JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO Expediente Nº AP42-R-2015-001135 En fecha 15 de diciembre de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo (U.R.D.D.), Oficio Nº 15-1380 de fecha 14 de diciembre de 2015, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió cuaderno separado relacionado con el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar por los abogados Rafael Badell Madrid y María Eugenia Ramírez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 22.748 y 146.919, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil SANITAS OCUPACIONAL S.A., domiciliada en Caracas, inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda en fecha 15 de septiembre de 2006, bajo el Nº 28, Tomo 1414, contra la DIRECCIÓN DE LA OFICINA LOCAL DE PLANEAMIENTO URBANO DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado en fecha 14 de diciembre de 2015, por el referido Juzgado, mediante el cual oyó en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto en fecha 1º de diciembre de 2015, por el abogado Nicolás Badell Benítez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo lo Nº 83.023, actuando con el carácter apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 12 de noviembre de 2015, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos. En fecha 17 de diciembre de 2015, se dio cuenta a esta Corte, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Asimismo, se designó ponente al Juez Freddy Vásquez Bucarito y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación. En fecha 2 de febrero de 2016, el abogado Rafael Badell Madrid apoderado judicial de la sociedad mercantil Sanitas Ocupacional. C.A., consignó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta. En fecha 12 de julio de 2016, se dejó constancia que en fecha 10 de mayo de 2016, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del abogado VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO; Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente y VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; en consecuencia, esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Asimismo ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, en virtud que han transcurrido los lapsos correspondientes para la fundamentación de la apelación. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo acordado. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones: -I- DE LA DEMANDA DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS. En fecha 6 de abril de 2015, los abogados Rafael Badell Madrid y María Eugenia Ramírez, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Sanitas Ocupacional C.A., interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar, contra la Dirección de la Oficina Local de Planeamiento Urbano del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, en los siguientes términos: Destacaron, que “[e]n 18 de junio de 2014 SANITAS OCUPACIONAL solicitó cambio de uso ante la OLP Chacao, para la instalación de uso asistencial, en los locales Nº CPB-1-2 Y CBP-9, ubicados en la planta baja del Edificio Mene Grande II (…) [m]ediate oficio No. 700, del 18 de junio de 2014 la OLP Chacao negó la solicitud de Cambio de Uso al considerar que‘(…) las actividades descritas en su comunicado califican como usos comerciales de tipo vecinal, ya que atraerán a la población ajena al sector, y se observa que las actividades objeto de la presente solicitud no se encuentran en el listado de usos permitidos en la zona C-1 (Comercio Local) (…)”. (Corchetes de esta Corte). Evidenciaron, que “[e]l 11 de agosto de 2014, se interpuso recurso de reconsideración contra el acto administrativo Nº 0700, de fecha 18 de julio de 2014, dictado por OLP Chacao (…) visto que [transcurrió] el lapso para decidir el recurso de reconsideración (…) el 19 de septiembre de 2014 [su] representada interpuso recurso jerárquico contra el silencio administrativo de OLP Chacao (…) [y que] [e]l 8 de octubre de 2014, SANITAS OCUPACIONAL fue notificada de la Resolución Nº 097, dictada por la OLP Chacao el 26 de septiembre de 2014, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de Reconsideración interpuesto (…)”. (Corchetes de esta Corte). Destacaron, que “(…) la Resolución Recurrida incurrió en graves vicios que acarrean su nulidad absoluta, dado que contiene violaciones directas a principios y derechos fundamentales establecidos en la Constitución, y vicios de ilegalidad (…) incurrió en los siguientes vicios: 1. La Resolución Recurrida fue dictada con fundamento en un acto inexistente. 2. Violación del principio de igualdad y no discriminación consagrado en el artículo 21 de la Constitución, por cuanto ratificó la negativa del cambio de uso solicitado por SANITAS OCUPACIONAL, aun cuando existen personas jurídicas en la Urbanización Los Palos Grandes que desarrollan usos complementarios en las mismas condiciones que estima hacerlo [su] representada. 3. Falso supuesto de hecho, por cuanto la Resolución Recurrida consideró erróneamente que el uso que pretende desarrollar SANITAS OCUPACIONAL, S.A es comercial vecinal y no asistencial, por lo que no se encuentra dentro de los usos complementarios al uso residencial previsto en la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao. 4. Motivación insuficiente, por cuanto no especificó las razones fácticas y jurídicas por las cuales aplicó el artículo 117 de la Ordenanza de Zonificación (…)”. (Corchetes de esta Corte). Manifestaron, que “(…) Con fundamento en el artículo 26 de la Constitución y el artículo 104 de la LOJCA (sic), solicita[ron] expresamente se decrete medida cautelar a favor de [su] representada a los fines de que, mientras se tramite el presente juicio de nulidad, se permita a [su] representada el desarrollo de sus actividades en el local en el cual se encuentra funcionando bajo el uso complementario solicitado por SANITAS OCUPACIONAL, ya que el mismo se encuentra vinculado con la prestación del servicio de salud que desarrolla esa empresa (…)”. (Corchetes de esta Corte). Expusieron, que “(…) La Resolución Recurrida adolece de graves vicios de nulidad, donde destaca la violación al derecho a la igualdad y no discriminación previsto en el artículo 21 de la Constitución, por cuanto se otorgaron usos complementarios, comerciales e industriales a diversas sociedades mercantiles mientras que a [su] representada le fue negado el uso asistencial que solicitó (…)”. Señalaron, que “(…) la Resolución Recurrida contiene una motivación escasa por cuanto no señaló de forma explícita y detallada las razones fácticas y jurídicas por las cuales aplicó el artículo 117 de la Ordenanza de Zonificación en lugar de aplicar el artículo 7 eiusdem (…) estas irregularidades y violaciones que se alegan se halla precisamente la presunción de existencia del derecho que se reclama y la inconstitucionalidad e ilegalidad de la Resolución Recurrida (…)”. Indicaron, que “(…) a [su] representada se le negó el uso complementario previsto en el artículo 7 de la Ordenanza de Zonificación transgrediendo de esa forma sus derechos constitucionales y sin fundamentos jurídicos claros (…) [además] la Administración Municipal al momento de tomar su decisión, se fundamentó en una norma derogada como lo era el Decreto 011-95 y estableció falsamente que el uso solicitado por SANITAS OCUPACIONAL correspondía al comercio vecinal, siendo lo cierto que la referida actividad se encuentra expresamente prevista en la norma urbanística como uso complementario (…)”. (Corchetes de esta Corte). Alegaron, que “(…) [esos] vicios, (…) constituyen la presunción de buen derecho que fundamente la solicitud de medida cautelar, de los cuales no puede sino observarse, la actuación ilegal derivada de la incorrecta aplicación del artículo 117 de la Ordenanza de Zonificación. Por consiguiente resulta satisfecho el fumus boni iuris como primer requisito de la medida cautelar (…)”. (Corchetes de esta Corte). Por otra parte, en cuanto al requisito del periculum in mora precisaron, que “(…) además del impacto económico, la trascendencia del comportamiento del órgano recurrido frente al administrado sancionado, y la ilegalidad de su actuación. En ese sentido, debe tener igual preponderancia el análisis del requisito del fumus boni juris y la debida ponderación de intereses (…)”. Expusieron, que “(…) a través de la negativa de uso complementario impuesta de forma arbitraria y errada a través de la Resolución Recurrida, se causan daños económicos a SANITAS OCUPACIONAL, toda vez que se le impide el ejercicio de su derecho a la libertad económica, restringiendo de forma arbitraria sus actividades asistenciales. Se pretende desconocer las inversiones que hay (sic) realizado la empresa para funcionar en ese inmueble y para poder desarrollar sus actividades de manera efectiva (…)”. Esgrimieron, que “(…) la Resolución Recurrida negó el cambio de uso solicitado por SANITAS OCUPACIONAL sin fundamento jurídico, con lo cual [su] representada se ve imposibilitada de obtener los beneficios económicos propios del ejercicio de su actividad asistencial en ese inmueble (…)”. (Corchetes de esta Corte). Agregaron, que “(…) es evidente el daño ocasionado por la Resolución Recurrida toda vez que desde que se generó en [su] representada la expectativa plausible del otorgamiento del uso complementario solicitado, ha realizado innumerables gastos tales como arrendamiento, reparación e inversión de esfuerzos humanos y económicos en la adecuación del local para el ejercicio de la actividad, inversión ésta que únicamente se produjo por cuanto SANITAS OCUPACIONAL se sentía amparada por la expectativa plausible y la confianza jurídica de que la Administración Pública mantuviese el mismo criterio que había mantenido durante los años anteriores, con relación al otorgamiento de usos complementarios, comerciales e industriales en el edificio Mene Grande (…)”. (Corchetes de esta Corte). Expusieron, que “[a]sí queda en evidencia que la Resolución Recurrida causa una merma económica muy grande en el patrimonio de SANITAS OCUPACIONAL, la cual sería de imposible reparación a través de la sentencia que se dicte en el caso de autos (…) [asimismo] [e]s evidente que de desestimarse la medida, nunca podría restablecer y repararse las pérdidas económicas e incluso humanas por no poder prestar el servicio público de asistencia médica, causadas por una errónea calificación en el tipo de uso permitido en la zona donde se encuentra el inmueble. (…) de declararse la medida [su] representada podría ejercer su actividad y prestar el tan importante servicio asistencial, ya que en (sic) conocimiento de la propia Administración que en la zona, calificada erróneamente en la Resolución Recurrida, sí se desarrolla por otros particulares el uso negado a SANITAS OCUPACIONAL (…)”. (Corchetes de esta Corte). Finalmente solicitaron “(…) se declare con lugar la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, se ordene a la Alcaldía abstenerse de obstaculizar a SANITAS OCUPACIONAL el desarrollo de sus actividades médico asistencial de acuerdo al uso permitido en la zona donde se encuentra el inmueble (…)”. -II- DEL FALLO APELADO En fecha 12 de noviembre de 2015, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, con base a las siguientes consideraciones: “Así las cosas, de la revisión efectuada a las actas que integran la presente causa se constata en esta etapa cautelar que la parte actora sólo acompañó a los autos el acto recurrido en nulidad y copia del escrito recursivo en reconsideración dirigido al Director de la Oficina Local de Planeamiento Urbano del Municipio Chacao del estado Miranda, por lo que en criterio de quien aquí decide, no aportó al expediente elementos de prueba suficientes para demostrar que de no acordarse la medida solicitada no podría ser reparado en una posible sentencia anulatoria favorable a sus intereses. Aunado a lo anterior, debe esta Juzgadora indicar que de la revisión del escrito libelar, se evidencia que los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil ‘SANITAS OCUPACIONAL, S. A.’ señalan que las actividades médico asistencial desarrolladas por su mandante es mediante la prestación del ‘servicio de medicina prepagada’ (página 41 del escrito libelar) lo cual se traduce en un beneficio para la colectividad, en efecto se colige que siendo un particular que presta servicios correspondientes al área de salud, lo hace ciertamente en virtud del ejercicio de una actividad económica; y conforme a lo establecido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ‘La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República’. De tal modo, el derecho a la salud como parte integrante del derecho a la vida, ha sido consagrado en nuestra Carta Magna como un derecho social fundamental, cuya satisfacción corresponde principalmente al Estado, cuyos órganos desarrollan su actividad orientados por la elevación progresiva de la calidad de vida de los ciudadanos y, en definitiva, al bienestar colectivo. (Resaltado del presente fallo). Expuesto lo anterior, visto que en el caso de autos prima facie de los elementos probatorios acompañados con la demanda de nulidad, no se desprende en modo alguno el periculum in mora requerido para la procedencia de la medida cautelar requerida. Así se decide. Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, es forzoso concluir que en el presente caso no se configuran los requisitos de procedencia, en consecuencia, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara improcedente la medida cautelar solicitada. Así se decide.” -III- DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN Mediante escrito presentado en fecha 2 de febrero de 2016, el abogado Nicolás Badell Benítez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Sanitas Ocupacional S.A., fundamentó la apelación interpuesta, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Señaló, que la sentencia apelada adolece del vicio de “(…) [e]rror de juzgamiento por errónea interpretación de los hechos, visto que la sentencia apelada falsamente señaló que no hay elementos que demuestren que la ejecución del acto administrativo acarrearía un daño de difícil reparación a [su] mandante. (…) [Así como del vicio de] [i]ncongruencia negativa, toda vez que la sentencia apelada no se pronunció sobre los vicios que Sanitas Ocupacional denunció mediante el recurso de nulidad que acreditaban el fumus boni iuris, como fueron el falso supuesto de hecho, violación al principio de confianza legitima en materia urbanística y violación del principio de igualdad y no discriminación (…)”. (Corchetes de esta Corte). Indicó, que “(…) [su] representada expuso argumentos jurídicos válidos y evidenció cuáles era los fundamentos de hecho y de derecho, que demostraban el cumplimiento de los requisitos para el otorgamiento de la medida cautelar, a saber, la presunción del buen derecho (fumus boni iuris), y el peligro en el daño o infructuosidad del fallo al causar perjuicio de difícil reparación (periculum in mora), motivo por el cual resulta errónea la apreciación del Juzgado Tercero al considerar que no existían elementos susceptibles de acreditar la medida cautelar de suspensión de efectos (…)”. (Corchetes de esta Corte). Sostuvo, que “(…) [l]a sentencia valoró erróneamente la situación al desestimar la afección económica que sufría Sanitas Ocupacional toda vez que se le impide el ejercicio de su derecho a la libertad económica, restringiendo de forma arbitraria sus actividades asistenciales (…)”. (Corchetes de esta Corte). Apuntó, que “(…) [l]a sentencia recurrida adolece del vicio de incongruencia negativa al decir que el requisito de fomus bonis iuris (sic), lo cual implica su nulidad absoluta en aplicación de los artículos 243 y 244 del CPC (sic). De ese modo como quiera que el requisito de periculum in mora fue debidamente demostrado según los argumentos antes expuestos, resulta necesario que [esta] Corte revise igualmente la incongruencia negativa en la incurrió la sentencia apelada (…)”. (Corchetes de esta Corte). Manifestó, que “[l]a sentencia apelada incurrió en el vicio de incongruencia negativa establecida en los artículos 243 y 244 del CPC (sic), por cuanto no valoró los argumentos y pruebas presentados a través de la demanda de nulidad, referido a la violación del principio de igualdad y no discriminación en el que incurrió la Resolución Recurrida (…)”. (Corchetes de esta Corte). Asimismo, manifestó que la sentencia apelada incurre en falso supuesto de hecho por que –a su decir- silenció los argumentos y defensas opuestos por su representada a través de los cuales demostró que la resolución recurrida consideró erradamente que el uso que pretende desarrollar su representada es comercio vecinal y que no encuadra al uso residual previsto en la ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en jurisdicción del Municipio Chacao, así como motivación inexistente al silenciar los argumentos y defensas opuestos por su mandante a través de los cuales se demostró que la resolución recurrida no especificó las razones fácticas y jurídicas por las cuales aplico al artículo 117 de la Ordenanza de Zonificación. Finalmente solicitó que se declare “CON LUGAR la apelación (…); REVOQUE la sentencia impugnada; [y que] DECLARE PROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos (…)”. (Corchetes de esta Corte). -IV- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la competencia: Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010; razón por la cual, esta Corte se declara competente para conocer de la presente apelación. Así se declara. -Del recurso de apelación: Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional, corresponde conocer acerca del recurso de apelación interpuesto en fecha 1º de diciembre de 2015, por el abogado Nicolás Badell Benítez, antes identificado, actuando con el carácter apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 12 de noviembre de 2015, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en la demanda de nulidad interpuesta por la sociedad mercantil Sanitas Ocupacional C.A., contra la Dirección de la Oficina Local de Planeamiento Urbano del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda. Denuncia la parte actora en la fundamentación de la apelación que, la decisión recurrida adolece de los de vicios siguientes: falsa suposición por errónea interpretación de los hechos, incongruencia negativa, violación al principio de confianza legítima en materia urbanística, falso supuesto de hecho y motivación inexistente. -Del vicio de falsa suposición. Así tenemos que, la recurrente señaló en la fundamentación que el Tribunal a quo incurrió en el vicio de error de juzgamiento por errónea interpretación de los hechos “al estimar que Sanitas Ocupacional no aportó al expediente elementos de prueba suficientes para demostrar que de no acordarse la medida solicitada no podría ser reparado en una posible sentencia anulatoria favorable a sus intereses”. Con relación al vicio de falso supuesto o suposición falsa alegado, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 123 de fecha 29 de enero de 2009 (caso: Zaramella Pavan Construction Company, S.A.), sostuvo lo siguiente: “En tal sentido, se aprecia que el vicio de falso supuesto se configura cuando el Juez al dictar un determinado fallo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho. Por su parte, en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho, cabe referir que, conforme a la jurisprudencia de la Sala, éste ocurre cuando los hechos que dan origen a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al dictar su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión. (Vid. Sentencia No. 00810 dictada por esta Sala Político-Administrativa en fecha 9 de julio de 2008, caso: Sucesión de Juana Albina Becerra de Ceballos)”. De la sentencia parcialmente transcrita se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho que de no haberse producido tal inexactitud, otra hubiere sido la resolución del asunto planteado. En atención a ello, el vicio de falso supuesto presenta dos vertientes; a saber, el falso supuesto de derecho y el falso supuesto de hecho. En el primero de los casos, la falsa o errada apreciación de la norma, se patentiza cuando los hechos que dan origen a la decisión del juez existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero al dictar la sentencia éste los subsume en una norma errónea, o que es inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, o da una interpretación errada al contenido de la norma aplicada, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del justiciable. En el segundo de los casos, el falso supuesto de hecho, se verifica cuando el Juez al momento de apreciar los hechos alegados y que sirven de fundamento a la reclamación, trae al caso acontecimientos falsos o inexistentes, basando su decisión sobre situaciones que nunca formaron parte de la esfera fáctica del asunto debatido. Con relación al argumento expuesto, este Órgano Jurisdiccional pasa a verificar si la sentencia recurrida adolece del vicio invocado, observando que el Juzgado de Instancia basó su decisión en que “los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil ‘SANITAS OCUPACIONAL, S.A.,’ señalan que las actividades médico asistencial desarrolladas por su mandante es mediante la prestación del ‘servicio de medicina prepagada’ (página 41 del escrito libelar) lo cual se traduce en un beneficio para la colectividad, en efecto se colige que siendo un particular que presta servicios correspondientes al área de salud, lo hace ciertamente en virtud del ejercicio de una actividad económica; y conforme a lo establecido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) el derecho a la salud como parte integrante del derecho a la vida, ha sido consagrado en nuestra Carta Magna como un derecho social fundamental, cuya satisfacción corresponde principalmente al Estado ”. Ahora bien, en la verificación de las actas que conforman el expediente y de los hechos narrados ut supra, se desprende que el Juzgador de la causa fundamentó su decisión en hechos ciertos, pues, la Sociedad Mercantil Sanitas Ocupacional, S. A., ciertamente alegó que “…la actividad desarrollada (…) es médico asistencial de tipo preventiva…”, por esa razón esta Alzada rechaza el vicio alegado. Así se declara. -Del vicio de incongruencia negativa. Alegó la demandante que el juzgador de instancia incurrió en incongruencia negativa, en vista que “no se pronunció sobre los vicios que Sanitas Ocupacional denunció mediante el recurso de nulidad que acreditaban el fumus boni iuris, como fueron el falso supuesto de hecho, violación al principio de confianza legitima en materia urbanística y violación del principio de igualdad y no discriminación.” En tal sentido, tenemos que la incongruencia negativa tiene lugar cuando el Juez no se pronuncia sobre todos las defensas y excepciones plasmadas en autos. Con relación al vicio en cuestión, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 00868, de fecha 30 de junio de 2011, señaló lo que sigue: “Debe esta Sala precisar que doctrinariamente se ha reconocido que la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas, debiendo por el contrario ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, para dirimir el conflicto de intereses que le ha sido sometido en el proceso. La inobservancia de tal requerimiento deriva en el vicio de incongruencia, que tiene su fundamento legal en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juzgador está obligado a emitir una decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, atendiendo a lo alegado y probado por las partes en litigio. De manera que el vicio en referencia se produce cada vez que el juzgador altera o modifica el problema judicial debatido, ya sea porque no resuelve sólo sobre lo alegado, o bien porque no decide sobre todo lo alegado, diferenciándose así lo que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha entendido como incongruencia positiva y negativa. (Ver sentencia de esta Sala N° 183 del 14 de febrero de 2008)”. Conforme al fallo parcialmente transcrito, se estará en presencia de incongruencia negativa cuando el Juez no resuelve sobre todo lo planteado; vicio que además es de orden público, por lo cual independientemente que sea o no denunciado por las partes, el Ad quem debe declarar lo conducente en caso de constatar su existencia. Ello así, este Órgano Jurisdiccional observa que la sentencia recurrida versa sobre una medida cautelar innominada de suspensión de efectos en donde el juzgado A quo, sobre tal solicitud precisó que “para declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción contencioso Administrativa”. Así las cosas, en vista que la sentencia recurrida fue pronunciada sobre la medida cautelar innominada de suspensión de efectos, en donde el tribunal para su procedencia o no debe verificar que se cumplan los presupuestos procesales como son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual debe revisar el conjunto de elementos probatorios que son consignados con la demanda de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como los articulos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, sin que ello implique anticipadamente un pronunciamiento de fondo. En ese sentido, se evidencia que el juzgado de instancia se pronunció al respecto, indicando que no se encontraba satisfecho el requisito del periculum in mora, al no evidenciarse de los elementos probatorios aportados el daño inminente que se le ocasionaría a la demandante; siendo ello así considera esta Corte que el juzgado a quo se pronunció sobre lo alegado, en el sentido de verificar la procedencia de la medida cautelar, por lo tanto mal podría pretender la demandante que el a quo se pronuncie sobre la legalidad del acto administrativo impugnado cuando ello obedece a un pronunciamiento claro sobre el fondo del asunto, motivo por el cual esta Corte debe desechar el vicio denunciado. Así se declara. Al respecto, se advierte que las medidas cautelares son parte esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus bonis iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia. En efecto, la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, está condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos: que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar, como del riesgo manifiesto que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo que en definitiva dicta el tribunal; estableciendo la norma que el solicitante de la medida, tiene la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento, la señalada presunción. En lo que respecta a ésta presunción del buen derecho (fumus bonis iuris), la jurisprudencia venezolana ha considerado que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demandada, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto. Tal apreciación del fumus boni iuris, en principio, debe estar fundamentada en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el accionante y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante. Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. Ahora bien, con lo concerniente al otro requisito establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, periculum in mora, es uno de los requisitos concurrentes que se han de cumplir para el decreto de las cautelas. Este extremo legal –el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho, que si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. El peligro en la mora tiene dos causas motiva: 1º.- Una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; 2º.- Otra causa, es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. En el caso de marras, se evidencia que el a quo negó la medida solicitada por la parte actora, con fundamento en que conforme a la naturaleza de la pretensión ejercida y a los recaudos acompañados al libelo de demanda presentados por la representación judicial de la parte actora sociedad mercantil Sanitas Ocupacional S.A., mediante el cual peticionó la cautelar innominada de suspensión de efectos, pues, según su criterio, no existían elementos de pruebas suficientes para demostrar el peligro manifiesto de que resultase ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) como consecuencia de hechos concretos desplegados por la parte demandada destinados a burlar o desmejorar la efectividad de la anhelada sentencia en el proceso principal. Por lo tanto, en vista que la parte apelante argumentó que el acto administrativo dictado por la administración la imposibilita del ejercicio de su actividad económica, lo que a su juicio hacía viable la cautela para evitar que quedase ilusoria la ejecución del fallo, mas no indicó en qué erigía el riesgo de ilusoriedad del fallo, ni consignó medios probatorios que acreditaran tal presunción, por ello es indefectible para esta Alzada declarar la improcedencia de la medida cautelar requerida. Finalmente, resulta forzoso para esta Corte, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, contra la decisión dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 12 de noviembre de 2015, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitada, y en consecuencia, se CONFIRMA la sentencia apelada. Así se decide. -V- DECISIÓN Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 1º de diciembre de 2015, por el abogado Nicolás Badell Benítez, contra la decisión dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 12 de noviembre de 2015, mediante la cual declaró improcedente la medida cautelar innominada de suspensión de efectos, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil SANITAS OCUPACIONAL S.A., en el marco de la demanda de nulidad interpuesta. 2- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3- CONFIRMA la sentencia apelada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el cuaderno separado al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Año 206º de la Independencia y 157 ° de la Federación. El Presidente, ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO Ponente El Juez, VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS La Secretaria, JEANNETTE M. RUIZ G. Expediente Nº AP42-R-2015-001135 FVB/33 En fecha ___________________ (_____) de ______________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _____________. La Secretaria.