TSJ Regiones - Decisión

Expediente Nº AP42-R-2016-000491
Juez Ponente: VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
En fecha 8 de agosto de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 0.891-2016 de fecha 26 de julio de 2016, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano JOSÉ BAUTISTA OJEDA GALLEGOS, titular de la cédula de identidad N° 4.670.286, debidamente asistido por los abogados Pedro Omar Solorzano Reyes y Manuel Salvador Pérez Berdugo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 79.641 y 91.568, contra el MUNICIPIO BIRUACA DEL ESTADO APURE.
Tal remisión se efectuó en virtud del auto dictado en fecha 26 de julio de 2016, por el referido Juzgado Superior, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte recurrente, en fecha 14 de julio de 2016, contra la decisión dictada en fecha 12 de julio de 2016, mediante la cual se declaró “…INADMISIBLE el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad…”.
En fecha 10 de agosto de 2016, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Víctor Martín Díaz, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedieron seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
El 13 de octubre de 2016, se dejó constancia del vencimiento del lapso para la consignación del escrito de fundamentación de la apelación. En esa misma fecha, se practicó el referido cómputo y se pasó el expediente al Juez ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 13 de enero de 2015, el ciudadano José Bautista Gallegos, interpuso demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Alcaldía del Municipio Biruaca del estado Apure, alegando: que “…en fecha 09 de septiembre de 2015…la Síndico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio Biruaca del Estado Apure, emite…notificación dirigida a mi persona, mediante la cual se me informa que ese despacho sentó criterio jurídico ‘dictamen’…la Síndico Procurador Municipal de la Alcaldía del Municipio Biruaca del estado Apure se le atribuye la cualidad para resolver…conflicto de intereses sobre la propiedad, posesión y uso del lote de terreno que ocupo legítimamente...razón por la cual se me ordena levantar a mi costo la reja metálica que limita el acceso de la calle en proyección, en el plazo de 15 días contados a partir de la fecha de notificación del referido dictamen…”.
Agregó, que “…la sindicatura se arrojo a sí misma una autoridad que no está atribuida a ningún órgano de la Alcaldía del Municipio Biruaca…usurpó la autoridad de los órganos judiciales competentes, cuando dio curso a un trámite administrativo...sin tener competencia para ello…”.
Esgrimió, que “…con asidero en el artículo 19 numeral 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 25,115 y 181 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicito se declare la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo recurrido…”.
Adujo, que “…la ausencia total de procedimiento previo en el presente caso, TAMBIÉN hace procedente la causal de nulidad absoluta contenida en el artículo 19 numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.
Finalmente solicitó a la autoridad judicial competente, que se declare “…sustanciar y decidir el presente recurso de nulidad contra el Acto Administrativo…contenido en la decisión contenida en Dictamen Jurídico Sin Número, emitido en fecha 09 de septiembre de 2015 por la Sindica Procuradora del Poder Publico Municipal del Municipio Biruaca del Estado Apure...ADMISIBLE el recurso de nulidad suficientemente fundamentado en el presente recurso...CON LUGAR el recurso de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad, ejercido contra el Acto Administrativo impugnado...”
II
DEL FALLO APELADO
El Juzgado Superior Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en la sentencia dictada en fecha 12 de julio de 2016, indicó que:
[…Omissis…]
“… se colige que el acto administrativo hoy impugnado ante este órgano jurisdiccional es un acto de mero trámite, por lo que se pasa a revisar si de conformidad con lo establecido en el artículo 85, cumple con los requisitos de Ley para ser uno de los actos de mero trámite que pueden ser recurridos por ante un órgano jurisdiccional y al efecto de la revisión del mismo se concluye que: i) no pone fin al procedimiento ya que simplemente es de carácter preparatorio, a la decisión que tomará el funcionario competente en este caso el Alcalde; ii)tampoco imposibilita su continuación, pues el Alcalde podía emitir un pronunciamiento en cuanto al recurso interpuesto o haber operado el silencio administrativo; iii) no causa indefensión y mucho menos puede prejuzgarse como un acto definitivo, y iv) al ser una opinión no vinculante la misma no puede llegar a lesionar sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, ya que el Alcalde puede tomar o desechar lo señalado por el aludido funcionario, al dictar el acto administrativo correspondiente, razón por la que, se concluye que el acto impugnado de fecha nueve (09) de septiembre de 2015, que no encuadra en los supuestos de recurribilidad previstos en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por consiguiente debe declararse la INADMISIBILIDAD de la presente causa al ser el acto impugnado una decisión administrativa irrecurrible en sede jurisdiccional, ( Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa Nos. 00725 del veinte (20) de mayo de 2003, 01226 del diecinueve (19) de agosto de 2003, y N° 01575de fecha veinte (20) de noviembre de2014)…”
‘…este Tribunal Superior declara INADMISIBLE el recurso de nulidad, interpuesto que se reitera el mismo se ha incoado contra un acto de de mero trámite, que no se encuentra incluido en ninguno de los supuestos de excepción, previstos en el artículo 85, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la Competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; artículo 1º de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010; razón por la cual, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declara competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.
-Del Desistimiento del recurso de apelación:
En este orden de ideas, pasa esta Corte a comprobar el cumplimiento de la carga que tiene la parte apelante de presentar oportunamente escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso de apelación interpuesto; toda vez, que la presentación del referido escrito debe efectuarse dentro del término comprendido entre el día siguiente a aquel en que se inicia la relación de la causa, hasta el décimo (10º) día de despacho siguiente, tiempo en el que finaliza dicha relación. Por tanto, es pertinente para esta Corte traer a colación lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. [Resaltado de esta Corte].
Conforme al dispositivo legal precedentemente trascrito, queda establecida la carga procesal que tiene la parte apelante de presentar, dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes al momento en el que se da cuenta a esta Corte del recibo del expediente, un escrito contentivo de los fundamentos de hecho y derecho en los que soporta dicha apelación, de lo contrario se considerará desistida la misma. [Vid. Sentencia Nº 1.013 de fecha 19 de octubre de 2010, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Gerardo William Méndez Guerrero contra la Contraloría General del estado Táchira].
A tal efecto, cursa al folio ciento treinta y ocho (138) de la pieza principal, auto en el cual se observa que en fecha 10 de agosto de 2016, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, ordenándose aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, en el cual se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para que la parte recurrida fundamentara su apelación.
Asimismo, riela al folio ciento treinta y nueve (139) del expediente judicial, donde se observa el cómputo realizado por la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional en fecha 13 de octubre de 2016, donde certificó que “…desde el día veinte (20) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día once (11) de octubre de dos mil dieciséis (2016), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 20, 21, 22, 27, 28 y 29 de septiembre y a los días 4, 5, 6 y 11 de octubre de 2016. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron seis (6) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 11, 12, 13, 14, 15 de agosto y al 16 de septiembre de 2016…”, evidenciándose que la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su apelación, por tanto, resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Ahora bien, esta Corte no debe dejar de observar el criterio asumido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003 [caso: “Municipio Pedraza del estado Barinas”], ratificada mediante sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008 [Caso: “Monique Fernández Izarra”], en virtud de la cual se estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.
Así, en atención al criterio referido, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se aprecia que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse. [Vid. Sentencia Nº 2011-1151, del 28 de julio de 2011, caso: “Auribel Coromoto Hernández contra la Alcaldía del Municipio Papelón del Estado Portuguesa”].
En este contexto de ideas, debe señalar esta Corte que la fundamentación de la apelación puede realizarse por anticipado incluso en el mismo acto en el cual se ejerce el recurso de apelación; lo cual, no se constata del examen de las presentes actas procesales; esto, de conformidad con la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.350 de fecha 5 de agosto de 2011, [caso: Desarrollos Las Américas], en la cual se determinó, que:
“... se evidencia que la abogada apelante no sólo se limitó a ejercer el respectivo recurso, sino que expuso una serie de consideraciones sobre las cuales sustenta su apelación, es decir, la fundamentó en el mismo acto, lo cual, resulta admisible, habida cuenta que la carga procesal de fundamentación de las apelaciones contencioso administrativas pueden cumplirse de modo paralelo a la manifestación del interés de la parte afectada en atacar ante la alzada el fallo gravoso, ya que ambas actuaciones del apelante (la apelación y su fundamentación), deben adminicularse con los principios de celeridad y economía procesal, a los fines de que el desacuerdo tempestivo que se haga contra una sentencia, permita el acceso al doble grado de jurisdicción”. [Resaltado y subrayado de esta Corte].
Por lo anteriormente expuesto, y con fundamento en que la parte apelante no presentó el escrito de fundamentación del recurso ni anticipadamente ni dentro del lapso de Ley, esta Corte declara desistido el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.
Ahora bien, establecido lo anterior esta Corte estima pertinente precisar que el Juzgado Superior Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, mediante sentencia de fecha 12 de julio de 2016, declaró inadmisible la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de sus pensión de efectos y del análisis de la referida decisión no se desprende que se hayan vulnerado cuestiones de orden público, las cuales deben ser revisadas incluso de oficio por el Juez; asimismo, esta Corte constata que la sentencia en examen no resulta violatoria de principios o derechos constitucionales o adolece de una incorrecta ponderación del interés general. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Manuel Salvador Pérez Berdugo, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ BAUTISTA OJEDA GALLEGOS, titular de las cédulas de identidad N° 4.670.286, contra el fallo dictado el 12 de julio de 2016, por Juzgado Superior Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, mediante el cual declaró inadmisible la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de sus pensión de efectos contra EL MUNICIPIO BIRUACA DEL ESTADO APURE.
2. DESISTIDO el recurso de apelación.
3. En consecuencia, FIRME el fallo apelado.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los _______________ (____) días del mes de _______________de dos mil dieciséis (2016). Año 206º de la Independencia y 157 ° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
Ponente

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUÍZ G.

Exp. N° AP42-R-2016-000491
VMDS/7

En fecha _________________ (______) de __________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) ____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2016__________.
La Secretaria.