EXPEDIENTE N° AP42-R-2014-000756 JUEZ PONENTE: VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS El 14 de agosto de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° TS10ºCA-0738-14 de fecha 26 de junio de 2014, emanado del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, incoado por la abogada Marisela Cisneros Añez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 19.655, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano HARRY ADRIÁN SALAS CARMONA, titular de la cédula de identidad Nº 10.481.019, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO. Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 26 de junio de 2014, emanado del Tribunal supra señalado mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por la abogada Marisela Cisneros Añez, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente en fecha 10 de abril de 2014, contra la decisión dictada por el referido Tribunal en fecha 31 de marzo 2014, la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Por auto de fecha 22 de noviembre de 2016, se dejó constancia de la reconstitución de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del abogado VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, quedando integrada la nueva Junta Directiva de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente y VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. En esa misma fecha se reasignó la ponencia al Juez Ponente VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que esta Corte dicte la decisión correspondiente. Debidamente cumplidas las actuaciones procesales que corresponden al procedimiento en esta Alzada, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA En fecha 9 de enero de 2013, la abogada Marisela Cisneros Añez, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Harry Adrián Salas Carmona, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, alegando que: “... el accionante ingresó en fecha primero (1º) de noviembre del año 2003, siendo su último cargo Jefe de Régimen, adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones de Interior y Justicia... mi representado es padre de familia, y que también está bajo su cuidado una hija nacida en fecha 18 de febrero de 2011, es decir, aun [sic] no ha cumplido dos (2) años de edad, por lo que pido e invoco el respeto a la Inamovilidad Paternal... que hace aun mas [sic] grave el despojo de su trabajo y la ausencia del pago de su sueldo... que se denuncia son las vías de hecho perpetradas por el querellado, al excluir de la nómina de personal activo de ese despacho a mi representado, lo cual se evidencia del último pago recibido lo cual fue el 15 de octubre de 2012, sin que se le hubiere instruido un procedimiento administrativo, y sin que consten pagos posteriores”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original]. Asimismo, en fecha 24 de septiembre de 2013, la representación judicial de la parte recurrente solicitó medida cautelar innominada, alegando que: “…la menor [hija del accionante] presenta afecciones severa cerebrales tal y como se evidencia del Informe Médico…”. El Organismo querellado desvirtuó la pretensión señalando “... en el Registro de Información del cargo, emanado de la Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República, se desprende que el cargo que ocupaba el ciudadano Harry Adrián Salas, era de Jefe de Régimen... grado 99... así como describen las funciones ejercidas por el mismo, las cuales requieren de un alto grado de confidencialidad... el recurrente se encontraba desempeñando un cargo de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción ...”. En fecha 31 de marzo de 2014, el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y en consecuencia, ajustado a derecho el acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nro. 00234 de fecha 19 de octubre de 2012, suscrito por la Ministra del Poder Popular para el Servicio Penitenciario. II FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 4 de agosto de 2014, la abogada Marisela Cisneros, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente consignó escrito de fundamentación de la apelación, delatando el vicio de incongruencia positiva, alegando en síntesis que “... la sentencia no se pronuncia sobre la violación a los derechos denunciados, sino se refiere a un acto administrativo que no fue recibido por mi poderdante y cuya nulidad no fue demandada por cuanto no lo conoce, no lo tiene en sus manos. De acuerdo a lo expresado por el ente recurrido, este se limitó a levantar un acta, sin cumplir el debido proceso, establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos... el fallo es contradictorio, porque se refiere al cargo de mi representado como de confianza y que por esa condición no es necesario que exista un procedimiento previo para removerlo, y más adelante se refiere a que se levantaron actas para dejar constancia de unas presuntas faltas cuya veracidad es dudosa, para justificar que se le removiera... que los derechos que se denunciaron por ante ese despacho estaban constituidos por vías de hecho, al ser excluido de nómina sin la existencia de basamentos legales, razón por la cual pido sea anulado el fallo por ‘ultrapetita’ ...”. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR - De la competencia. Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1 de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, en consecuencia, se declara competente para conocer la presente causa. Así se declara. Determinada la competencia, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido el día 10 de abril de 2014, por la abogada Marisela Cisneros Añez, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Harry Adrián Salas Carmona, contra la decisión dictada en fecha 31 de marzo de 2014, por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En ese sentido, observa esta Alzada que de la revisión del escrito de fundamentación de la apelación, se circunscribe a la existencia del vicio de incongruencia positiva y contradicción, que presuntamente adolece el fallo impugnado. De la incongruencia positiva En el caso concreto, la parte apelante indicó que el fallo recurrido incurrió en este vicio, toda vez que el Tribunal a quo en su “... sentencia no se pronuncia sobre la violación a los derechos denunciados, sino se refiere a un acto administrativo que no fue recibido por mi poderdante y cuya nulidad no fue demandada por cuanto no lo conoce, no lo tiene en sus manos. De acuerdo a lo expresado por el demandado, este se limitó a levantar un acta, sin cumplir el debido proceso, establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos... que los derechos que se denunciaron por ante ese despacho estaban constituidos por vías de hecho, al ser excluido sin la existencia de basamentos legales, razón por la cual pido sea anulado el fallo por ‘ultrapetita’ ... considera que el derecho a la protección de la paternidad no abarca la situación de mi representado, pero es el caso que la condición de débil o dependiente de la menor hija de mi defendido, no se extingue porque la niña haya cumplido dos años, o no procede porque la ley no estaba vigente cuando cumplió un (1) año de edad, toda vez que estamos frente a una menor que requerirá tratamiento durante toda su vida, ya que es especial, adolece de una enfermedad que la mantendrá en esa condición fue notificada al tribunal en la solicitud de la Medida Cautelar, la cual no fue decidida por el juzgador...”. En torno a este vicio de incongruencia positiva, conocido igualmente como “ultrapetita”, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la sentencia Nº 2009-597, de fecha 15 de abril de 2009 caso: RAFAEL RAMÓN ALCARRÁ RAMÍREZ VS. INSTITUTO AUTÓNOMO REGIONAL DE VIALIDAD DEL ESTADO CARABOBO (INVIAL), explicó cuándo se configuraba el mencionado vicio, citando a tal efecto, la decisión Nº 221 del 28 de marzo de 2006, caso: FILMS VENEZOLANOS, S.A, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se indicó lo siguiente: “La doctrina explica que ‘Ultrapetita’ es el vicio de la sentencia que consiste en haber declarado el derecho de las partes más allá de lo que ha sido objeto de la pretensión o litigio’ (Couture. Vocabulario Jurídico). La Expresión viene del latín ‘ultrapetita’, que significa ‘más allá de lo pedido’. En nuestro derecho no se define la ultrapetita, pero la pacífica y constante doctrina de la Sala ha precisado el concepto, que consiste en que el juez en el dispositivo de la sentencia o en el considerando de una decisión de fondo se pronuncie sobre cosa no demandada o concede más de lo pedido, ya que el órgano jurisdiccional tiene que limitarse a decidir el problema judicial sometido a su conocimiento conforme a la demanda y la defensa, no pudiendo excederse o modificar los términos en que los propios litigantes la han planteado. Este Alto Tribunal desde la sentencia del 30-4-28 [sic], precisó el concepto en nuestro derecho y es el que ha seguido invariablemente la Sala hasta la fecha. En esta oportunidad la Sala expresó que la ultrapetita ‘es aquel pronunciamiento judicial que concede más de lo pedido o que se pronuncia sobre cosa no demandada’. (M. de 1936. p. 387. Leopoldo Márquez Añez. Motivos y Efectos del Recurso de Forma en la Casación Venezolana. Pág. 81). En consecuencia, los jueces no deben incurrir en ultrapetita, que viene a ser una manifestación particular del principio general de la congruencia de la sentencia con la pretensión del actor y la defensa. También es importante destacar que este vicio solo [sic] puede cometerse en el dispositivo de la sentencia, […] o en un considerando que contenga una decisión de fondo [...]”. En este mismo orden de ideas, la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia N° 2638 de fecha 22 de noviembre de 2006, (caso: EDITORIAL DIARIO LOS ANDES, C.A.), ha señalado lo siguiente: “Así las cosas, ha sido criterio de esta Sala que la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos éstos cuya inobservancia en la decisión infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose tal vicio cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa cuando la decisión omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial... Así, en lo que respecta a la incogruencia (sic) positiva, la misma se presenta bajo dos modalidades, a saber: i) Ultrapetita: la cual se manifiesta en un exceso de jurisdicción del juzgador al decidir cuestiones no planteadas en la litis, concediendo o dando a alguna parte más de lo pedido. ii) Extrapetita: la cual se presenta cuando el juez decide sobre alguna materia u objeto extraño al constitutivo de la controversia, concediendo a alguna de las partes una ventaja no solicitada”. Así, una vez efectuadas las consideraciones anteriormente expuestas en lo que respecta al vicio de “ultrapetita”, este Órgano Jurisdiccional, pasa a determinar si el fallo apelado incurrió en el vicio de incongruencia por “ultrapetita”, vicio éste que se configura, tal y como fuera explanado en líneas anteriores, cuando el Juez de la causa incurre en un exceso al decidir cuestiones no planteadas en la litis, con lo cual se incurriría en infracción del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, se observa del escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado en fecha 9 de enero de 2013, por la abogada Marisela Cisneros Añez, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Harry Adrián Salas Carmona -parte recurrente-, el cual consta a los folios uno (1) al tres (3) del expediente judicial, que en el mismo señaló: “[El] hecho que se denuncia son las vías de hecho perpetradas por el querellado, al excluir de la nómina de personal activo de ese despacho a mi representado, lo cual se evidencia del último pago recibido lo cual fue el 15 de octubre de 2012, sin que le hubiere instruido un procedimiento administrativo, y sin que consten pagos posteriores”. Por su parte, el Juez a quo en su fallo de fecha 31 de marzo de 2014, el cual riela a los folios sesenta (60) al sesenta y seis (66) declaró lo siguiente: “Sobre la base de las motivaciones antes expuestas y encontrándose el acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nro. 00234 de fecha 19 de octubre de 2012, suscrito por la Ministra del Poder Popular para el Servicio Penitenciario ajustado a derecho, este Tribunal verifica que los efectos del mismo deben conservarse, por lo que resulta improcedente la pretensión del querellante de obtener la nulidad del mismo y las pretensiones que se derivan de ello, como la reincorporación en el cargo de Jefe de Régimen o a otro de igual o superior jerarquía, y se le cancelen los sueldos de manera integral dejados de percibir con todas sus variantes, desde la fecha en que dejo de recibir su pago, es decir, el día 15 de octubre de 2012 hasta su definitiva normalización en el pago de sus sueldos. Así se declara. Por las razones antes señaladas, este Órgano Jurisdiccional declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial,… Así se decide. En tal sentido, del análisis de la decisión parcialmente transcrita esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo observa, por una parte que el Tribunal a quo se pronunció sobre el acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nro. 00234 de fecha 19 de octubre de 2012, suscrito por la Ministra del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, en consecuencia declaró sin lugar el recurso interpuesto por el ciudadano Harry Adrián Salas Carmona. Al respecto, esta Corte estima necesario establecer que el Tribunal de instancia al realizar el pronunciamiento respecto a la nulidad del acto administrativo alegado por la parte recurrente, trató temas ajenos a la pretensión del recurrente, en virtud que éste denunció unas vías de hecho presuntamente perpetrada por el organismo recurrido, alegó fuero paternal y solicitó su reincorporación a la nómina de activos del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, motivo por el cual resulta inevitable para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declarar que se configuró el vicio de ultrapetita en la sentencia dictada por el juzgador de instancia. Así se decide. Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional declara con lugar la apelación ejercida en fecha 10 de abril de 2014, por la abogada Marisela Cisneros Añez, actuando como apoderada judicial del ciudadano Harry Adrián Salas Carmona, contra la decisión emanada del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 31 de marzo de 2014, en consecuencia, anula la referida decisión. Anulada como ha sido la sentencia apelada, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el fondo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil y, al efecto observa lo siguiente: La apoderada judicial de la parte recurrente, denunció las presuntas vías de hecho perpetradas por el Ente querellado, alegando lo siguiente: “… las vías de hecho perpetradas por el querellado, al excluir de nómina de personal activo de ese despacho a mi representado, lo cual se evidencia del último pago recibido lo cual fue el 15 de octubre de 2012,… de manera inexplicable y arbitraria el hoy accionante, fue excluido de la nómina de su trabajo, sin ser objeto de un procedimiento legal que le permitiera ejercer su derecho a la defensa, al debido proceso y al trabajo... tal actuación por parte de la Administración Pública, en este caso… constituye una violación directa y flagrante de los derechos subjetivos y constitucionales de mi defendido... Cabe señalar que mi representado es padre de familia, y que también está bajo su cuidado una hija nacida en fecha 18 de febrero de 2011, es decir, aun [sic] no ha cumplido dos (2) años de edad... y que hace aun más grave el despojo de su trabajo y la ausencia del pago de su sueldo... sin que se le hubiere instruido un procedimiento administrativo, y sin que consten pagos posteriores”. Igualmente, la apoderada judicial de la parte recurrente solicitó medida cautelar innominada, por cuanto: “…la menor [hija del accionante] presenta afecciones severa cerebrales tal y como se evidencia del Informe Médico…”. Visto lo anterior, pasa este Tribunal colegiado a pronunciarse sobre los alegatos esgrimidos por el recurrente de la siguiente manera: Punto Previo: De la medida cautelar innominada solicitada Mediante escrito presentado en fecha 24 de septiembre de 2013, la representación judicial de la parte recurrente, solicitó medida cautelar innominada, por cuanto, su hija “…presenta afecciones severas cerebrales tal y como se evidencia del Informe Médico… la condición de padre de mi representado y la delicada condición de salud de la menor, ya que esta adolece de una afección a nivel cerebral que la afecta seriamente en su desarrollo y que requiere de una atención medica especial”. [vid. folios 43 y 44] Ello así, este Órgano Jurisdiccional, a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar innominada solicitada, estima pertinente traer a colación lo dispuesto en los artículos 347 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el cual dispone lo siguiente: “Artículo 347: Protección especial en caso de discapacidad o enfermedad. La trabajadora o el trabajador que tenga uno o más hijos con alguna discapacidad o enfermedad que le impida o dificulte valerse por sí misma o por sí mismo, estará protegida o protegido de inamovilidad laboral en forma permanente, conforme a la ley”. “Artículo 420 Protegidos por inamovilidad Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral: […Omissis…] 4.- Las trabajadoras y trabajadores con hijos o hijas con alguna discapacidad o enfermedad que le impida o dificulte valerse por sí misma o por sí mismo.” De las normas antes transcritas, resulta evidente que a los fines de cumplir con la protección a la familia, en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ha dispuesto de la figura de la inamovilidad laboral en los casos de trabajadores y trabajadoras con hijos con discapacidad o que padezcan una enfermedad que les impida o dificulta valerse por sí mismo. En tal sentido, esta Corte a los fines de verificar si el ciudadano Harry Adrián Salas Carmona, se encuentra investido del fuero de inamovilidad laboral previsto en el artículo 420 de la referida del Ley, pasa analizar las documentales consignadas por la representación judicial de la parte querellante, las cuales se señalan a continuación: i) acta de nacimiento de la menor hija del recurrente (folio 45); ii) informe médico y electroencefalograma, ambos expedidos por el Dr. Patricio José Rodríguez H. (Neurología Pediátrica) de fechas 13 y 14 de septiembre de 2012, respectivamente (folios 46 y 47). De las documentales anteriormente mencionadas, infiere este Órgano Jurisdiccional que a la niña (hija del querellante) le fue diagnosticado en el mes de septiembre del año 2012, en la Clínica Vista Alegre donde fue atendida por el Dr. Patricio José Rodríguez H., “…epilepsia generalizada… trastorno de retardo psicomotor hipotono”, asimismo, no consta en el expediente, documento alguno que evidencie que la referida niña haya sido sometida a tratamiento y control médico respectivo. En virtud de lo anterior, esta Corte observa que no consta en autos medio de prueba alguno que demuestre que el actor se encuentre protegido de la inamovilidad laboral invocada, por lo tanto, se niega dicha solicitud. Así se decide. De las vías de hecho alegada En relación a la vía de hecho alegada por el recurrente es importante para esta Corte verificar si efectivamente en el caso sub examine se materializó tal manifestación antijurídica por parte de la Administración. Ello así, sobre la figura de la vía de hecho, la doctrina ha afirmado que tal concepto, comprende en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública. (Vid. García de Enterría Eduardo y Fernández, Tomás Ramón. 1997. Curso de Derecho Administrativo. 1997, Tomo I. Madrid). La misma se configura cuando la actuación administrativa no se ajusta a derecho, bien sea porque carece de un acto administrativo o de una norma de carácter general que garantice su proceder, o porque se basa en un acto irregular por no haber observado el procedimiento administrativo correspondiente. Por lo tanto, una vía de hecho supone necesariamente una actuación material ilegítima realizada por la Administración, cuya ilegitimidad viene dada bien sea porque la actividad está expresamente prohibida por una norma jurídica, carece de una actuación formalizada previa, como un acto administrativo o, lesione un derecho o una garantía constitucional que implique una afectación a los derechos individuales de las personas o intereses jurídicos de los ciudadanos. (Vid. Sentencia Nº 2007-2710 de fecha 22 de enero de 2007, caso: Thais Yulimar Parra). Ahora bien, por cuanto la representación judicial de la parte recurrida alegó: “…que el cargo que ocupaba el ciudadano Harry Adrián Salas, era de Jefe de Régimen... grado 99... así como describen las funciones ejercidas por el mismo, las cuales requieren de un alto grado de confidencialidad... el recurrente se encontraba desempeñando un cargo de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción...”. Señalado lo anterior, debe esta Corte a los fines de verificar si la actuación desplegada por la parte recurrida, materializa las vías de hecho denunciadas, supuestamente consistentes en la exclusión de la nómina de funcionarios activos, al ciudadano Harry Adrián Salas y, en este sentido observa: Riela al folio doscientos cuarenta y uno (241) al folio doscientos cuarenta y dos (242) del expediente administrativo copia simple del acto administrativo Nº 00252 de fecha 19 de octubre de 2012, dirigido al ciudadano Harry Adrián Salas, suscrito por la Ministra del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, el cual se transcribe parcialmente: “Caracas 19 OCT [sic] 2012 Nº 00252 SALAS HARRY ADRIÁN C.I.- Nº v-10.481.019 Cargo: Jefe de Régimen Presente.- Me dirijo a usted, en mi condición de Ministra del Poder Popular para el Servicio Penitenciario ... notificarle el contenido de la Resolución Ministerial Nº 00234 de fecha 19 de octubre de 2012, he decidido REMOVERLO y RETIRARLO del cargo de Jefe de Régimen, adscrito a la Dirección General de Seguridad y Custodia ... la cual es del siguiente tenor: ‘... Procedo a REMOVER a partir de la fecha de notificación, al ciudadano SALAS HARRY [sic] ADRIÁN, titular de la cédula de identidad Nº V-10.481.019, quien desempeña el cargo de jefe de Régimen, adscrito a la Dirección General de Seguridad y Custodia, en virtud que el cargo que ocupa actualmente, califica como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción,...”. [Corchetes y subrayado de esta Corte, negritas del original]. Igualmente, riela al folio doscientos cuarenta (240) del expediente administrativo copia simple del Acta levantada en fecha 1º de noviembre de 2012, la cual es del tenor siguiente: “En el día de hoy 01 de noviembre de 2012 a las 4:00 p.m., reunidos en la sede de las instalaciones del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, las Abogadas: Maritza Jimenez Augé, Wilmania Rumbos, y Yohelia Sierra,... Procedemos a levantar la presente Acta con la finalidad de dejar constancia de la negativa del funcionario SALAS HARRY ADRIÁN... Jefe de Régimen, adscrito a la Dirección General de Seguridad y Custodia, de recibir la notificación Nº 0252 de fecha 19/10/12 contentiva del acto de Remoción y Retiro del cargo que desempeñó en este Ministerio. Se levanta la presente ACTA dejando constancia del hecho con la finalidad de proceder a los trámites administrativos correspondientes Cursa al folio doscientos treinta y nueve (239) del expediente judicial copia simple de comunicación de fecha 2 de noviembre de 2012, suscrita por el Director General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, dirigida a la Directora de Administración del Talento Humano, al Director de Bienestar Social para el Buen Vivir y Director de Capacitación, Desarrollo y Evaluación, del referido Ministerio, mediante la cual solicitó “la desincorporación de la nómina del funcionario HARRY ADRIÁN SALAS,… Jefe de Régimen, a partir de la fecha de la notificación de la comunicación de remoción y retiro efectuada el 01/11/12 [sic] y su negativa a recibirla... De igual manera se requiere la desincorporación de la data de cesta ticket, y en consecuencia la tramitación correspondiente al pago del monto de prestaciones sociales respectivos”. De lo antes señalado, concluye esta Corte que en el presente caso no se materializó las vías de hecho denunciada por la representación judicial de la parte recurrente, en virtud que el ciudadano Harry Adrián Salas, fue removido en fecha 19 de octubre de 2012, del cargo que venía ocupando por ser este de libre nombramiento y remoción. Determinado lo anterior, esta Corte considera necesario pasar a analizar la naturaleza del cargo desempeñado por el ciudadano Harry Adrián Salas, en el Organismo querellado. De la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción del querellante. En este sentido, existen una serie de cargos para cuyo ejercicio no se requiere concurso público y que interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, son estos los denominados cargos de libre nombramiento y remoción. A mayor abundamiento, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146 establece que la regla es que los cargos dentro de la Administración Pública son de carrera, sin embargo la Administración en virtud de las situaciones fácticas que puedan ameritar que la máxima autoridad decida la creación de unos determinados cargos y en virtud de las funciones que desarrollen los mismos y el alto grado de confianza que implique sus funciones sean nombrados y removidos libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente. Ante tal panorama, cabe destacar que los cargos de libre nombramiento y remoción, es decir aquellos de alto nivel y de confianza, constituyen la excepción al régimen de carrera administrativa, estando los funcionarios que ejercen dichos cargos, excluidos de la protección a la estabilidad que la misma concede a los funcionarios que ejercen cargos de carrera, principio que fue recogido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Aunado a lo anterior, es menester para esta Corte traer a colación lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº. 1727 de fecha 10 de diciembre de 2009 (caso: Mildred Scarlet Esparragoza Rivero), en la cual se estableció lo siguiente: “[...Omissis...] En primer lugar, se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.” Ahora bien, determinado lo anterior este Órgano Jurisdiccional debe destacar que mediante sentencia Nº 944 de fecha 15 de junio de 2011, (caso: Ayuramy Gómez Patiño), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sostuvo que la calificación de los cargos de confianza dentro de la Administración Pública obedecen al ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario y que los mismos pueden ser removidos sin la necesidad de instruir expediente alguno dada la naturaleza de sus funciones. A tal efecto la precitada Sala estableció que: “[…] En este punto debe señalarse que, a diferencia de los funcionarios de carrera, quienes tienen estabilidad, los funcionarios de confianza (que no hayan precedido la carrera administrativa) en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre los cargos de mayor representación; razón por la cual, en el presente caso, independientemente de la denominación, lo acordado por el Instituto Nacional del Menor (INAM) fue la revocatoria de la designación en el cargo, para luego, cumplido el lapso del mes de disponibilidad para reubicación, en los casos en que se le es aplicable, proceder al retiro de la funcionaria, por lo que no hubo violación alguna de disposiciones constitucionales” [Negritas y subrayado de esta Corte]. Conforme a la decisión antes señalada, la calificación de aquellos cargos de libre nombramiento y remoción, incluidos aquellos catalogados como de confianza dentro de las relaciones empleo funcionariales, están determinadas en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, independientemente de que sea genérica o específica, pues dicha calificación debe obedecer al contexto de la estructura de cada organismo por tanto, en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre dichos cargos. En este sentido, considera esta Corte oportuno señalar el contenido y alcance de los artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública los cueles establecen lo siguiente: “Articulo 19: Los funcionarios y funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. […Omissis…] Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley”. [Corchetes y negritas de esta Corte]. “Artículo 20: Los funcionarios y funcionarias Públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes: […Omissis…] 3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes […]”. [Corchetes y negritas de esta Corte]. En este sentido, destaca este Órgano Colegiado que el recurrente fue designado por la Dirección General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, en fecha 4 de diciembre de 2008, a los fines de ocupar el cargo de Jefe de Régimen, adscrito al Internado Judicial de Los Teques tal y como consta al folio doscientos cincuenta y tres (253) del expediente disciplinario, razón por la cual, esta Alzada evidencia que el cargo ejercido por el recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es un cargo de alto nivel es decir, un funcionario de libre nombramiento y remoción, no siendo necesario que se observase procedimiento alguno para disponer del cargo señalado, motivo por el cual el Ministerio querellado dictó el acto administrativo de remoción y retiro, y siendo éste un acto recurrible, la vía más idónea era la de ejercer la nulidad de ese acto y no las vías de hecho invocada por el recurrente. Precisado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar el argumento de inamovilidad por fuero paternal, invocado por el actor. De la inamovilidad por fuero paternal En cuanto a la inamovilidad por fuero paternal, la apoderada judicial de la parte recurrente señaló: “…que mi representado es padre de familia, y que también está bajo su cuidado una hija nacida en fecha 18 de febrero de 2011, es decir, aun no ha cumplido dos (2) años de edad, por lo que invoco el respeto de Inamovilidad Paternal…”. Ello así se observa que en el presente caso, la hija del recurrente nació el día 18 de febrero de 2011, tal y como consta de la copia certificada del Acta de nacimiento N° 587, emanada de la del Registro Civil de la Unidad Hospitalaria Clínica Herrera Lynch (folio 5). Igualmente se aprecia que para el momento del nacimiento de la niña, se encontraba vigente la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, la cual en su artículo 8 estableció lo siguiente: “Artículo 8. Inamovilidad Laboral del Padre: El padre, sea cual fuere su estado Civil, gozará de inamovilidad laboral hasta tanto un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa…”. [Destacado de esta Corte]. En ese orden de ideas, esta Corte estima pertinente traer a colación el contenido del artículo 75 de nuestra Constitución en los siguientes términos: ‘Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando Silo sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán,’ derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional’. [Resaltado de esta Corte]. De lo anterior se observa que el fuero paternal ampara en términos muy similares tanto a la madre como al padre en lo concerniente a la estabilidad e inamovilidad de ambos, contado a partir del momento en que se concibe y hasta un año después de nacido el neonato, es así como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 otorga una protección especial a los padres, sin discriminación de ningún tipo, en los siguientes términos: “Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella ro puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”. [Resaltado de esta Corte]. De los artículos parcialmente transcritos la Constitución de 1999, expresión de la voluntad popular a través del Constituyente, consagra la protección a la familia, entendida como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas y por ello, garantiza la protección especial para aquéllos que se desempeñen como cabeza de familia teniendo bajo su responsabilidad la satisfacción de los gastos de manutención de todos sus miembros, obligación ésta que deriva en la indispensable necesidad de preservar la estabilidad laboral del padre, de la madre o de aquél familiar que deba aportar al grupo familiar no sólo el sustento necesario para su subsistencia sino más allá de ello, para satisfacer la exigencia constitucional de garantizar el desarrollo integral de la familia. De igual forma, es pertinente indicar que la Sala Político Administrativa de Nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia N° 00126 del 29 de febrero de 2012, (caso: Hugo Javier Rael Mendoza), analizó el alcance y la progresividad de los derechos de protección a la familia, la maternidad, la paternidad y la inamovilidad laboral derivada del referido fuero, derechos estos que se encuentran relacionados estrechamente, de la siguiente manera: “…Como se indicó inicialmente la inamovilidad laboral y el fuero paternal consagrados en la citada disposición [el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad], viene a desarrollar los postulados constitucionales establecidos en el Capítulo V, relativo a los Derechos Sociales y de las Familias, concretamente lo estipulado en los artículos 75 y 76 de la Carta Fundamental…”. En efecto, como se indicó en el citado fallo, el derecho de protección integral a la familia (maternidad y paternidad) consagrados en los artículos 75 y 76 del Texto Fundamental, son desarrollados por el legislador nacional en la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, cuyo objeto se encuentra precisado en el artículo 1 del referido texto normativo, en los términos siguientes: “Artículo 1: La presente Ley tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante las mismas, y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar, educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes una vida digna y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, participativa, solidaria e igualitaria…”. En virtud de lo antes expuesto, se constituye en un deber para los órganos de la administración de justicia, el llamado que hace la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al Estado a través de todos sus órganos (artículo 3 del enunciado Texto), para preservar la defensa y el desarrollo de la persona humana y el respeto de su dignidad, garantía que está encomendada especialmente a esta máxima instancia jurisdiccional y por ello, este órgano jurisdiccional en el caso particular, estima que debe tutelar eficazmente el derecho de protección integral a la familia (maternidad y paternidad) consagrado en los citados artículos 75 y 76 del Texto Fundamental, en concordancia con lo previsto en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica del Trabajo, de las Trabajadoras y Trabajadores, el cual establece lo siguiente: “Artículo 18. El trabajo es un hecho social y goza de protección como proceso fundamental para alcanzar los fines del Estado, la satisfacción de las necesidades materiales morales e intelectuales del pueblo y la justa distribución de la riqueza. La interpretación y aplicación de esta Ley estará orientada por los siguientes principios: […Omissis…] 5. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas o en la interpretación de una determinada norma se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad. En ese sentido, es pertinente indicar que la Ley Orgánica del Trabajo de las Trabajadoras y los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 6.076 de fecha 7 de mayo de 2012, en su artículo 339, extendió la protección foral a dos (02) años, en los siguientes términos: “Artículo 339: Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes. Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozara de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años […]”. (Destacado de esta Corte). Del artículo transcrito se evidencia que todos los trabajadores gozaran de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja y dos (02) años después de nacido el hijo o la hija. Así pues, siendo que para el momento de la emisión del acto administrativo impugnado, mediante el cual se le removió y retiró al querellante del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, se encontraba vigente la Ley Orgánica del Trabajo de las Trabajadoras y los Trabajadores, la cual, se reitera, extendió la protección especial de fuero a dos (2) años, este Órgano Jurisdiccional, en aplicación del principio in dubio pro operario, y conforme a la interpretación de los principios constitucionales previsto en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la protección integral a la familia maternidad y paternidad y la obligación de preservar la estabilidad laboral del padre, de la madre o de aquel que deba aportar al grupo familiar no solo el sustento necesario para su subsistencia, sino más allá de ello, para satisfacer la exigencia constitucional de garantizar el desarrollo integral de la familia, considera que el actor gozaba de la inamovilidad por fuero paternal alegada. En este orden de ideas, esta Corte debe advertir que en el caso in commento si bien es cierto, que para el momento en que el hecho que originó la inamovilidad especial por paternidad del recurrente, ocurrió con anterioridad a la promulgación de la nueva Ley (Ley Orgánica del Trabajo, de las Trabajadoras y los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°39.908 de fecha 24 de abril de 2012), esto es, el nacimiento de la niña hija del actor, al tratarse de una regulación de evidente orden público, y respetando los derechos humanos en atención al contenido de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no puede dejar de aplicarse en protección del trabajador y su menor hija, el hecho regulado por la norma vigente para este momento, que conlleva a la protección a la paternidad hasta los dos (2) años posteriores al nacimiento del hijo, aunado al hecho, que la referida norma que amplió el lapso de inamovilidad laboral, es de aplicación inmediata, como consecuencia directa de la eficacia de la Ley, a partir del momento de su entrada en vigencia y no puede entenderse como una aplicación retroactiva de la misma, sino de una aplicación conforme a los principios constitucionales. En ese sentido, y de conformidad con las consideraciones expuestas, esta Corte reconoce el derecho de protección integral a la familia, la maternidad y paternidad desarrollado en la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en su Título VI “Protección de la Familia en el Proceso Social de Trabajo”, al ciudadano Harry Adrián Salas Carmona, por tanto, se reconoce el lapso de inamovilidad de dos (2) años a favor del querellante, esto es, desde el momento del nacimiento de la hija del mismo, es decir, a partir del 18 de febrero de 2011, hasta el 18 de febrero de 2013, fecha en la cual feneció el fuero especialísimo. Así se establece. Determinado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe aclarar que para esta fecha ha fenecido el período de inamovilidad derivada de la norma contenida en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, aplicada por remisión expresa del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad y visto que el cargo ostentado por el actor era de libre nombramiento y remoción, esta Corte declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el referido ciudadano contra el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, en consecuencia, se ordena el pago por concepto de indemnización al ciudadano Harry Adrián Salas Carmona, de la cantidad de dinero equivalente a los sueldos dejados de percibir y demás beneficios laborales que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de su retiro, esto es, 19 de octubre de 2012, hasta la fecha en que cesó la protección por fuero paternal reconocida, esto es, el 18 de febrero de 2014. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada Marisela Cisneros Añez, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 31 de marzo de 2014, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano HARRY ADRIÁN SALAS CARMONA, titular de la cédula de identidad Nº 10.481.019, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL SERVICIO PENITENCIARIO. 2.- CON LUGAR el recurso de apelación ejercido. 3.- REVOCA el fallo apelado. 4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia: 4.1.- Se ORDENA pagar por concepto de indemnización la cantidad de dinero equivalente a los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro, esto es, desde el 19 de octubre de 2012, hasta la fecha en que cesó la protección por fuero paternal, esto es 18 de febrero de 2013. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los______________ (___) días del mes de ______________ de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación. El Presidente, ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO El Juez, VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS Ponente La Secretaria, JEANNETTE MARÍA RUÍZ VMDS/12 Exp N° AP42-R-2014-000756 En fecha ____________ (_____) de ____________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________. La Secretaria.