JUEZ PONENTE: VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
EXPEDIENTE N° AP42-Y-2015-000036
En fecha 4 de marzo de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 15/0259 de fecha 2 de marzo de 2015, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante el cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por la ciudadana YELIBE DEL CARMEN CHACÓN DE MARCANO, titular de la cédula de identidad Nº 11.228.567, asistida por el abogado Juan Luis González Taguaruco, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 45.027, contra los Actos Administrativos distinguidos DDPG-2013-404 y DDPG-2013-451, de fechas 25 de abril y 30 de mayo de 2013, respectivamente, dictado por la Coordinación de Recursos Humanos de la DEFENSA PÚBLICA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hoy artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para la consulta obligatoria de la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 25 de septiembre de 2014, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 9 de marzo de 2015, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por auto de la misma fecha, se designó Ponente al ciudadano Juez Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, a quien se ordenó remitir el expediente, a los fines que este Órgano Jurisdiccional dicte la decisión correspondiente.
En fecha 19 de marzo de 2015, se pasó el expediente al ciudadano Juez Ponente.
En fecha 5 de octubre de 2016, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia que en fecha 10 de mayo de 2016, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del abogado VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO; Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente y VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Asimismo, se reasignó ponencia al Juez VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que se dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 18 de julio de 2013, la ciudadana Yelibe del Carmen Chacón de Marcano, debidamente asistida por el abogado Juan Luis González Taguaruco, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar innominada, contra la Defensa Pública, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Indicó que, “[l]a presente querella funcionarial persigue la declaratoria de nulidad por una parte, de un acto administrativo de efectos particulares distinguido DDPG-2013-404, de fecha 25 de abril de 2013, emanado del despacho del Defensor Público General, ciudadano CIRO RAMÓN ARAUJO, mediante el cual [dispuso] la remoción de la suscrito [sic] del cargo de Defensora Pública Quincuagésima Quinta con Competencia en materia Penal Ordinario en Fase de Ejecución, adscrita a la Unidad Regional de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas ...”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original].
Alegó que, “... tras afirmarse la condición de funcionario público de carrera de la suscrita, en providencia administrativa distinguida DDPG-2013451 de fecha 30 de mayo de 2013, el Defensor Público General ... al calificar de infructuosas las gestiones reubicatorias, [dispuso] el retiro de la suscrita del cargo de defensor Público Quincuagésima Quinta con Competencia en materia Penal Ordinario en Fase de Ejecución, adscrita a la Unidad Regional de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas ...”. [Corchetes de esta Corte].
Señaló que, “... [ha] estado en ejercicio de funciones públicas dentro del Poder Judicial, por un lapso superior a los once (11) años, y orientando [su] formación académica, para el mejor ejercicio del cargo público que ostentaba”. [Corchetes de esta Corte].
Manifestó, “... que en fecha 25 de abril de 2013, [fue] notificada de la Resolución del Defensor Público General de la Defensa Pública, de remover[la] del cargo que venía desempeñando, y posteriormente del retiro, oportunidad, en la que devengaba la cantidad de BOLIVARES [sic] DIEZ Y SIETE MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 17.158,82)”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Sostuvo, que “[c]onforme al artículo 14.11 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, es atribución del Defensor Público ‘Velar por el cumplimiento de los procesos de ingreso, egreso, ascenso y traslado del personal de la Defensa Pública’. [Corchetes de esta Corte].
Adujo, que “[esa] atribución está referida necesariamente a todos aquellos casos en los cuales se requiere la aplicación de un procedimiento previo para la realización de los actos administrativos allí contenidos y, además está íntimamente ligada a la condición del funcionario de carrera, toda vez que éstos para su ingreso no sólo deben aprobar el concurso público, sino que dicho concurso debe celebrarse mediante convocatoria pública (arts. 116 y 117 LODP), su egreso, además de las otras causales contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública (muerte, renuncia, incapacidad permanente, jubilación, reducción de personal, pérdida de la nacionalidad, interdicción de los derechos civiles y políticos), sólo puede ser mediante destitución y previo cumplimiento de requisitos contenidos en el Estatuto de Personal...” [Corchete de esta Corte].
Refirió, que “... [esa] normativa implica que la única circunstancia que permitiría tal proceder es lograr un mejor desempeño en el servicio de la institución y eso obliga a manifestar tal motivo, además de que se hace necesario exponer las razones que llevan a esa conclusión, con el objeto de evitar la arbitrariedad en el proceder de la administración”. [Corchetes de esta Corte].
Que, “[e]l numeral quinto del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando indica los requisitos de orden formal que debe cumplir el acto administrativo, resalta el deber de motivación del acto; le impone a la Administración, el deber de expresar los hechos, las razones alegadas y los fundamentos de la decisión; vale decir, le exige plasmar en el acto, los motivos que permiten a la Administración las conclusiones; en el presente caso, las que permiten afirmar que para el mejor desempeño del servicio, se impone la sustitución del suscrito, por otro defensor, por una parte, y por la otra, nada dice sobre la norma atributiva de competencia, la naturaleza del cargo de libre nombramiento y remoción, y los motivos que tiene ésta para disponer el egreso del administrado, tales razones que no se advierten en el acto administrativo cuestionado ...”. [Corchetes de esta Corte].
Adujo, “... que los fundamentos de hecho de la providencia de remoción recurrida no existen; luego ésta aparece inmotivada, no cumple con la exigencia que trata el numeral quinto del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que debe declararse su nulidad, por aplicación del artículo 20 ejusdem...”.
Refirió, que “[n]o basta para la emanación de una providencia administrativa, como la que es objeto del presente recurso de reconsideración [sic], afirmar el transcurso de treinta (30) días, y que las gestiones reubicatorias resultaron infructuosas, sino que es menester, que en efecto, se hubieren realizado las señaladas gestiones reubicatorias”. [Corchetes de esta Corte].
Alegó, “... del presente asunto, no existe evidencia alguna que hubiere gestionado ante las oficinas regionales de la Defensa Pública, o ante otros entes Públicos [sic] entre otros, la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el Tribunal Supremo de Justicia, el Ministerio Público u otro cualquiera, la disponibilidad de cargos, congruentes con las destrezas de la funcionaria ahora retirada...”. [Corchetes de esta Corte].
Indicó, que “[l]a efectiva realización de la gestión reubicatoria, supone, que a la luz del perfil del funcionario removido, se diera cuenta del mismo, para procurar el ingreso a un cargo de igual o superior remuneración, lo que en el caso que nos ocupa no ocurre, sin que basten afirmaciones genéricas sobre el cumplimiento de una carga, que reposa en cabeza de la Administración; por lo que pidi[eron], se afirme la nulidad del acto accionado en nulidad, en los términos que instruye el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al haberse obviado la forma de procedimiento vinculada a la gestión de reubicación de un funcionario público removido”. [Corchetes de esta Corte].
Agregó, que “... la ciudadana YELIBE DEL CARMEN CHACON [sic] DE MARCANO, es Madre de un niño de un (1) año, diez (10) meses y veintinueve (29) días, nacido en fecha 12 de julio de 2011, como se evidencia de la lectura de la copia certificada del Acta de Nacimiento Nº 224, expedida por la Oficina de Registro Civil del Centro Clínico de Maternidad Leopoldo Aguerrevere, por ende, hasta el día 12 de julio de 2013, no podía ser removida de su cargo sin causa justa”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Precisó, que “... conforme a lo previsto en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 8 de la Ley de Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y la doctrina vinculante contenida en el fallo número 609, de fecha 10 de Junio 2010, de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia , es radical y absolutamente nulo, por aplicación del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó la reincorporación de la ciudadana YELIBE DEL CARMEN CHACÓN DE SERRANO, al cargo de Defensora Pública Quincuagésima Quinta (55ta) con Competencia en materia Penal Ordinario en fase de Ejecución, adscrita a la Unidad Regional de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas. Así como, el pago de los salarios y demás bonificaciones dejadas de percibir, desde el día 30 de mayo de 2013, fecha en la cual fuera notificada del acto de retiro la accionante. Que dichas cantidades sean corregidas monetariamente, entre la fecha en que debieron pagarse, 30 de mayo de 2013, hasta la fecha en que efectivamente sean cobradas, junto al resto de las prestaciones que por concepto de la prestación de una función pública remunerada reciben los funcionarios de la Defensa Pública, por lo que solicitó, se disponga la práctica de la correspondiente experticia complementaria del fallo.

II
DEL FALLO CONSULTADO
En fecha 25 de septiembre de 2014, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Yelibe del Carmen Chacón de Marcano, en los siguientes términos:
“Del escrito libelar entiende claramente este Juzgado, que la presente querella se contrae a la solicitud de nulidad de los actos administrativos de efectos particulares Nº DDPG-2013-404, de fecha 25 de abril de 2013, y Nº DDPG-2013-451, de fecha 30 de mayo de 2013, respectivamente, emanado del despacho del Defensor Público General, ..., mediante el cual se ordenó la remoción y posteriormente el retiro de la ciudadana antes identificada, del cargo de Defensora Pública Quincuagésima Quinta (55ta) con Competencia en materia Penal Ordinario en fase de Ejecución, adscrita a la Unidad Regional de Defensa Publica del Área Metropolitana de Caracas.
Así, al analizar y contrastar las actas que conforman el presente expediente se evidenció lo siguiente:
‘…de la revisión del Expediente Administrativo de la ciudadana, antes identificada, se verificó que la misma ocupó dentro de la Administración Pública, un cargo calificado o considerado como de carrera.’ Se resolvió remover a la ciudadana supra identificada, y se ordenó a la Coordinación de Recursos Humanos realice las gestiones reubicatorias correspondientes ..., en un cargo de carrera similar o superior nivel y remuneración al último desempeñado por la funcionaria Yelibe del Carmen Chacón Vivas, precisando que la ciudadana se desempeñó en el cargo de Abogado Asociado II.
[…Omissis…]
Ahora bien, cabe destacar que la parte recurrente aludió la inamovilidad laboral de la madre, en virtud que su hijo nació en fecha 10 de julio de 2010.
En ese sentido, considera necesario quien aquí decide, hacer referencia al contenido del artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ...”.
[…Omissis…]
PRIMERO: Se DECLARAN NULOS los acto contenidos en los Oficios Nº DDPG-2013-404, de fecha 25 de abril de 2013, y Nº DDPG-2013-451, de fecha 30 de mayo de 2013, respectivamente, emanado del despacho del Defensor Público General, ...”.
SEGUNDO: Se ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo que desempeñaba, o en otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración en los términos expuestos en la parte motiva del fallo.
TERCERO: Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo asignado, así como los demás beneficios dejados de percibir, que no requieran la prestación efectiva del servicio.
CUARTO: Se ORDENA a los efectos de calcular los conceptos adeudados efectuar experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil...”. [Corchetes de esta Corte, negritas y mayúsculas del original].
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Previo a dictar decisión en la presente causa, corresponde esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo verificar su competencia para conocer de la consulta de Ley establecida en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a la que se encontraría sometida la sentencia dictada por el Juzgado a quo en fecha 4 de febrero de 2016.
De dicho artículo se colige, que toda decisión que resulte contraria a la pretensión, defensa o excepción de la República debe ser sometida a consulta obligatoria ante el Tribunal Superior Competente; lo cual, concatenado con el artículo 1º de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, permite declarar COMPETENTE a esta Corte para conocer de la consulta señalada. Así se declara.
- De la consulta de ley:
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer en consulta del presente asunto pasa a verificar si resulta procedente someter a revisión, a través de la institución de la consulta legal, la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 25 de septiembre de 2014, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, por la ciudadana Yelibe del Carmen Chacón, debidamente asistida por el abogado Juan Luis González Taguaruco, antes identificados, contra la Defensa Pública.
Ello así, es necesario indicar que el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.892 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008; hoy, artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial Nº 6.220 del 15 de marzo de 2016, aplicable al presente caso en atención a lo previsto en el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil, prevé que:
“Artículo 84.- Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.
En este sentido, debe esta Alzada precisar que del artículo anterior se desprende que será objeto de revisión de la sentencia consultada todo aquello que haya resultado contrario a la pretensión, excepción o defensa de la República; sin que, pueda extenderse el análisis a la parte del fallo que haya resultado favorable a esta y, por tanto, contrario a la pretensión de la parte actora; toda vez que, tal pronunciamiento debe considerarse como firme en virtud de no haberse interpuesto oportunamente el recurso de apelación, admitiéndose con ello la conformidad de la parte respecto al mismo.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa se observa que la declaratoria con lugar del recurso contencioso funcionarial es contraria a los intereses del Estado; por lo cual, existen motivos que llevan a este Órgano Jurisdiccional a revisar a través de la institución de la consulta de ley, el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 25 de septiembre de 2014; en virtud de ello, esta Corte pasa de seguidas a revisar, sólo en aquellos aspectos que resultaron desfavorables a la defensa esgrimida por la representación del Estado, la sentencia dictada por el referido Juzgado a los fines de dar cumplimiento a la consulta de Ley. Así se decide.
En tal sentido, observa esta Corte que el Juzgado a quo en su fallo de fecha 25 de septiembre de 2014, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada al determinar que a la ciudadana Yelibe del Carmen Chacón de Marcano, le correspondía el reconocimiento de su inamovilidad por el fuero maternal que le investía, conforme a lo establecido en los artículos 331, 334 y 335 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en consecuencia, acordó su reincorporación. Asimismo, ordenó el pago de los sueldos dejados de percibir, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, así como el pago de los demás beneficios dejados de percibir, que no requieran la prestación efectiva del servicio.
Precisado lo anterior, esta Alzada en aras de verificar la procedencia o no de la inamovilidad devenida por fuero maternal, en el caso sub iudice considera necesario traer a colación el contenido de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagran:
“Artículo 75.- El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquél o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria” [Resaltado y subrayado de esta Corte].
De igual forma, cabe destacar, que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinario Nº 6.076 de 7 mayo de 2012, en su artículo 420 establece:
Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto...”.
En ese contexto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 964 de fecha 16 de julio de 2013, caso: Luis Alberto Matute Vásquez, estableció, que:
“... no puede esta Sala permitir el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, ya que si bien al recurrente se le siguió, como era debido, un procedimiento en el que se determinó que sus conductas debían ser castigadas con la sanción de destitución, también es cierto que se encontraba amparado por la protección de su condición de padre que le otorgaba inamovilidad, razón por la cual la Administración, antes de proceder a destituirlo, debió seguir el procedimiento legalmente establecido para el ‘desafuero’, no pudiendo separar de su cargo al funcionario hasta no cumplir con dicho requerimiento, resultando por tanto nulo su retiro; en este sentido se ha pronunciado esta Sala en un caso relativo al fuero sindical de un funcionario, en sentencia N° 555 del 28 de marzo de 2007, en los siguientes términos:
[…Omissis…]
... visto que en el presente caso el funcionario destituido gozaba de inamovilidad por fuero paternal, lo cual ameritaba un procedimiento de desafuero, así como que al momento en que se dictó la sentencia objeto de revisión, aún se encontraba amparado por dicha protección especial, debe esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declarar ha lugar la solicitud de revisión planteada”.
De conformidad con las consideraciones expuestas, esta Corte comparte el criterio establecido en el fallo consultado, al reconocer el derecho de protección integral a la familia, la maternidad y paternidad desarrollado, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, en donde particularmente, en su artículo 420, hace extensivo el lapso de inamovilidad a dos (2) años, siguientes al nacimiento del niño.
Tomando en cuenta lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional evidencia que para el momento en el cual fue notificada la ciudadana Yelibe del Carmen Chacón de Marcano, del acto administrativo mediante el cual fue removida del cargo que venía ocupando como Defensora Pública Quincuagésima Quinta (55ta.) con competencia en materia Penal Ordinario en Fase de Ejecución, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, y del acto administrativo de retiro, esto es, en fecha 30 mayo de 2013, la misma se encontraba amparada por fuero maternal, en virtud que para esa fecha su hijo contaba con un (1) año, nueve (9) meses y veinte (20) días de nacido (Vid. folio 31 del expediente judicial).
Ciertamente, del análisis de los autos, se verifica que corre inserto al folio treinta y uno (31) del expediente judicial, copia fotostática del “certificado de nacimiento”, en donde se dejó constancia del nacimiento del hijo de la recurrente, en fecha 10 de julio de 2011.
En virtud de lo antes expuesto, se constituye en un deber para los órganos de la administración de justicia, el llamado que hace la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al Estado a través de todos sus órganos (artículo 3 del enunciado Texto), para preservar la defensa y el desarrollo de la persona humana y el respeto de su dignidad, garantía que está encomendada especialmente a esta máxima instancia jurisdiccional y por ello, este órgano jurisdiccional en el caso particular, estima que debe tutelar eficazmente el derecho de protección integral a la familia (maternidad y paternidad) consagrado en los artículos 75 y 76 del Texto Fundamental.
Así pues, de la documentación inserta en el expediente se constata como se ha referido, el fuero maternal del que gozaba la recurrente al momento de la emisión de los actos recurridos. De allí que, resulta procedente tal y como lo refiriera el Juzgador a quo, el alegato de inamovilidad laboral y la violación del derecho a la maternidad, derivado de la protección integral a la familia consagrada en los mencionados artículos 75 y 76 Constitucional, de cuyas normas emana la obligación de preservar la estabilidad laboral del padre, de la madre o de aquel que deba aportar al grupo familiar no solo el sustento necesario para su subsistencia, sino más allá de ello, para satisfacer la exigencia constitucional de garantizar el desarrollo integral de la familia.
Por todo lo antes expuesto, y verificada como ha sido la inamovilidad laboral por fuero maternal del cual gozaba la querellante al momento de su remoción y posterior retiro del Ente querellado, este Órgano Jurisdiccional comparte el criterio establecido por el a quo en lo que respecta a la protección especial de inamovilidad laboral que tenía la recurrente.
No obstante lo anterior, en el presente caso, tenemos que la Administración procedió a remover y retirar a la ciudadana Yelibe del Carmen Chacón de Marcano, del cargo de Defensora Pública Quincuagésima Quinta (55ta.), adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con los actos administrativos Nº DDEG2013404 y DDPG-2013-451, dictados en fecha 25 de abril de 2013 y 30 de mayo de 2013, por ser considerado su cargo de libre nombramiento y remoción.
Ello así, considera importante este Órgano jurisdiccional realizar unas consideraciones preliminares sobre la naturaleza de los cargos en la Administración Pública y en este sentido, se tiene que los mismos se han calificado en atención a ciertas circunstancias, en cargos de carrera y en cargos de libre nombramiento y remoción; así, la doctrina ha señalado que los cargos de carrera son aquellos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración de que se trate, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público.
De igual forma, existen una serie de cargos para cuyo ejercicio no se requiere concurso público, los funcionarios que los detenten interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios estos que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, son los denominados cargos de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cabe traer a colación lo dispuesto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia Nº 2016-0378, de fecha 31 de mayo de 2016, (caso: Raúl Antonio Avendaño González Vs. Tribunal Supremo de Justicia), en la cual respecto de la naturaleza jurídica del fuero paternal, estableció lo siguiente:
“…el fuero paternal, se materializa en la licencia que se ofrece al progenitor como garantía a la seguridad socioeconómica del desarrollo integral del niño, en virtud del interés superior de éste, pues es indudable que una ruptura de la relación de empleo, en principio, afecta el ingreso económico del grupo familiar e impacta totalmente en el cumplimiento de este derecho que protege al neonato, produciéndose una situación de vulneración; ya que es innegable que si el grupo familiar, no cuenta con un soporte económico que permita su subsistencia, se vivirá una situación de alto estrés en el núcleo.
(…omissis…)
(…) el fuero paternal en sí lo que busca es garantizar el sustento económico del niño o niña, situación que permite afirmar que lo protegido no es la estabilidad del funcionario o permanencia dentro de la Institución, sino -como se indicara previamente- lo perseguido a través del mismo es garantizar el sustento económico del infante por medio del sueldo devengado por su progenitor. En otras palabras, la protección del Estado derivada de dicho fuero va dirigida al niño o niña y no a la estabilidad en el puesto como erróneamente lo percibe el hoy querellante”.

Se observa claramente del criterio jurisprudencial anteriormente citado, que en aquellos casos donde el funcionario se encuentre amparado por fuero, bien sea maternal o paternal, debe la autoridad administrativa que funja como su patrono, garantizar que el trabajador perciba la remuneración que le corresponde durante el período de los dos (2) años posteriores al nacimiento de su hijo o hija; más, se establece igualmente que esta obligación del patrono no se extiende a garantizar la estabilidad en el cargo del funcionario como consecuencia de la existencia del fuero.
A mayor abundamiento, resulta oportuno citar lo establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia supra transcrita, en relación a la protección de la maternidad y la paternidad en consonancia con el correcto desempeño de la función pública, mediante la cual estableció lo siguiente:
“…la cláusula contenida en el artículo 2 constitucional que define al Estado como Social de Derecho y de Justicia, apunta a que en muchos casos el interés general debe prevalecer sobre el interés individual.
De manera que, la interpretación asumida por el Juez a quo lejos de constituir una violación al fuero paternal, se tradujo en una medida justa y equilibrada que lógicamente permite conciliar la protección del interés superior del niño, con los riesgos que suponen mantener a un funcionario de confianza en un cargo de libre nombramiento y remoción, respecto al cual en muchos casos la remoción se produce por la ausencia de ese elemento subjetivo –la confianza-, cuya carencia puede – sin lugar a dudas - entorpecer el correcto desenvolvimiento de la función pública.
En efecto, cabe recordar que el hoy querellante se desempeñaba como encargado de la Gerencia de Finanzas, razón por la que entiende esta Alzada que extender la protección del fuero a la obligación del patrono de mantener al funcionario en el cargo, a pesar de las altas responsabilidades que ocupaba, es a todas luces desproporcionado con los otros derechos e intereses que se tutelan también con rango constitucional, tal es el caso del artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Tal conclusión sólo sería posible si se prescinde del método sistemático de interpretación constitucional para asumir, en su lugar, un método gramatical y descontextualizado de una norma analizada aisladamente y sin consideración a todos los demás derechos y garantías que tutela el ordenamiento jurídico.
Para mayor ilustración de los peligros que entraña dicha interpretación, pensemos en los siguientes ejemplos que permitirán ponderar en su justa dimensión la gravedad de los intereses en juego. En Venezuela, tanto los Ministros como el Vicepresidente de la República, son designados por el Presidente como Jefe del Ejecutivo Nacional. Supongamos que es necesario renovar el gabinete, ¿estaría obligado el Presidente a desaforar a alguno de estos altos funcionarios por estar gozando de fuero maternal o paternal, o puede el señalado Jefe del Ejecutivo Nacional proceder sin más trámites a la aludida renovación, garantizando -claro está- el sustento económico de aquellos funcionarios que gozan del citado fuero por el tiempo que dura la protección?
La respuesta a dicha interrogante debe –sin lugar a dudas- optar por la segunda de las alternativas, toda vez que, la naturaleza de los cargos de confianza justifica que puedan adoptarse soluciones inmediatas, sin que ello implique, un desconocimiento de la protección de los niños o niñas de los que derive el fuero, toda vez que se garantizaría el pago de los sueldos que dejaren de percibir estos empleados, tal como ocurrió en la presente causa”.

Del criterio jurisprudencial supra transcrito, se desprende claramente que la existencia de inamovilidad por fuero a favor de un funcionario, no implica necesariamente que éste deba mantenerse en el desempeño de su cargo, más cuando el mismo sea de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, por cuanto la permanencia del mismo en el ejercicio de sus funciones podría derivar en la afectación del correcto funcionamiento del órgano de la Administración Pública a que se encuentre adscrito.
Establecido lo anterior y circunscribiéndonos al caso de autos, observa este Órgano Sentenciador que la ciudadana Yelibe del Carmen Chacón de Marcano, fue designada para ocupar el cargo de Defensora Pública Quincuagésima Quinta (55ta.) adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, provisorio de conformidad con la Gaceta Oficial N° 36.779, de fecha 3 de septiembre de 1999, [Vid. folios 30 al 32 del expediente administrativo].
De este modo, tenemos que mediante Resolución Nº 2002-0002 de fecha 5 de julio de 2002, y publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.509, de fecha 20 de agosto de 2002 el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena acordó declarar de libre nombramiento y remoción todos los cargos de Defensores Públicos, hasta tanto los funcionarios que para ese momento ocupaban dichos cargos fueren sustituidos o ratificados por efecto de los resultados de los concursos que se efectuaran para proveer los mismos.
Ante esto, se entiende que los Defensores Públicos fueron catalogados como de libre nombramiento y remoción, por lo tanto cualquier ingreso a este cargo, durante la vigencia de la Resolución Nº 2002-0002, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 5 de julio de 2002 y publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.509, de fecha 20 de agosto de 2002 sería un cargo de libre nombramiento y remoción por disposición expresa del Tribunal Supremo de Justicia.
Ello así, se evidencia que el hecho de haber sido designada la ciudadana Yelibe del Carmen Chacón de Marcano, en el cargo del cual fue removida bajo la vigencia de la Resolución Nº 2002-0002, -esto es 25 de abril 2013- indica por un lado que dicho cargo era de libre nombramiento y remoción y por el otro, que estaba en conocimiento de la provisionalidad del mismo ya que igualmente dicha Resolución describe que los cargos de Defensores Públicos, además de ser de libre nombramiento y remoción, eran nombrados de forma provisoria.
En ese orden de ideas, cabe advertir que en cuanto a los funcionarios provisorios, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 01417 de fecha 6 de noviembre de 2008 (caso: Francisco Gerardo Coggiola Medina), ha señalado lo siguiente:
“Ahora bien, a los fines de analizar la situación particular del recurrente, debe precisarse que éste se había desempeñado en principio en el cargo de Primer Suplente de la Defensoría Pública Tercera de Presos (…).
(…omissis…)
En cuanto al alcance y naturaleza de la facultad de remover directamente a un funcionario de carácter provisorio o temporal, así como los requisitos que condicionan la estabilidad en el cargo, la Sala Constitucional a través de sentencia N° 2.414 del 20 de diciembre de 2007, a propósito de la revisión de oficio de la decisión N° 1.415 del 7 de agosto de 2007, dictada por esta Sala sobre un caso análogo al presente que fue declarado con lugar, señaló lo que a continuación se transcribe:
‘Sin duda, hay una distinción entre jueces de carrera y jueces provisorios: Los primeros adquieren titularidad luego de la aprobación del concurso; en cambio, los jueces y juezas provisorios se designan de manera discrecional, previo análisis de credenciales. Los jueces y juezas de carrera gozan de estabilidad y sólo pueden ser sancionados o destituidos de sus cargos si se demuestra, en el curso de una audiencia oral y pública con garantías de defensa, y regulado por el Reglamento de la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial (publicado en la Gaceta Oficial N° 38.317, del 18 de noviembre de 2005) que han resultado incursos en faltas disciplinarias previstas en la Ley Orgánica del Consejo de la Judicatura y la Ley de Carrera Judicial, no así los jueces y juezas provisorios, que son susceptibles de ser separados del cargo de la misma manera como fueron designados: discrecionalmente´[…].
Dicho criterio aun cuando fue sentado con ocasión a la remoción de un juez designado con carácter provisorio es igualmente aplicable en lo que concierne a la naturaleza del cargo a todos aquéllos funcionarios que ejercen sus funciones de manera temporal o provisional, esto es, sin que haya mediado el correspondiente concurso […]”.

Queda claro entonces, que todos aquellos funcionarios que ejercen cargos de manera temporal o provisional, no gozan de la estabilidad, en virtud de no haber ingresado a la Administración Pública, mediante concurso de oposición, razón por la cual pueden ser removidos sin la realización de un procedimiento administrativo previo.
Vistas las anteriores consideraciones, no hay lugar a dudas que la ciudadana Yelibe del Carmen Chacón de Marcano, estaba en conocimiento de la provisionalidad del cargo para el cual fue designada, y que el cargo que venía ejerciendo era de libre nombramiento y remoción en virtud de lo dispuesto en la Resolución Nº 2002-0002, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 5 de julio de 2002.
De igual forma, esta Corte evidenció que dada la condición de funcionario de carrera de la ciudadana Yelibe del Carmen Chacón de Marcano, la Administración efectuó las gestiones reubicatorias correspondientes [Vid. Folios 27 al 29 del expediente administrativo].
En ese sentido, esta Corte estima pertinente aclarar que el acto administrativo de remoción de la ciudadana Yelibe del Carmen Chacón de Marcano, aún cuando se comprobó que el mismo fue dictado mientras la querellante se encontraba investida de la protección especial por fuero maternal, tal situación no vicia per se los actos administrativos, pues, como fue analizado en acápites anteriores, se dictó conforme a derecho, por lo que, mal podría declararse que adolece de algún vicio, y por tanto, se declara la validez de los actos administrativos distinguidos con el alfanumérico DDPG-2013-404 y DDPG-2013-451, de fechas 25 de abril y 30 de mayo de 2013, respectivamente, dictado por la Coordinación de Recursos Humanos de la Defensa Pública, mediante el cual removió a la referida ciudadana del cargo de Defensora Pública Quincuagésima Quinta (55ta.), adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas. Así se establece.
Siendo ello así, considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración recurrida, tenía la obligación de garantizar a la hoy recurrente la remuneración que le correspondía durante el periodo de los dos (2) años posteriores al nacimiento de su hijo lo cual no se extiende a garantizar la estabilidad de la funcionaria en el cargo, por cuanto la existencia del fuero es una circunstancia que no puede obrar en detrimento del ejercicio de la función pública atendiendo a los más altos estándares de probidad, lealtad y responsabilidad, con estricto apego a la Ley, lo cual deriva indubitablemente en la protección de los intereses colectivos que envuelve el funcionamiento de los órganos de la Administración Pública.
Ahora bien, visto como fue constatado en líneas anteriores que la recurrente al momento de interponer el recurso contencioso administrativo funcionarial, es decir, en fecha 18 de julio de 2013, se encontraba protegida por la inamovilidad postnatal al ser éste un beneficio que goza de la protección integral a la familia, la maternidad y paternidad, debe destacarse la temporalidad a que está sujeto el derecho de inamovilidad laboral como consecuencia de la maternidad pues obedece a una protección especial que se otorga bajo circunstancias especiales, concretas y por un tiempo determinado desde la gestación [Vid. sentencia de la Sala Constitucional Número 609 ut supra referida].
En ese sentido, cabe indicar que ha sido criterio reiterado de esta Corte, que el fuero maternal protege en términos muy similares tanto a la madre como al padre en cuanto al ámbito de estabilidad e inamovilidad, desde el momento de la concepción y hasta dos (2) años después de nacido el neonato, ello en virtud que con la entrada en vigencia de la novísima Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, el lapso de protección se extendió. Por tanto, el hecho que el funcionario se halle amparado por fuero, bien sea maternal o paternal, ello sólo genera en cabeza del trabajador el derecho a percibir la remuneración correspondiente por el período de dos (2) años después del nacimiento de su hijo. Así se establece.
En atención a lo anterior, esta Corte observa que en el presente caso, resulta procedente la indemnización, a la ciudadana Yelibe del Carmen Chacón de Marcano, por la cantidad de dinero equivalente a los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de la notificación de su retiro, esto es, el 30 de mayo de 2013, hasta el cumplimiento de los dos años de nacimiento de su hijo, el cual fue en fecha 10 de julio de 2013. Así se declara.
Precisado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe aclarar que para el momento en que el Tribunal a quo dictó la decisión en fecha 25 de septiembre de 2014, la ciudadana Yelibe del Carmen Chacón de Marcano, ya no se encontraba amparada por el fuero maternal y siendo que la invocada garantía constitucional fue el fundamento que dio lugar a que dicho Juzgado ordenara la reincorporación de la querellante al cargo desempeñado o en otro cargo similar, y habiéndose constatado que para esa fecha había fenecido el período de inamovilidad derivada de la norma contenida en el artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, aplicada por remisión expresa del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad y visto que el cargo ostentado por la actora era de libre nombramiento y remoción, esta Corte revoca la sentencia dictada en fecha 25 de septiembre de 2014, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
En virtud de las consideraciones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Yelibe del Carmen Chacón de Marcano contra la Defensa Pública, por tanto, válidos los actos administrativos distinguidos DDPG-2013-404 y DDPG-2013-451, de fechas 25 de abril y 30 de mayo de 2013, mediante los cuales se removió y retiró a la querellante del cargo de Defensora Pública Quincuagésima Quinta (55ta.), adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, procedente el pago por concepto de indemnización a la ciudadana Yelibe del Carmen Chacón de Marcano, de la cantidad de dinero equivalente a los sueldos dejados de percibir y demás beneficios laborales que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de su retiro, esto es, 30 de mayo de 2013, hasta la fecha en que cesó la protección por fuero maternal, esto es, 12 de julio de 2013. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer de la consulta de Ley la decisión de fecha 25 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por la ciudadana YELIBE DEL CARMEN CHACON DE MARCANO, asistida por el abogado Juan Luis González Taguaruco, contra los Actos Administrativos distinguidos DDPG-2013-404 y DDPG-2013-451, de fechas 25 de abril y 30 de mayo de 2013, respectivamente, dictado por la Coordinación de Recursos Humanos de la DEFENSA PÚBLICA, mediante los cuales se removió y retiró a la referida ciudadana del cargo de Defensora Pública Quincuagésima Quinta (55ta.), adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas.
2.- PROCEDENTE la consulta prevista en el artículo 84 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
3.- Se REVOCA el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 25 de septiembre de 2014.
4.- Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
4.1 - VÁLIDOS los Actos Administrativos distinguidos DDPG-2013-404 y DDPG-2013-451, de fechas 25 de abril y 30 de mayo de 2013, respectivamente.
4.2.- Se ORDENA pagar por concepto de indemnización la cantidad de dinero equivalente a los sueldos dejados de percibir y demás beneficios laborales que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde el 30 de mayo de 2013, hasta el 12 de julio de 2013, fecha en la cual cesó la protección por fuero maternal de la recurrente.
Publíquese regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de ________ de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
Ponente

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUÍZ G.
Exp. N° AP42-Y-2015-000036
VMDS/12

En fecha _________________ ( ) de ______________de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _____________ de la ____________se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2016-___________.
La Secretaria.