TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
EXPEDIENTE Nº AW42-X-2016-000020
En fecha 10 de noviembre de 2016, se recibió del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, cuaderno separado contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano JOSÉ DAVID VILLALOBOS, titular de la cédula de identidad Nº 8.772.472, debidamente asistido por el abogado Carlos Antonio Cunemo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 166.666, contra los actos administrativos de efectos particulares que se detallan: Evaluación de Incapacidad Residual (Forma 14-08), de fecha 7 de octubre de 2014, emanada de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.) y Dictamen Nº DNR-CN-15780-14PB de fecha 18 de diciembre de 2014, emitido por el ciudadano Marvin Flores, Presidente de la Comisión Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo del Instituto antes mencionado.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la decisión dictada en fecha 13 de junio de 2016 por el Juzgado de Sustanciación, mediante la cual declaró competente a este Órgano Jurisdiccional para conocer la causa, admitió la referida demanda, ordenando las respectivas notificaciones y abrir el cuaderno separado, a los fines de decidir la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
En fecha 10 de noviembre de 2016, se designó ponente al Juez VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines que dictara la decisión correspondiente, el cual con tal carácter, pasa a pronunciarse en los términos siguientes:
I
DE LA DEMANDA INTERPUESTA
La demanda interpuesta el 31 de mayo de 2016, tiene como fundamento las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Adujo que “…los actos administrativos que se impugnan [omissis] contienen unos diagnósticos de Incapacidad que según los mismos generan una perdida de capacidad para el trabajo en mi persona, siendo que los referidos actos administrativos fueron dictados en contravención a la Ley y fundados en falsos supuestos. Es por esta razón mi interés personal, legítimo y directo de mi persona para ejercer este Recurso de Nulidad del Acto administrativo que es totalmente ficticio…”
Señaló: “…mi persona comenzó a laborar en la entidad de Trabajo PLUMROSE LATINOAMERICANA, S.A. en fecha 28 de enero de 2002, en el cargo de Operador de Producción. Es el hecho cierto que en fecha 15 de septiembre fui despedido injustificadamente por el patrón de la entidad de trabajo PLUMROSE LATINOAMERICANA, S.A, según se evidencia en las actas de la providencia administrativa N° 009-2014-01-02163, que si fue declarado el reenganche de mi persona ordenado por la Inspectoría del Trabajo de con sede en Cagua, del Estado Aragua, mostrándose negativamente la parte patronal ante la funcionaria Competente, según la empresa no podía seguir laborando en vista que mi persona se encontraba de reposo por efectos de la 14-08 fundamentándose y amparándose este patrono según oficio N° DNR-CN-15780-14-PB, de fecha 29 de septiembre de 2014, es decir, dicha evaluación surgió 14 días después de mi despido de mi sitio de trabajo, fundamentos de tal decisión, según lo manifestado por la empresa, acto emitido por la comisión nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, quien presuntamente la entidad del trabajo, diagnosticó a mi persona incapacidad residual con perdida para el trabajo de 67% por lo cual no podía seguir laborando, negándome a recibir carta de despido y otros documentos que la referida entidad del Trabajo pretendía entregarme, lo que me [sic] motivó que mi patrono me comunicara verbalmente que debía retirarme de la entidad de trabajo y que no podía ingresar más a la misma…”.
Esgrimió: “…mi persona nunca ha sido evaluado por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ni he consignado ante la misma informes médicos o exámenes paraclínicos para su revisión, por lo cual mal podía la señalada Comisión establecer la Incapacidad Residual y porcentaje de la misma. El órgano administrativo, pretende emitir un acto administrativo, en específico una Incapacidad Residual, estableciendo falsamente en la misma que cumplió una serie de actos, solo a los fines de dar una apariencia de un procedimiento legal, omitiendo actos esenciales para la validez del acto administrativo, como lo es la debida evaluación de mi persona y de los exámenes médicos y paraclínicos, lo cual evidencia indudablemente que en el dictamen contra el cual se recurre, se omiten actos de procedimiento necesarios para su validez, que generan la nulidad absoluta del acto referido al acto administrativo y así pido se declare en la oportunidad correspondiente…”.
Denunció el vicio de falso supuesto de hecho: “…ya que jamás y nunca el Dr. MARVIN FLORES, ningún otro médico adscrito al Instituto Venezolano de Seguros Sociales, ni la señalada Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, me han evaluado física o medicamente, siendo falso lo establecido por el identificado médico en su Dictamen N° DNR-CN-15780-14-PB. [omissis] el referido dictamen de Incapacidad Residual, se fundamenta en hechos o acontecimientos que nunca sucedieron, lo cual representa un abuso injustificado de las potestades atribuidas al nombrado funcionario público, semejante conducta afecta la validez del acto administrativo, el cual a todas luces se encuentra basado en un falso supuesto que vicia la voluntad del órgano administrado, y lo afecta de nulidad absoluta…”.
Finalmente, solicitó: “…sea declarada la NULIDAD ABSOLUTA de los actos administrativos que se detallan: 1.- EVALUACIÓN DE INCAPACIDAD RESIDUAL (FORMA 14-08), de fecha 07/10/2014, emanada de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, adscritas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales [omissis] y 2.- Dictamen Nº DNR-CN-15780-14PB, de fecha 25-09-2014, emitido por el ciudadano MARVIN FLORES Presidente de la Comisión Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales…”.

De la medida cautelar de suspensión de efectos
Expuso que: “…se encuentra satisfecho el requisito del FUMUS BONI IURIS o presunción del buen derecho, por cuanto se están acompañando los elementos de juicio suficientes que hagan nacer en el Juzgador la convicción de posibilidad de éxito de la demanda. Asimismo, se encuentra satisfecho el periculum in mora, toda vez que la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a través de sus improcedentes actos administrativos le dio carácter legal a una situación violatoria de la Ley y por cuanto dichos actos tienen plenos efectos jurídicos hasta tanto recaiga la sentencia definitivamente firme que declare su nulidad, por lo cual para resguardar mi derecho al trabajo y el derecho a obtener un salario para mi subsistencia y de mi grupo familiar, consagrados dichos derechos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vulnerados por la entidad de trabajo PLUMROSE LATINOAMERICANA, S.A. quien procedió alegando la existencia de los actos administrativos impugnados a despedirme de mi sitio de trabajo y a negarme mi reenganche y pago de salarios caídos…” .
Adujo: “… que de no acordarse la medida cautelar solicitada y recaído el fallo favorable en el recurso de nulidad con posterioridad a esta fecha, como ciertamente será, el mismo dejaría de tutelar mis derechos y se actualizaría la infracción, pues aun cuando estos fueron reconocidos como vulnerados por dicha instancia, ya los efectos violatorios del ejercicio de mis derechos se habrían consumado…”.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer de la causa, mediante decisión de fecha 13 de junio de 2016, por el Juzgado de Sustanciación, corresponde emitir pronunciamiento sobre la medida de suspensión de efectos peticionada, respecto a los actos administrativos: Evaluación de Incapacidad Residual (Forma 14-08), de fecha 07 de octubre de 2014, emanada de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de dos Seguros Sociales (I.V.S.S.) y Dictamen Nº DNR-CN-15780-14PB.
Las medidas cautelares persiguen asegurar provisionalmente, el derecho o interés que se trate, de acuerdo a la situación jurídica infringida, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.
En ese sentido, es pertinente traer a colación lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que dispone lo siguiente:
“Artículo 104. A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante” (Resaltado de esta Corte).
Conforme a la norma citada ut supra, se desprende que la procedencia de las medidas cautelares solicitadas en los procedimientos que cursan ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: i) el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo; ii) la presunción grave del derecho que se reclama y; iii) la adecuada ponderación del interés público involucrado.
De modo que, el Juez Contencioso Administrativo debe fundamentar su decisión cautelar, no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.
En tal sentido, la suspensión judicial de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.
Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia del acto administrativo, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo impugnado.
Ello así, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha sido expuesto por la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación que del derecho esgrimido en la pretensión aparezca o resulte verosímil, mediante un análisis basado en un juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor de la parte solicitante de la medida cautelar sobre el derecho deducido en el proceso principal. (Vid. MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).
En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad a derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la Suspensión de la Eficacia del Acto Administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss).
Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, es preciso indicar que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, como consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.
En consecuencia, pasa este Órgano Jurisdiccional a realizar el estudio de los requisitos de procedencia que en general establece la doctrina y la jurisprudencia para las medidas cautelares, a saber: el periculum in mora o el peligro de daño de imposible o de difícil reparación y, el fumus boni iuris o la apariencia de buen derecho, ambos requisitos esenciales y concurrentes para la procedencia del proveimiento de la medida cautelar en referencia
Por último, de conformidad con lo previsto en la norma ut supra citada, deberá constatarse la adecuada ponderación del interés público involucrado. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre las partes del proceso, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.
Conforme a dichos lineamientos, pasa este Órgano Jurisdiccional a realizar el análisis de la solicitud de la medida solicitada (suspensión de efectos), por la representación judicial de la parte accionante y en ese sentido, se observa que fue peticionada en base a que “…los actos administrativos aquí impugnados se encuentra viciados de nulidad absoluta dado como se dijo al haberse omitido en los mismos trámites esenciales del procedimiento, implica una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del debido proceso y derecho a la defensa, incurriendo la administración en un vicio de procedimiento, así mismo los referidos actos administrativos se encuentran viciados de nulidad absoluta, ya que y fundados en falso supuesto de hecho [omissis] se encuentra satisfecho el periculum in mora, toda vez que la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a través de sus improcedentes actos administrativos le dio carácter legal a una situación violatoria de la Ley y por cuanto dichos actos tienen plenos efectos jurídico …”

Con fundamento en los criterios anteriormente expuestos y circunscribiéndonos al caso de autos, se observa que el apoderado judicial de la parte recurrente alegó que la presunción de buen derecho y el periculum in mora del objeto de la pretensión se basa en los argumentos de vicio de procedimiento, vicio de falso supuesto de hecho, así como la improcedencia de los actos administrativos objeto de nulidad.
Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera que los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la parte actora a los fines de ilustrar como a su decir se configuraba el fumus bonis iuris y periculum in mora se circunscriben o responden a los elementos constitucionales de legalidad o no del acto que se impugna; en tal virtud, dicho aspecto no puede ser analizado en el marco de una solicitud cautelar, toda vez que en el presente fallo únicamente se está examinando una pretensión instrumental; en ese sentido, analizar prima facie el argumento donde se señala que los actos administrativos impugnaos están viciados y son improcedentes, implicaría extralimitarse al preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante, lo cual tal como fue expresado en líneas precedentes contrariaría los principios fundamentales de la protección cautelar, toda vez que para decretar tales pretensiones cautelares resultaría indispensable emitir un pronunciamiento que implicaría un adelanto indebido sobre el fondo del juicio principal debido, pues es necesario hacer un análisis de legalidad o no de los actos administrativos: Evaluación de Incapacidad Residual (Forma 14-08), de fecha 07 de octubre de 2014, emanada de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de dos Seguros Sociales (I.V.S.S.) y Dictamen Nº DNR-CN-15780-14PB. Asimismo, resultaría necesario verificar la existencia de los vicios alegados por la parte recurrente, para lo cual igualmente tendría que analizar el fondo del asunto.
En razón de haberse establecido que no se verifican en el caso sub examine el requisito del fumus bonis iuris o presunción de buen derecho ni el periculum in mora y la adecuada ponderación del interés público involucrado, en virtud del carácter concurrente de los extremos necesarios para declarar la procedencia de la cautelar solicitada, por lo tanto, esta Corte declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta de manera conjunta al recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.

III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos, solicitada por el ciudadano JOSÉ DAVID VILLALOBOS, titular de la cédula de identidad Nº 8.772.472, debidamente asistido por el Abogado Carlos Antonio Cunemo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 166.666, en el marco del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el referido ciudadano contra los Actos Administrativos de efectos particulares se detallan: Evaluación de Incapacidad Residual (Forma 14-08), de fecha 07 de octubre de 2014, emanada de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.) y Dictamen Nº DNR-CN-15780-14PB, de fecha 18 de diciembre de 2014, emitido por el ciudadano Marvin Flores Presidente de la Comisión Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo del Instituto antes mencionado.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _________ (__) días del mes de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO

El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO

El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
Ponente

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUÍZ G.

EXP. N° AW42-X-2016-000020
VMDS/25

En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2016-___________