargos (R.A.C.) (…)”.
Agregó que por medio del acto de remoción se le notificó a su vez, que pasaba a la situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, lo cual se llevó a cabo el 19 de febrero de 2004, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, por ser “(…) Funcionario de Carrera (…)”, que de acuerdo al contenido de la mencionada disposición, se infiere que “(…) de la situación de disponibilidad surgen varias consecuencias que favorecen al Funcionario de Carrera, (…) Primero.- Durante dicho término el funcionario tiene derecho a percibir su sueldo personal y los complementos que le correspondan. Segundo.- Mientras dure la situación de disponibilidad (…) la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto, tomará las medidas necesarias para REUBICAR al funcionario en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba; cuyas normativas fueron infringidas por el I.V.S.S., por cuanto, a pesar de que se (…) indica en la aludida comunicación la situación de disponibilidad, [la sacaron] de nómina de manera anticipada, es decir, el 01-03-04 y por consiguiente, no [percibió su] sueldo ni los tickets de alimentación (…), quedando por tanto dichas normas como letra muerta e incumpliéndose la normativa prevista en tal sentido; de donde se desprende a su vez la intención de no reubicación en cualquier otra dependencia del Instituto (…)” (corchetes de esta Corte).
Aseveró que el “(…) acto (…) de RETIRO impugnado, está viciado de ilegalidad por las causas siguientes (…).[es] Funcionario de Carrera y por ende, el I.V.S.S., no podía [retirarla] legalmente de la Administración Pública Nacional, basándose en el hecho de que [la] había removido, cuya causa no está contemplada de manera expresa en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, violándose así el artículo 30 de dicha Ley, que establece la estabilidad laboral de los funcionarios de carrera, cuya condición, una vez adquirida se mantiene (…). Igualmente está viciado de ilegalidad, porque el Instituto lo dictó sin haberse gestionado [su] reubicación en otra dependencia de éste, del cual están adscritos más de 100 (sic) dependencias (administrativas y asistenciales) (…)” (corchetes de esta Corte).
Puntualizó que el “(…) acto de RETIRO impugnado es también ilegal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) que establece la notificación en el domicilio e indica que se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como el nombre y cédula de identidad de la persona que la recibe; siendo el caso que la misma no está firmada por mí como recibida presuntamente en fecha 02-04-04, ni por ninguna otra persona, resultando por tanto impracticable la notificación y procedente la publicación del acto en un diario, de acuerdo al artículo 76 ejusdem; en tal sentido, se incumplió con lo previsto en la norma y en consecuencia es nulo el acto de RETIRO (…)”.
Finalmente, solicitó que se declare con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y en consecuencia, nulos el acto administrativo Nº DGRHAP-00069 de fecha 19 de febrero de 2004, emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), contentivo de la remoción, como el acto administrativo Nº DGRHAP-000178 de fecha 31 de marzo de 2004, contentivo del retiro, con la consecuente reincorporación al cargo que desempeñaba al momento del retiro o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración “(…) así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal REMOCIÓN hasta la efectiva reincorporación, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el cargo asignado (…) y demás complementos causados y que se vayan causando en el tiempo que [le] correspondan, tales como: 23 tickets alimentación a razón de Bs. 9.700,00 cada uno, correspondientes al mes de Marzo de 2004; 19 tickets alimentación por el mes de abril-2004 y 22 tickets alimentación por el mes de mayo-2004, causados y los que se sigan causando por los meses subsiguientes; tres (03) recibos de pagos (12-22) que se [le] adeudan desde el año 2003 por concepto de retroactivos causados que ascienden a la suma de Bs. 2.423.658,46, cuyo concepto señalé en la última parte del escrito de fecha 16-03-04 indicado ut supra (punto 1.2.4); la segunda parte del Bono Único Contrato Marco de Bs. 500.000,00, causado, así como el pago de la tercera y última parte de este Bono por igual monto que está previsto para el mes de Agosto-2004, tal como así se indica en los avisos del I.V.S.S., en el diario ‘Ultimas Noticias’, páginas 5 y 11 de fechas 13-04-04 y 01-05-04 respectivamente (…), se ordene la cancelación de las bonificaciones de fin de año, bonos vacacionales, fondo de retiro, los intereses producidos por [su] antigüedad en la institución y la indexación monetaria pertinente (…)” (corchetes de esta Corte).
-II-
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 6 de diciembre de 2005, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia declarando parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por considerar que “(…) la accionante (…) desempeñaba el cargo de Jefe de Departamento, adscrito a la Contraloría Interna, División de Averiguaciones Administrativas (…) depende de la correspondiente División y ésta a su vez del Contralor, de manera que no pude calificarse dicho cargo dentro de la categoría Oficina Nacional o sus equivalente a que se contrae la norma aplicada, pues conforme al organigrama estructural (…) el carácter de Oficina Nacional (…) lo ostenta la Contraloría Interna (…) siendo el Departamento de Averiguaciones Administrativas un órgano interno de dicta Contraloría (…) [concluyendo que] el acto impugnado ha incurrido en falso supuesto de hecho al ordenarse la remoción (…) del cargo de Jefe de Departamento de Averiguaciones Administrativas, por considerar que (…) es de alto nivel por ser una Oficina Nacional o su equivalente, (…) por lo que el acto de remoción debe ser declarado nulo por basarse en un supuesto de hecho inexistente, por aplicar a una situación de hecho falsa, una norma jurídica que no guarda relación de correspondencia con los supuestos de hechos propios de la situación que se pretendió solucionar (…) en consecuencia el acto de retiro resulta igualmente nulo (…)” ordenando la reincorporación de la recurrente al cargo que venía ejerciendo o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir “(…) desde la fecha de la remoción hasta la efectiva reincorporación, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, y aquellos beneficios que no impliquen el ejercicio efectivo del cargo (…) [y] el pago de la segunda y tercer parte del Bono Único aprobado en la Convención Colectiva Marco, en fecha 27 de agosto de 2003 (…)” (corchetes de esta Corte).
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 28 de marzo de 2006, el apoderado judicial del Instituto recurrido, presentó escrito de fundamentación a la apelación, en el cual luego de realizar una síntesis de la pretensión de la parte recurrente y de lo decidido por el Tribunal de Instancia, negó “(…) la existencia del falso supuesto en el acto reunido (sic) (…)” por considerar que “(…) no es una calificación caprichosa o arbitraria (…)” la efectuada por su representado en el acto de remoción “(…) sino que corresponde a la efectiva estructura orgánica del Instituto (…), de modo que el cargo dentro del organigrama estructural corresponde por las condiciones de su titular del cargo mencionado (…)” y que el “(…) cargo asumido implicaba un mayor compromiso de responsabilidad y solidaridad con el Instituto, y por la cualidad que presenta de libre nombramiento y remoción (…)” rechazando “(…) los alegatos del Juez donde manifiesta que el acto administrativo No. 00069 de fecha 19-02-04, de remoción y el acto administrativo No. 000178 de fecha 31-03-04, son considerados nulos, ya que dichos actos se fundamentan básicamente en los (sic) diferentes disposiciones establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la Ley Orgánica de Seguridad Social Integral (…)”.
Finalmente sostuvo que su representado actuó “(…) apegado al principio de la legalidad de acuerdo a lo que establece la Constitución (…) en su artículo 137 y el 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…). De tal manera que el Presidente del I.V.S.S., en el uso de sus facultades y atribuciones que le han sido conferidas tiene la plena disposición de hacer remoción de cargos que son considerados de libre nombramiento y remoción de acuerdo a lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica de Seguridad Social (…)” y que en consecuencia, sea declarado con lugar el recurso de apelación con los efectos legales correspondientes.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son los competentes para conocer de las apelaciones de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en razón a ello, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
-De la apelación interpuesta.
Determinado lo anterior, procede esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a emitir un pronunciamiento acerca del recurso de apelación incoado por el apoderado judicial de la parte recurrida contra el fallo dictado el 6 de diciembre de 2005 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Dulce María Bustamante Alcalá, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).
En ese sentido y tomando en cuenta que la parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación, se limitó a negar “(…) la existencia del falso supuesto en el acto (…)” por considerar que “(…) no es una calificación caprichosa o arbitraria (…)” la efectuada por su representado en el acto de remoción “(…) sino que corresponde a la efectiva estructura orgánica del Instituto (…), de modo que el cargo dentro del organigrama estructural corresponde por las condiciones de su titular del cargo mencionado (…)” y que el “(…) cargo asumido implicaba un mayor compromiso de responsabilidad y solidaridad con el Instituto, y por la cualidad que presenta de libre nombramiento y remoción (…)” rechazando “(…) los alegatos del Juez donde manifiesta que el acto administrativo No. 00069 de fecha 19-02-04, de remoción y el acto administrativo No. 000178 de fecha 31-03-04, son considerados nulos, ya que dichos actos se fundamentan básicamente en los (sic) diferentes disposiciones establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la Ley Orgánica de Seguridad Social Integral (…)” en atención al principio iura novit curia se constata que dicho argumento está referido al vicio de suposición falsa en el cual presuntamente incurrió el Juzgador de Instancia en la sentencia apelada, al momento de errar en la calificación del cargo ejercido por la actora, procediendo esta Órgano Jurisdiccional a pronunciarse al respecto en los términos siguientes:
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que para incurrir en suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho que de no haberse producido tal inexactitud, otra hubiere sido la resolución del asunto planteado (ver, sentencia de esta Corte Nº 2008-1019 de fecha 11 de junio de 2008).
Conforme a lo anterior y luego del análisis de la sentencia recurrida, que riela del folio 127 al 135 del expediente judicial, se observa que el Juzgado a quo determinó que el cargo “(…) de Jefe de Departamento, adscrito a la Contraloría Interna, División de Averiguaciones Administrativas, (…) depende de la correspondiente División y ésta a su vez del Contralor (…) no pude calificarse dicho cargo dentro de la categoría Oficina Nacional o sus equivalente a que se contrae la norma aplicada, pues conforme al organigrama estructural (…) el carácter de Oficina Nacional (…) lo ostenta la Contraloría Interna (…) siendo el Departamento de Averiguaciones Administrativas un órgano interno de dicta Contraloría (…) [concluyendo que] el acto impugnado ha incurrido en falso supuesto de hecho al ordenarse la remoción (…) del cargo de Jefe de Departamento de Averiguaciones Administrativas, por considerar que (…) es de alto nivel por ser una Oficina Nacional o su equivalente, (…) por lo que el acto de remoción debe ser declarado nulo por basarse en un supuesto de hecho inexistente, por aplicar a una situación de hecho falsa, una norma jurídica que no guarda relación de correspondencia con los supuestos de hechos propios de la situación que se pretendió solucionar (…) en consecuencia el acto de retiro resulta igualmente nulo (…)”.
En este sentido, con el propósito de verificar si la motivación que antecede se encuentra ajustada a derecho, observa este Órgano Jurisdiccional que mediante la Resolución Nº 000069 de fecha 19 de febrero de 2004 emanada del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), que riela al folio 61 del expediente judicial, removió a la ciudadana Dulce María Bustamante Alcalá del cargo de “(…) JEFE DE DEPARTAMENTO, adscrito a la Contraloría Interna– División de Averiguaciones Administrativas y Control de Contratos – Departamento de Averiguaciones Administrativas (…) por ser un cargo de Alto Nivel y por lo tanto de Libre Nombramiento y Remoción (…)” conforme a lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual contempla que “(…) [los] funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes (…) 3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes (…)”.
Al respecto, debe destacarse que la determinación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se deriva únicamente de la disposición legal respectiva, sino que, en el caso de los cargos de alto nivel, depende de la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración y que estén dotados de potestad decisoria, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometerla en el cumplimiento de sus fines y, en el caso de los cargos de confianza, debe probarse que las funciones inherentes al mismo requieran un alto grado de confidencialidad (ver sentencia de esta Corte Nº 2007-01353 de fecha 20 de julio de 2007, caso: Lisbet Duque).
En razón a ello y visto que en el presente caso la Administración calificó el cargo desempeñando por la ciudadana Dulce María Bustamante Alcalá como de alto nivel, debe esta Corte revisar el organigrama estructural que cursa al folio 107 de la primera pieza del expediente judicial, el cual no fue impugnado por las partes, a los fines de verificar la jerarquía y su ubicación dentro de la organización administrativa; evidenciándose que el cargo de Jefe de División de Averiguaciones Administrativas y Control de Contratos del Departamento de Averiguaciones Administrativa se encuentra adscrito a la Contraloría Interna, por lo que depende de la referida División y por encima del mismo se encuentra el Contralor.
Igualmente, esta Corte advierte que el numeral 3 del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública -norma en la cual se fundamentó la Administración en el acto impugnado- califica como de alto nivel los cargos de “(…) jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalente (…)” que conforme al artículo 75 de la Ley Orgánica de la Administración Pública publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001, hoy artículo 77 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Administración Pública, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.147 de fecha 17 de noviembre de 2014, las oficinas nacionales son creadas por el Presidente “(…) para que auxilien a los órganos y entes de la Administración Pública en la formulación y aprobación de las políticas institucionales respectivas, las cuales serán rectoras de los sistemas que les estén asignados y que comprenden los correspondientes órganos de apoyo técnico y logístico institucional de la Administración Pública (…)” por lo cual el cargo de Jefe de División de Averiguaciones Administrativas y Control de Contratos del Departamento de Averiguaciones Administrativa del Instituto recurrido no puede ser considerado como una oficina nacional, dado que dicho ámbito corresponde al Contralor Interno de dicho departamento conforma al organigrama antes referido.
Siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional estima que cargo de Jefe de División de Averiguaciones Administrativas y Control de Contratos del Departamento de Averiguaciones Administrativa de la Contraloría Interna desempeñado por la recurrente, no se corresponde con el supuesto establecido en el artículo 20 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ello se concluye que ciertamente el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales incurrió en un falso supuesto en el acto al considerar el cargo desempeñado por la actora como de alto nivel, tal como lo señaló el Juzgado de Instancia, resultando infundado el planteamiento alegado por la apelante. Así se decide.
En virtud de las consideraciones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, CONFIRMA la sentencia dictada el 6 de diciembre de 2005 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. COMPETENTE para conocer del recurso de apelación incoado contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 6 de diciembre de 2005, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada DULCE MARÍA BUSTAMANTE ALCALÁ, actuando en su propio nombre y representación, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesta y en consecuencia, CONFIRMA la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los quince (15) días del mes de noviembre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
Ponente

El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUÍZ G.

EXP. N° AP42-R-2006-000144
EAGC/5

En fecha ___________________ (___) de ______________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la(s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2016-_____________.
La Secretaria,