TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2015-000538
En fecha 12 de mayo de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 15-0585 de fecha 6 de mayo de 2015, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Jhonny Blanco Mendoza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 68.102, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana ARACELIS VARGAS DE BORGES, titular de la cédula de identidad Nº 4.846.351 contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Tal remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el prenombrado Juzgado de fecha 6 de mayo de 2015, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el 28 de noviembre de 2013, por la representación judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 31 de octubre de 2013, que declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta, ordenando el reajuste de la pensión jubilatoria solicitada.
Por auto de fecha 27 de septiembre de 2016, se dejó constancia que en fecha 10 de mayo de 2016, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del abogado VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, quedando integrada la nueva Junta Directiva de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente y VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
En esa misma fecha, se reasignó la ponencia al Juez VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, a los fines que la Corte dictase la decisión correspondiente y se pasó el expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Mediante escrito presentado en fecha 16 de abril de 2012, el apoderado judicial de la ciudadana Aracelis Vargas de Borges, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló, que su representada “…salió Jubilada según Decreto emanado por el Gobernador Enrique Mendoza, N° 0038, de fecha 21/01/2004 (sic) ratificado con memorándum N° 0035, de la misma fecha, siendo su último cargo el de Secretaria de Despacho¸ (equivalente a Secretaria de Prefectura) que según la escala de salarios señalada en el decreto N° 0345 de fecha 22/11/2002 (sic) le corresponde el nivel X, con un equivalente de 3.79 salarios mínimos para ese momento… ha transcurrido el tiempo desde el momento en que mi mandante se retiro de la administración gozando de la pensión, sin que ésta (el monto de la pensión) haya sufrido algún reajuste motivado a los incrementos o aumentos de salario mínimo urbano…”.
Indicó, que “…se le ha dirigido varias comunicaciones a la Gerente de Recursos Humanos de la Gobernación… siendo la última de fecha 25 de enero de 2011, en las cuales se le solicita la Homologación de la asignación por Pensión de jubilación, la cual le corresponde a mi mandante por derecho, pero aún así, sólo se ha recibido una respuesta, tal y como se evidencia de la comunicación N° 2138/11 de fecha 25/04/2011 (sic) en la cual reconocen que efectivamente deben homologarle la pensión a mi representada, pero que hasta la fecha no se le ha realizado ningún tipo de ajuste a la pensión que actualmente disfruta”.
Fundamentó su demanda en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 21 de la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del estado Miranda y el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios; así como en la escala de salarios indicada en el Decreto N° 0345 de fecha 22 de noviembre de 2012, antes señalado.
Finalmente, señaló que “…la Gobernación del Estado (sic) Bolivariano de Miranda le adeuda a mi representado por diferencia de pensiones de jubilación no Homologadas la suma de Bs. CIENTO OCHENTA MIL CIENTO TREINTA Y CINCO CON 01 Ctmos. (Bs. 180.135,01). Adicional adeuda por concepto de diferencias del pago del Bono de fin de año la suma de Bs. CUARENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SETENTA Y TRES CON 04 Ctmo. (Bs. 47.773,04). De igual manera le adeuda por concepto de bono único la suma de Bs. SEIS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE CON 50 Ctmos. (Bs. 6.937,50). Para un total general de diferencias adeudadas de Bs. 234.845,55”.
II
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 16 de junio de 2015, el abogado Alejandro Gallotti, inscrito en el Instituto de Prevención del Abogado bajo el Nº 107.588, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, presentó escrito de fundamentación de la apelación, basado en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó, que la sentencia apelada vulnera el principio de Supremacía de la Constitución así como los demás principios fundamentales del Derecho Público, toda vez que “…cuando se observa la sentencia apelada, la cual pretende sostener que un acto administrativo es válido aun cuando haya sido dictado en contravención de la Constitución, resulta simplemente una decisión igualmente inconstitucional que amerita su anulación…”.
Consideró, que el Juzgado a quo “…obvio el hecho de que la Constitución Nacional de 1961 también reservaba a Ley Nacional la materia de seguridad social, la cual es del tenor de la materia de jubilaciones…”.
Indicó, que “…la sentencia apelada inobservó los Principios Fundamentales del Derecho Público, en particular inobservó el artículo 7 de la CRBV [sic], marco constitucional al cual debía obligatoriamente someterse toda función del Poder Público… en consecuencia se solicita muy respetuosamente que la misma sea declarada nula”.
Denunció, que la sentencia apelada erró en la valoración de criterios jurisprudenciales toda vez que “…el acto administrativo (este es el Decreto N° 0038, de fecha 21 de enero de 2004, ratificado con memorándum N° 0035, de la misma fecha, dictado por el Gobernador del estado Miranda) cuya ejecución se pretende fue dictado en contravención de la Constitución de 1961 y de 1999. Además inobservó el criterio constitucional de la Sala Constitucional del año 2000, ratificado en años ulteriores. Por lo que tanto un acto que fue dictado en 2004 inobservando lo precedente no puede ser ejecutivo y ejecutorio como lo indicó el A quo”.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
.-De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; artículo 1º de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010; razón por la cual, esta Corte se declara competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.
.-De la apelación:
Determinado lo anterior, se evidencia que el presente caso versa sobre la apelación interpuesta en fecha 28 de noviembre de 2013, por el apoderado judicial del estado Bolivariano de Miranda, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 31 de octubre de 2013, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el apoderado judicial de la ciudadana Aracelis Vargas de Borges contra la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda y, a tal efecto, se observa lo siguiente:
En ese sentido, se aprecia que la parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación, arguyó que la sentencia apelada vulnera el principio de Supremacía de la Constitución así como los demás principios fundamentales del Derecho Público, toda vez que “…cuando se observa la sentencia apelada, la cual pretende sostener que un acto administrativo es válido aun cuando haya sido dictado en contravención de la Constitución, resulta simplemente una decisión igualmente inconstitucional que amerita su anulación…”.
En razón de lo anterior, esta Corte considera oportuno señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 4 de agosto de 2011, declaró ha lugar la revisión constitucional solicitada por la parte querellante contra la sentencia número 2011-0260, dictada el 28 de febrero de 2011 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, efectuando las siguientes consideraciones:
“… En la oportunidad para decidir, esta Sala observa que se ha solicitado la revisión de la sentencia N° 0260, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 28 de febrero de 2011, que declaró con lugar la apelación interpuesta por la representación de la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 11 de julio de 2009, que declaró con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto por el ciudadano Ángel Adán Bracho Molina contra la Gobernación del Estado Miranda, hoy Estado Bolivariano de Miranda.
En efecto, la representación del solicitante alegó que la sentencia impugnada vulneró los derechos a los ancianos y a la protección del trabajo, previstos en los artículos 80 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.
[…Omissis…]
Conforme a lo anterior, y visto lo señalado en el referido Decreto, esta Sala observa que no consta en las actas que conforman el presente expediente, mención alguna en la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, objeto de la presente revisión constitucional, del procedimiento administrativo correspondiente para dejar sin efecto el decreto que otorgó la jubilación al ciudadano Ángel Adán Bracho Molina, conforme lo establece el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que le correspondía realizar a la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda.
Asimismo, constató esta Sala que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se extralimitó en su decisión, por cuanto se observa en el folio 213 del expediente que la referida Corte insiste en que considera ilegítima la solicitud del reajuste de la pensión de jubilación, toda vez que estimó que estaba mal otorgada -la jubilación especial- aun cuando ya quedó demostrado en autos que tal pensión especial, además de que fue suspendida, fue anulada por el Decreto N°: 0273 del 02 de junio de 2006, tal como se evidencia de los folios 43 y 44 del expediente.
[…Omissis…]
Finalmente, esta Sala considera que si bien la decisión dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, realizó el análisis en cuanto a la seguridad social, destacando que la misma es materia de absoluta reserva legal, tampoco deja de ser cierto que la protección al trabajo es un derecho constitucional establecido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que atiende al principio de la progresividad (numeral 1) y al principio ‘in dubio pro operario’ (numeral 3), razón por la cual esta Sala considera que en este caso se vulneró el debido proceso consagrado en el artículo 49 constitucional, por no constar el procedimiento para anular el beneficio de jubilación otorgado, teniendo en cuenta a la autotulela administrativa prevista en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En consecuencia, para esta Sala resulta forzoso declarar ha lugar la solicitud de revisión ejercida. Así se declara…”. (Negrillas de esta Corte).

Asimismo, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de agosto de 2013 dictó decisión signada con el N° 2013-D-0002, mediante la cual estableció:
“...Señalado lo anterior, considera importante esta Corte indicar lo argumentado por el ciudadano Ángel Adán Bracho Molina en su escrito recursivo, señalando en su petitorio, que “(…) [procediera] a reajustar la pensión de jubilación, basada en la norma que no menoscabe los derechos adquiridos del trabajador o pensionado, al igual [que] el establecimiento del monto de pensión de jubilación basados en el sueldo integral del último cargo (…)”. (Resaltado de esta Corte) [Corchetes de esta Corte].
[…Omissis…]
En relación con esto, y visto lo señalado en el Decreto número 0273, de fecha 2 de junio de 2006, publicado en la Gaceta Oficial del estado Miranda número 0082 Extraordinario, de fecha 30 de junio de 2006, esta Corte observa, tal y como fue señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que no consta en las actas que conforman el presente expediente, mención alguna del procedimiento administrativo correspondiente para dejar sin efecto el Decreto número 918, de fecha 3 de noviembre del año 2004, conforme lo establece el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que le correspondía realizar a la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda.
Con base en lo expuesto, observa esta Corte que la jubilación del ciudadano Ángel Adán Bracho Molina que se mantiene activa es la otorgada mediante el Decreto número 918 de fecha 3 de noviembre de 2004, emanado del Gobernador del estado Miranda, hoy, estado Bolivariano de Miranda, en virtud de lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del Poder Público del estado Miranda.
De las consideraciones expuestas, y visto el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es por lo que esta Corte Accidental “D”, no observa que el a quo haya incurrido en el vicio de ultrapetita alegado por la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, ya que el mencionado Juzgado Superior se pronunció sobre todos los alegatos esgrimidos, así como sólo sobre aquello que fue solicitado por el ciudadano querellante en su escrito recursivo, razón por la cual debe declarar sin lugar la presente apelación y, en consecuencia, confirmar, en los términos expuestos, el fallo apelado mediante el cual se declaró con lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, por lo que se ordena a la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, proceda a verificar, a partir de la fecha de interposición de la presente querella, esto es, 24 de septiembre de 2009, el reajuste de la pensión de jubilación del hoy querellante, en los términos en los cuales fue otorgada, utilizando como base para realizar dicho ajuste el salario asignado al cargo de Jefe de División de Investigación, Inspección y Fiscalización de la Procuraduría General del estado Miranda, con las variaciones que haya presentado en el tiempo. Asimismo, tal determinación de las cantidades adeudadas deberán ser realizadas por medio de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide”.

De lo antes expuesto, se observa que la parte apelante alegó la inconstitucionalidad del decreto N° 0038 mediante el cual se procedió a jubilar a la demandante, aunado al supuesto error en la interpretación de criterios jurisprudenciales, sin embargo, esta Corte siguiendo el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión supra, considera que si bien la materia de jubilaciones y pensiones es de absoluta reserva legal, nuestro ordenamiento jurídico consagra una protección al derecho al trabajo, en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que atiende al principio de la progresividad (numeral 1) y al principio “in dubio pro operario” (numeral 3), y aunado al hecho que no se desprende de autos la existencia de un procedimiento para anular el acto administrativo a través del cual se otorgó el beneficio de jubilación, de conformidad con el principio de autotulela administrativa prevista en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 31 de octubre de 2013. Así se decide.

IV
DECISIÓN
En virtud de los planteamientos precedentemente expuestos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer el recurso de apelación ejercido el 28 de noviembre de 2013, por el apoderado judicial del estado Bolivariano de Miranda, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 31 de octubre de 2013, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Jhonny Blanco Mendoza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 68.102, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana ARACELIS VARGAS DE BORGES, titular de la cédula de identidad Nº 4.846.351, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
2.- SIN LUGAR la apelación ejercida.
3.-CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 31 de octubre de 2013.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de ________ de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO

El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
Ponente

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUÍZ G.
Exp. N° AP42-R-2015-000538
VMDS/10
En fecha _________________ ( ) de ___________________de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.
La Secretaria.