JUEZ PONENTE: VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS EXPEDIENTE Nº AP42-Y-2016-000071 En fecha 28 de julio de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº TS9° CARS SC 2016/683 de fecha 19 de julio del mismo año, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano YAKCER ALEXANDER OSUNA SIMOSA, titular de la cédula de identidad Nº 20.606.136, asistido por la abogada Marisela Cisneros Áñez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 19.655, contra el CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA. Dicha remisión se efectuó a los fines de que esta Corte conociera en consulta, de conformidad con lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.892 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008; hoy, artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial Nº 6.220 del 15 de marzo de 2016; aplicable al presente caso en atención a lo previsto en el artículo 9 del Código de Procedimiento Civil; de la sentencia dictada en fecha 4 de febrero de 2016, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 28 de julio de 2016, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al Juez VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente; en la misma fecha, se pasó el expediente. Revisadas las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 4 de junio de 2014, el ciudadano Yakcer Alexander Osuna Simosa, asistido por la abogada Marisela Cisneros Áñez, ya identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana; siendo, que en fecha 17 de noviembre del mismo año, el actor, asistido de la misma abogada, reformuló el mismo alegando lo siguiente: “…solicito que se dicte una ‘Orden provisional’ en el sentido… ordene la suspensión de los efectos del acto administrativo de Destitución … mientras se resuelve el fondo del presente juicio, toda vez que soy padre de un niño, que para la fecha de la interposición del presente escrito aun no ha cumplido un (1) año de edad … [se declare la nulidad del acto administrativo de Destitución contenido en la] Decisión numero [sic] 014-14 de fecha 15 de enero de 2014, suscrita por el Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, a través de la cual se me notificó el día 05 de marzo de 2014, mi Destitución del cargo de Oficial, … y en consecuencia restituida mi persona … al cargo de Oficial o a otro similar o mayor jerarquía, del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana del cual fui ilegalmente separado … pido … la cancelación de todos los sueldos dejados de percibir, así como todas los beneficios socio económicos que me correspondan por ser funcionario púbico de carrera, desde mi ilegal destitución hasta mi efectiva reincorporación al organismo querellado...”. [Resaltado del texto]. [Corchetes de esta Corte]. Por su parte, la representante legal de la Procuraduría General de la República rechazó la pretensión sosteniendo: “… el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana procedió a la apertura de averiguación dando como resultado la aplicación de la sanción de destitución contra el actor, previa aplicación del procedimiento legalmente establecido, que en este caso fue el disciplinario … iniciado por la Oficina de Control de Actuación Policial del Cuerpo demandado, para verificar e identificar las fallas en el cumplimiento de los deberes e intervenir, en las correcciones respectivas, dio lugar a instrucción de un procedimiento de destitución y no de corrección … ”. En fecha 2 de marzo de 2016, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar: “…el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano YAKCER ALEXANDER OSUNA SIMOSA (…) Se declara NULO el acto administrativo en contenido en la en la Decisión 014-14, de fecha 15 de enero de 2014, suscrita por el Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (…) Se ordena al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana la reincorporación al cargo que venía desempeñando, esto es, Oficial adscrito a dicho cuerpo policial o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración el cual reúna los requisitos … Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal destitución hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo … Se ordena practicar una experticia complementaria del fallo en los términos expuestos en la parte motiva…” [Resaltado y subrayado agregados]. [Resaltado y mayúsculas del texto]. [Corchetes de esta Corte]. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la competencia. Previo a dictar decisión en la presente causa, corresponde esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo verificar su competencia para conocer de la consulta de Ley establecida en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a la que se encontraría sometida la sentencia dictada por el Juzgado a quo en fecha 4 de febrero de 2016. De dicho artículo se colige, que toda decisión que resulte contraria a la pretensión, defensa o excepción de la República debe ser sometida a consulta obligatoria ante el Tribunal Superior Competente, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, permite declarar COMPETENTE a esta Corte para conocer de la consulta señalada. Así se declara. -De la consulta de Ley: Precisada la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, corresponde determinar si en el caso de autos resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior de fecha 2 de marzo de 2016, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial deducido; ello así, estima pertinente esta Corte citar el artículo 84 señalado, el cual resulta del siguiente tenor: “Artículo 84.- Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”. [Resaltado y subrayado agregados]. Establecido lo anterior y en aplicación del artículo 84 referido, la labor de esta Alzada se limitaría a la revisión puntual del fallo en consulta, sólo en relación a los aspectos o puntos que resultaron contrarios a la pretensión, excepción o defensa de la República; pues, aquellos que resultaron contrarios a la pretensión de la parte recurrente deben considerarse como firmes, producto de su inactividad, al no interponer de manera oportuna el correspondiente recurso de apelación; entendiéndose, que ante tal hecho no existe disconformidad con la materia decidida por la sentencia de primera instancia. Al efecto, es necesario señalar que la consulta en cuestión ha de ser planteada por el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de las partes; siendo, que este mecanismo de revisión no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo consultado; sino que su finalidad es, como lo dispone en forma inequívoca el artículo 84 eiusdem, un medio de defensa de los intereses de la República, tal y como fue expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004, (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.). En ese sentido, cabe destacar que la referida Sala en sentencia Nº 1.071 de fecha 10 de agosto de 2015, (caso: María del Rosario Hernández Torrealba), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente: “... cuando un Juez se encuentre en sede de la consulta obligatoria... debe circunscribirse a revisar si el fallo de instancia se apartó del orden público, violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por esta Sala, quebrantamientos de formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales, o de una incorrecta ponderación del interés general. ... la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo al momento de conocer en consulta el fallo ... no se circunscribió a ningún criterio atinente al orden público, a la violación de principios o derechos constitucionales, o una incorrecta ponderación del interés general, para determinar que lo establecido por el Tribunal de instancia ... procedió a analizar el caso de autos, como si se tratara de un recurso ordinario de apelación ....[Resaltado y subrayado de esta Corte]. De lo anterior se colige, que el examen del fallo consultado deberá ceñirse exclusivamente a aquellos aspectos que fueron decididos en detrimento de la República; siendo, que las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez a quo, sólo serían susceptibles de revisión mediante el recurso de apelación ejercido en forma tempestiva; tocando a esta Sede Jurisdiccional en consulta, la revisión del fallo en relación al desconocimiento de cuestiones de orden público, a la violación de principios o derechos constitucionales o a una incorrecta ponderación del interés general. En ese sentido, observa esta Alzada que la parte querellada es el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz de la República Bolivariana de Venezuela Órgano al cual se encuentra adscrito el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, contra quien fue declarado parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Yakcer Alexander Osuna Simosa; lo que conlleva a concluir, que la prerrogativa procesal contenida en el artículo 84 trascrito ut supra, resulta aplicable al caso de autos; razón por la cual, esta Corte pasa de seguidas a revisar, sólo en aquellos aspectos que resultaron desfavorables a la defensa esgrimida por la representación de la República, la sentencia dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 2 de marzo de 2016, a los fines de dar cumplimiento a la consulta de Ley. Así se decide. Ahora bien, en el caso que nos ocupa se observa que la declaratoria parcialmente con lugar del recurso contencioso administrativo funcionarial es contraria a los intereses de la República; por lo cual, existen motivos que llevan a este Órgano Jurisdiccional a revisar a través de la consulta de Ley, el fallo dictado en fecha 2 de marzo de 2016, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital; en virtud de ello, esta Corte pasa a revisar el aludido fallo, sólo en aquellos aspectos contrarios al orden público, a la violación de principios o derechos constitucionales o a una incorrecta ponderación del interés general, a los fines de dar cumplimiento a la consulta de Ley. Así se decide. .-De la sentencia en consulta: Al respecto, señaló la sentencia en consulta dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 2 de marzo de 2016, que: “... se verifica que para el 05 de marzo de 2014, fecha en la cual el recurrente fue notificado del acto administrativo de destitución, este se encontraba amparado por el fuero paternal y por lo tanto, gozaba de la protección especial que alude los artículos 339 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, analizados ut supra. Aunado a ello, no se desprende de las actas procesales que se haya solicitado, tramitado y decidido en sede administrativa el desafuero del hoy querellante. De lo cual infiere esta Instancia Jurisdiccional, que el Juzgado a quo declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial deducido con base en que el ciudadano Yakcer Alexander Osuna Simosa, parte accionante en la presente causa, se encontraba amparado por el fuero paternal y la parte querellada no realizó el desafuero previo a los fines de la destitución legítima del recurrente; por lo que, a su vez ordenó su reincorporación y pago de sueldos dejados de percibir. Ahora bien, en el libelo del recurso el accionante expuso que se encontraba en situación de inamovilidad funcionarial amparado por fuero paternal, al momento en que se decidió administrativamente su destitución, alegando que “... ordene la suspensión de los efectos del acto administrativo de Destitución notificado a través del Oficio CPNB-DN- N°01310-14, de fecha 30 de enero de 2014 ... toda vez que soy padre de un niño, que para la fecha de interposición del presente escrito aun [sic] no ha cumplido un (1) año de edad ... [el] riesgo ... de que quede ilusoria la ejecución del fallo ... exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es que el fuero paternal ... existe para proteger su situación actual, y garantizarle el cumplimiento de sus actuaciones como padre ...”. Así las cosas, observa esta Corte que del cuaderno de medidas se desprende al folio siete (7) copia simple del “Registro de Nacimiento” emanada por el Poder Electoral mediante el Consejo Nacional Electoral (CNE), la cual certifica que el padre del niño nacido el 18 de noviembre de 2013, es el ciudadano Yakcer Alexander Osuna Simosa; instrumento este que constituye una copia simple de documento público que hace plena fe en el presente procedimiento de acuerdo con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Al folio ocho (8) ibidem, se observa del mismo cuaderno de medidas “Acta de Matrimonio” del ciudadano querellante. En este sentido debe reiterar esta Corte, que en el presente proceso el ciudadano Yakcer Alexander Osuna Simosa, invocó a su favor el fuero paternal a los fines de solicitar ante esta Jurisdicción la nulidad del acto destitutorio que le afectó, con las consecuencias correspondientes. Al respecto, observa esta Corte que los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagran, que: “Artículo 75.- El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquél o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria” [Resaltado y subrayado de esta Corte]. Asimismo, el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.773 de fecha 20 de septiembre de 2007, en desarrollo de los preceptos constitucionales antes señalados, consagró la figura del fuero paternal, estableciendo lo siguiente: “Artículo 8.- El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social. La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad. En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial”. Ahora bien, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinario Nº 6.076 de 7 mayo de 2012, en sus artículos 339 y 420 establece: “Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes. Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años. Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral: 1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto. 2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto ...”. En ese contexto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 964 de fecha 16 de julio de 2013, caso: Luis Alberto Matute Vásquez, estableció, que: “... no puede esta Sala permitir el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, ya que si bien al recurrente se le siguió, como era debido, un procedimiento en el que se determinó que sus conductas debían ser castigadas con la sanción de destitución, también es cierto que se encontraba amparado por la protección de su condición de padre que le otorgaba inamovilidad, razón por la cual la Administración, antes de proceder a destituirlo, debió seguir el procedimiento legalmente establecido para el ‘desafuero’, no pudiendo separar de su cargo al funcionario hasta no cumplir con dicho requerimiento, resultando por tanto nulo su retiro; en este sentido se ha pronunciado esta Sala en un caso relativo al fuero sindical de un funcionario, en sentencia N° 555 del 28 de marzo de 2007, en los siguientes términos: […Omissis…] ... visto que en el presente caso el funcionario destituido gozaba de inamovilidad por fuero paternal, lo cual ameritaba un procedimiento de desafuero, así como que al momento en que se dictó la sentencia objeto de revisión, aún se encontraba amparado por dicha protección especial, debe esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declarar ha lugar la solicitud de revisión planteada”. Con apoyo en la cita parcial anterior colige esta Instancia Jurisdiccional, que al estar amparado el funcionario recurrente por fuero paternal; pues, para el 5 de marzo de 2014, tenía ya cuatro (4) meses de nacido el niño hijo del querellante, al momento notificársele la sanción de destitución, esta para ser legítima, debía estar precedida por el desafuero correspondiente seguido en la instancia administrativa del caso. Ello así como se refirió, el artículo 420 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, preceptúa que estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos (2) años después del parto. En sintonía con lo expuesto, debe esta Corte señalar que las normas que consagran la protección de los trabajadores con inamovilidad desde el embarazo hasta dos (2) años después, tienen como miramiento esencial el interés superior del niño. Ello así, de acuerdo con lo antedicho esta Corte concluye que para el 5 de marzo de 2014, fecha de notificación del acto administrativo sancionatorio, ya había sido concebido el niño hijo del querellante; por lo que, se encontraba por lo menos desde la fecha de notificación del acto destitutorio, amparado por la Inamovilidad funcionarial el agente investigado. Así se decide. Por lo que, con fundamento en lo antes dicho, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, considera que cuando la sentencia en consulta establece que “... se verifica que para el 05 de marzo de 2014, fecha en la cual el recurrente fue notificado del acto administrativo de destitución, este se encontraba amparado por el fuero paternal ... no se desprende de las actas procesales que se haya solicitado, tramitado y decidido en sede administrativa el desafuero del hoy querellante ... debe declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Decisión 014-14, de fecha 15 de enero de 2014, suscrita por el Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, notificada por medio del Oficio CPNB-DN-Nº 01310-14 por el Director Nacional de dicho organismo, mediante la cual fue destituido el ciudadano Yakcer Alexander Osuna Simosa ...”, actuó apegada a derecho. Asimismo, esta Corte en vista de lo analizado anteriormente, determina que la sentencia en consulta no resulta violatoria de cuestiones de orden público, de principios o derechos constitucionales o adolece de una incorrecta ponderación del interés general. En razón de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo confirma en todos sus términos el fallo en consulta. Así se decide. III DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer en Consulta, prevista en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la sentencia dictada en fecha 2 de marzo de 2016, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano YAKCER ALEXANDER OSUNA SIMOSA, asistido por la abogada Marisela Cisneros Áñez, ya identificados, contra el CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA. 2. PROCEDENTE la consulta obligatoria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. 3.- CONFIRMA el fallo objeto de consulta. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los ______ ( ) días del mes de _________ de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157 ° de la Federación. El Presidente, ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO El Juez VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS Ponente La Secretaria, JEANNETTE M. RUÍZ G. Exp. AP42-Y-2016-000071 VMDS/57 En fecha __________________ ( ) de _____________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2016 ____________. La Secretaria.