Expediente Nº AP42-R-2016-000310 Juez Ponente: VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS En fecha 17 de mayo de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 450/2016 de fecha 14 de abril de 2016, emanado del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, anexo al cual remitió el expediente contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano RAFAEL TOMÁS HIGUERA, titular de la cédula de identidad N° 5.359.423, debidamente asistido por la abogada Ana Tortolero Velásquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 9.915, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA. Tal remisión se efectuó en virtud del auto dictado en fecha 14 de abril de 2016, por el referido Juzgado Superior, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de ambas partes, en fechas 07 de abril de 2016 y 12 de abril de 2016, contra la decisión dictada en fecha 29 de junio de 2015, la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial. En fecha 24 de mayo de 2016, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Víctor Martín Díaz, se acordó “…notificar a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil (…) se indica que a partir que conste en autos el recibo de las referidas notificaciones, se les tendrá por notificados…”. En este sentido, en fecha 20 de septiembre de 2016, ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedieron dos (2) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación. Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, pasa a decidir previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 19 de diciembre de 2014, el ciudadano Rafael Tomás Higuera, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Contraloría del Municipio Girardot del estado Aragua, alegando: que “…En fecha 01 de Agosto de 1997 ingresé a trabajar a la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA, con el cargo de Auditor II…hasta el día 30 de septiembre de 2014 cuando se me hizo entrega de la notificación del acto administrativo de efectos particulares, de fecha 29 de Septiembre de 2014, contentivo de Resolución N° 1608/14 dictada por la ciudadana Contralora del Municipio Girardot del Estado Aragua…mediante el cual Resuelve Removerme y el consecuencial Retiro del cargo de Asistente Administrativo I, adscrito a la Dirección de Control Posterior de dicha Contraloría Municipal. Para el momento de la notificación de dicho acto administrativo tenía un tiempo efectivo de servicios de 17 años y 02 meses…”. Indicó, que el acto administrativo “…parte de un falso supuesto de hecho, que lesiona mis derechos subjetivos e intereses legítimos…”; que se “…me cercena el derecho a una tutela judicial en sede administrativa…en dicho acto administrativo de remoción la Contralora del Municipio Girardot del Estado Aragua no tomó en cuenta mi condición de funcionario de carrera afectando mi status funcionarial (…) violándoseme el derecho a la estabilidad en el ejercicio de la función pública, así como los derechos y garantías constitucionales al trabajo, a la igualdad, tutela judicial efectiva, debido proceso y derecho a la defensa”. Finalmente solicitó, la “…LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES de fecha 29/09/2014 [sic], dictado por la Contralora del Municipio Girardot del Estado Aragua, contenido en la Resolución N°1608/14.”; que se le “…REINCORPORE AL CARGO DE ASISTENTE ADMINISTRATIVO I, que venía desempeñando para el momento en que fui removido de la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA, o a otro cargo de igual o superior jerarquía.”; el pago de “…SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR DESDE EL DÍA 30 Septiembre de 2014, y hasta la fecha en que se ejecute la sentencia, incluyendo los aumentos salariales…así como el pago de los demás beneficios socio-económicos…”; asimismo los “…LOS INTERESES MORATORIOS…”; la “…INDEXACIÓN JUDICIAL…”; que se realice una “…EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO…”; y el “…RECONOCIMIENTO DEL TIEMPO TRANSCURRIDO desde la ilegal remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación, a efectos de antigüedad…”. El Organismo querellado rechazó la pretensión sostenida por la parte querellante por infundados y contradictorios los alegatos expuestos por la recurrente por lo cual solicitó“…que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano RAFAEL TOMÁS HIGUERA, identificado up supra, sea desechado y se declare SIN LUGAR en la definitiva…”. II DEL FALLO APELADO El Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en la sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2015, indicó que: “…Omissis… …Así las cosas, esta juzgadora considera que en el presente caso, la Contraloría del Municipio Girardot del estado Aragua, en efecto podía remover al ciudadano Rafael Tomas Higuera, toda vez que quedó demostrado en autos que las funciones por el desempeñadas en el cargo de Asistente Administrativo I, requerían un alto grado de confidencialidad, representando un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, entiéndase, la Administración podía removerle cumpliendo las gestiones reubicatorias para posteriormente retirarlo, cosa que en el caso de marras no hizo, dado que la Administración se limitó a notificarle de que había sido removido y consecuencialmente retirado del cargo de Asistente Administrativo I, lo que ocasionó la salida del Organismo. Así se declara. De esta manera, siendo que en el caso de autos, se produjo un acto administrativo de remoción y de retiro (ya declarado como válido por esta juzgadora), que separó al recurrente del cargo de Asistente Administrativo I, era un deber de la Administración colocar al funcionario en situación de disponibilidad, procurando su reubicación en un cargo de igual o mayor jerarquía, y de resultar insatisfactorias las gestiones reubicatorias, necesariamente debió dictar el acto administrativo de retiro respectivo, para formalizar la desvinculación total del funcionario con la Administración en cuanto a empleo público se refiere. Luego de un análisis exhaustivo del expediente administrativo del ciudadano Rafael Tomas Higuera, evidencia este Órgano Jurisdiccional la inexistencia de las gestiones reubicatorias, y además la inexistencia del respectivo acto administrativo de retiro, que como ya señaló este Órgano Jurisdiccional, es la formalización de la culminación del vínculo de empleo público. Así pues, visto que no se cumplió con los extremos de Ley en relación con las gestiones reubicatorias, que correspondía realizarse a favor del actor por tratarse su ingreso en el cargo de un funcionario de carrera y que posteriormente se desempeñó en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, y habiéndose constatado que se le notificó en el mismo acto administrativo de la Remoción y del Retiro. Siendo así, este Órgano Jurisdiccional ordena al Órgano recurrido, reincorporar al prenombrado ciudadano, al último cargo de carrera desempeñado por éste o a uno de igual o similar categoría, por el período de un mes con la correspondiente remuneración a dicho cargo por el solo mes de la disponibilidad, a los fines que realice las gestiones reubicatorias, bajo el precepto de que, como quiera que no se consideró ajustada a derecho la remoción y el retiro del recurrente, la reincorporación aquí ordenada es sólo a los fines que se realicen las gestiones reubicatorias. Así se decide. • DE LOS SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR: Solicita la parte recurrente el pago de los salarios dejados de percibir desde el 30 de septiembre de 2014 hasta la fecha en la que se ejecute la sentencia, incluyendo los aumentos salariales por Decreto del Ejecutivo Nacional o convención colectiva, así como el pago de los demás beneficios socio-económicos que me corresponda por vía legal o contractual, hasta la reincorporación efectiva y definitiva al cargo. Ahora bien, quiere dejar claro esta sentenciadora con relación al pago de los salarios dejados de percibir los mismos no proceden dado que el Tribunal ordenó la reincorporación del querellante solo a los fines de que la Contraloría del Municipio Girardot del Estado Aragua, realice las gestiones reubicatorias y solo por el mes de disponibilidad, con el solo pago de dicho mes, en virtud de que el mismo ingreso a la Administración Pública antes la Constitución del 1999, en un cargo de carrera y no fue una reincorporación definitiva, en razón de ello resulta Improcedente los salarios dejados de percibir reclamados. Así se decide. • INTERESES MORATORIOS: Solicita la parte recurrente el pago de los Intereses Moratorios que generen el retardo en el pago de las cantidades adeudadas derivada de la presente querella funcionarial; ahora bien, tal y como se dijo supra los mismos no corresponden por cuanto la reincorporación del querellante fue exclusivamente por el mes de disponibilidad y con solo el pago de ese mes, en razón de ello se niega la mora reclamada. Así se decide. • INDEXACIÓN Solicita el querellante que en la sentencia definitiva acuerde la corrección monetaria de las cantidades adeudadas conforme al índice inflacionario del país. Ahora bien, indica esta Juzgadora que dado que no existen cantidades a indexar, en virtud de que no se generaron las mismas en razón de que en la sentencia, solo se ordenó la reincorporación del querellante solo a los fines de las gestiones reubicatorias, y no definitiva, en razón de ello este Juzgado Niega tal Pedimento.- Así se decide. • RECONOCIMIENTO DEL TIEMPO A LOS FINES DE LA ANTIGÜEDAD. Solicita la parte querellante que se le reconozca el tiempo transcurrido desde la ilegal remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación, a efectos de la antigüedad para el cómputo de las prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bonificación de fin de año, y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público que no amerite la prestación efectiva del servicio. Conforme a lo anterior este Juzgado indica al recurrente que dicho tiempo no puede ser reconocido en virtud de que la sentencia dictada no ordenó la reincorporación definitiva al cargo, si no por el contrario, se ordenó simplemente se realizaran las gestiones tendientes a la reubicación, lo cual corresponde solo a un mes de disponibilidad, en razón de ello se declara Improcedente al pedimento.- Así se decide. Dadas las consideraciones precedentes resulta forzoso para este Tribunal Superior Estadal declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Rafael Tomas Higuera contra la Contraloría del Municipio Girardot del estado Aragua. Así se decide”. III DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 06 de octubre de 2016, la abogada María Auxiliadora Ortega Máchez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 60.750, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Girardot del estado Aragua, presentó escrito de fundamentación de la apelación, delatando que “…en la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, le están dando características al querellante que solo detenta los Funcionarios de carrera, y en ninguna de las pruebas promovidas quedó demostrado que el mencionado ciudadano ingresó a la Contraloría del Municipio Girardot del estado Aragua por Concurso Público…”. Denunció que “…no fue tomado en cuenta por el mencionado juzgado el artículo 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…excluye a la contratación como una forma de ingreso a la Administración Pública como funcionario y mucho menos como funcionario de carrera, por cuanto el ciudadano Rafael Tomas Higuera ingresó a la Contraloría del Municipio Girardot del estado Aragua mediante una relación contractual de naturaleza laboral…”. Indicó que “…estas gestiones reubicatorias, son derechos exclusivos de los Funcionarios de Carrera y el querellante ingresó a la Administración Pública simplemente a través de un contrato y posteriormente un nombramiento, por lo que ostentó la categoría de FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, es por ello que fue legalmente removido…”. Finalmente solicitó, que “…declare CON LUGAR el presente recurso de apelación…”. En este mismo orden de ideas, en fecha 18 de octubre de 2016 la abogada Ana Tortolero Velásquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 9915, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellante presentó escrito de fundamentación de la apelación, delatando que “…la juez de la causa en la sentencia indicada confunde el orden jerárquico de los cargos desempeñados por mi representado por cuanto como se evidencia de las actas procesales RAFAEL TOMAS HIGUERA COMENZÓ CON EL CARGO DE AUDITOR I, LUEGO FUE ASCENDIDO AL CARGO DE AUDITOR II, no obstante, por no detentar estudios universitarios FUE DESCENDIDO AL CARGO DE AUXILIAR ADMINISTRATIVO II y posteriormente, en el año 2010, una vez culminados los estudios de TSU … fue ascendido al cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO I, esto quiere decir que el recurrente comenzó a desempeñar cargos de mayor envergadura y responsabilidad…y luego FUE DESCENDIDO…situación administrativa que fue aceptada por mi representado”. Señaló, que se configuró en la sentencia “…y de igual manera en el acto administrativo…el Falso Supuesto de Derecho, lo cual lesiona sus derechos subjetivos e intereses legítimos, siendo los cargos de carrera la regla y los de libre nombramiento y remoción presentan la excepción…”. Denunció, que “…en modo alguno las funciones desempeñadas por mi representado se encuentran inmersas en un cargo de libre nombramiento y remoción puesto que dichas funciones son meramente de apoyo a su superior inmediato…mal puede decirse que son tareas de alto grado de reserva y confiabilidad…”. Finalmente solicitó, que “…en segunda instancia la sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2015 sea revocada y en consecuencia, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial sea declarado Con Lugar y se acuerde el petitorio en toda su extensión solicitado en el escrito libelar”. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la Competencia: Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010; razón por la cual, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se declara competente para conocer de la presente apelación. Así se declara. -Del falso supuesto de derecho: En este orden de ideas, la parte querellante alegó en su escrito de fundamentación de la apelación de fecha 18 de octubre de 2016, que la decisión dictada por el a quo en fecha 29 de junio de 2015, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, adolece del vicio de falso supuesto de derecho por cuanto “…la juez de la causa confunde el orden jerárquico de los cargos desempeñados por mi representado, por cuanto es falso que haya desempeñado…cargos ascendentes comenzando por el cargo de Auditor I y terminando hasta que fue retirado y removido con el cargo de Asistente Administrativo II, siendo todo lo contrario lo cual se evidencia en el Manual Descriptivo de Cargos de dicho órgano recurrido. Con esto quiero decir que mi representado comenzó a desempeñar cargos de confianza…y posteriormente desempeño cargos de carrera…gozando por ende de estabilidad en el desempeño de su último cargo…”. Con relación al vicio delatado, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 01507 de fecha 8 de junio de 2006, [caso: EDMUNDO JOSÉ PEÑA SOLEDAD VS. C.V.G. FERROMINERA ORINOCO COMPAÑÍA ANÓNIMA], señaló que la suposición falsa de la sentencia se presenta como: “(…) un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil. De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”. (Destacado de esta Corte). Por su parte, esta Corte Segunda se ha acogido al criterio supra transcrito, señalando al respecto que “…para incurrir en el vicio de falso supuesto, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho de que de no haberse producido tal inexactitud, otra hubiere sido la resolución del asunto planteado”. [Vid. Sentencia Nº 2008-1019, de fecha 11 de junio de 2008, caso: ÁNGEL EDUARDO MÁRQUEZ VS. MINISTERIO FINANZAS, y la Nº 2008-1305 de fecha 16 de julio de ese mismo año, caso: TRINO DEL VALLE GARCÍA VALLES VS. MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO]. De lo antes expuesto, esta Alzada constata que el falso supuesto de la sentencia representa en este caso tres situaciones jurídicas, a saber: a) Que no existan los elementos objeto de pronunciamiento; b) Que el Juzgado a quo apreció erradamente las circunstancias o hechos presentes y; c) Que se fundamente el sentenciador en una norma jurídica inaplicable al caso bajo estudio. Habiéndose esbozado el alcance del vicio denunciado, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la existencia del mismo en el fallo apelado, es decir, si el Tribunal de la causa incurrió en suposición falsa. En este sentido, el a quo respecto a la relación de los cargos desempeñados por el querellante expuso que: “…se observa al folio 26, comunicación de fecha febrero de 2000, suscrita por el…Contralor Municipal, dirigida al… Director de Recursos Humanos, de la cual se evidencia que en fecha 04 de febrero de 2000, pasó el recurrente a formar parte del personal fijo de dicha Contraloría Municipal en el cargo de Auditor I, hasta que mediante Resolución N° 1201/2008, de fecha 25 de septiembre de 2008 ´se designó como Auxiliar Administrativo II´, luego ejerciendo el cargo de Asistente Administrativo I desde el 3 de enero de 2011 hasta la fecha de su remoción y retiro…quedó evidenciado a los autos que el cargo de Asistente Administrativo I desempeñado por el ciudadano Rafael Tomas Higuera…debía necesariamente cumplir con actividades que ameritaban un alto grado de reserva y confiabilidad o en todo caso, la especial trascendencia del ejercicio de las actividades de fiscalización, inspección, supervisión, o coordinación dispuestas por el legislador en el artículo 21, para ser considerados per se como cargos de confianza. Por tanto, puede este órgano jurisdiccional considerar que el cargo desempeñado por el actor sea de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción tal como se evidencia de Manual descriptivo de cargos; toda vez que la administración logró demostrar que las funciones que ejercía el hoy querellante correspondían a un cargo de confianza, convalidar la confidencialidad del mismo…”. En este orden de ideas, visto que el recurrente le atribuye una confusa interpretación de los cargos desempeñados por el mismo de parte del a quo, pasa este Cuerpo Colegiado a analizar las actas que conforman el expediente principal y expediente administrativo, al respecto observa: -Riela del folio 30 al 47 del expediente administrativo, copias certificadas de contratos de servicio del ciudadano Rafael Tomás Higuera, con una duración desde 01 de septiembre de 1997 hasta el 31 de diciembre de 1999, ocupando el cargo de Auxiliar de Auditoria. -Al folio 26 riela copia certificada de oficio N° CM-044/00 de fecha 04 de febrero de 2000, suscrito por el Contralor Municipal y dirigido al Director de Recursos Humanos, donde le informa que el querellante a partir del presupuesto de la nómina del año 2000 pasó a pertenecer a la nómina de personal fijo. -Cursa al folio 49 del expediente administrativo, copia certificada de Acta de Juramentación, en el cual se observa que “…el ciudadano RAFAEL T. HIGUERA…ha sido designado para desempeñar el cargo de AUDITOR I, adscrito al Control Posterior de esta contraloría municipal…”. -Riela del folio 55 al 58 del expediente administrativo, copia certificada de Resolución N° 996 de fecha 15 de septiembre de 2006 emitida por el Contralor Interventor Municipal del Municipio Girardot del estado Aragua, mediante la cual resuelve que “…el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO, se considera como ‘Cargo de Confianza’ motivado a que sus funciones requieren de un alto grado de confidencialidad aunado a que la Contraloría Municipal, ejerce funciones que comprenden principalmente actividades fiscalización e inspección.”. Asimismo que “…Rafael Tomás Higuera, ejercerá todas las actividades relativas al cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO…”. -Cursa del folio 65 al 68 del expediente administrativo, copia certificada de Resolución N° 1201/08 de fecha 25 de septiembre de 2008 emitida por el Contralor Interventor Municipal del Municipio Girardot del estado Aragua, mediante la cual resuelve que “…el cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO II, se considera como ‘Cargo de Confianza’ motivado a que sus funciones requieren de un alto grado de confidencialidad aunado a que la Contraloría Municipal, ejerce funciones que comprenden principalmente actividades fiscalización e inspección.” Asimismo “…Ascender al ciudadano RAFAEL TOMÁS HIGUERA… al de cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO II…”. -Riela del folio 69 al 71 expediente administrativo, copia certificada de la Resolución N° 1347/11 de fecha 03 de enero de 2011, emitida por el Contralor del Municipio Girardot del estado Aragua, mediante la cual resuelve que “…el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO I se considera como ´Cargo de Confianza´ motivado a que sus funciones principalmente corresponde a actividades fiscalización e inspección, ya que maneja documentos y expedientes e interviene en las actuaciones fiscales y auditorías; apoya a los auditores en el desarrollo de actividades de fiscalización e inspección…”. Asimismo resolvió “Designar al ciudadano RAFAEL TOMAS HIGUERA…al cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO I…”. -Cursa del folio 7 al 12 del expediente principal, Oficio N° CM-0257/2014 de fecha 30 de septiembre de 2014, emanado de la Contraloría del Municipio Girardot del estado Aragua, recibido en fecha en esta misma fecha, y por el cual se le notificó del contenido de la Resolución N° 1608/14, de fecha 29 de septiembre de 2014, mediante la cual se resolvió “…la remoción y consecuencial retiro del funcionario RAFAEL TOMÁS HIGUERA…quien se desempeña en un cargo de confianza desde el 03 de enero de de 2011, es el Asistente Administrativo I…”. Ahora bien, tal como fue señalado por el Juzgado a quo, se evidencia de las documentales traídas a colación, que el ciudadano Rafael Tomás Higuera, ingresó al organismo recurrido como personal contratado en el año 1997 con cargo Auxiliar de Auditoría; pasó a ser parte de la nómina del personal fijo en el año 2000 ocupando el cargo de Auditor I; en el año 2006 el cargo de Auxiliar Administrativo; para el año 2008 pasó a detentar el cargo de Auxiliar Administrativo II; y finalmente ocupó el cargo de Asistente Administrativo I en el año 2011 hasta su retiro en fecha 29 de septiembre de 2014. En tanto, debe de indicar esta Alzada que el a quo realizó un correcto análisis de las documentales suministradas por las partes, respecto a los cargos que desempeñó el recurrente, durante la relación de servicio existente con la Contraloría del Municipio Girardot del estado Aragua. Así se establece. Luego de lo establecido ut supra, corresponde a esta Alzada analizar si el cargo de Asistente Administrativo I, último cargo que desempeñó dentro de la administración pública municipal, es considerado de libre nombramiento y remoción, razón por la cual es oportuno realizar las siguientes observaciones: De los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se desprende que: “Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley. “Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.” [Destacado de esta Corte]. Vistos los artículos indicados, debe resaltar esta Alzada, que los cargos en la administración pública son de carrera y de libre nombramiento y remoción siendo los primeros aquellos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Aquellos en los cuales se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). [Vid. Sentencia número 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. El Cabildo Metropolitano de Caracas; dictada por este Órgano Colegiado]. De igual forma, los cargos de libre nombramiento y remoción son aquellos para cuyo ejercicio no se requiere concurso público y que interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad. De lo anterior, cabe precisar que los cargos de libre nombramiento, incluidos aquellos catalogados como de confianza dentro de las relaciones de empleo funcionariales, obedecen a la sola disposición que de ellos tenga la Administración y “en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre dichos cargos”. De manera pues, que el Órgano Administrativo tiene capacidad plena para disponer de los cargos que dentro de la Administración Pública sean considerados como de libre nombramiento y remoción sin quebrantar el ordenamiento jurídico al momento de remover o retirar funcionarios que desempeñen las referidas funciones de confianza. [Vid. Sentencia Nº 944 de fecha 15 de junio de 2011, caso: Ayuramy Gómez Patiño, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia]. Ahora bien, en el caso que nos ocupa esta Corte evidencia del expediente administrativo lo siguiente: - Del folio 13 al 16 del expediente principal, riela de Gaceta Municipal del Municipio Girardot del estado Aragua N° 5033 de fecha 5 de abril de 2006 contentiva de Resolución 953 de fecha 28 de marzo de 2006, en la cual se resolvió “Designar todos los cargos de de los funcionarios o funcionarias de la Contraloría Municipal del Municipio Girardot del Estado Aragua, como Cargo de Confianza.”. -Cursa del folio 67al 68 del expediente principal, copia de Resolución N° 1452/12 de fecha 21 de mayo de 2012, en la cual resolvió modificar el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Municipio Girardot del estado Aragua, el cual entró en vigencia el 21 de mayo de 2012. -Del folio 69 al 131 de la pieza principal, riela copia certificada Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Municipio Girardot del estado Aragua, en el cual se evidencia respecto al cargo de Asistente Administrativo I, lo siguiente: “Bajo supervisión inmediata realiza trabajos de dificultad promedio, prestando asistencia en lo relativo al desarrollo de las actividades de apoyo administrativo de los procesos técnicos y gerenciales que se desarrollen en la institución, maneja información confidencial y realiza tareas a fines según lo necesario.” • “Elaborar órdenes de compra, órdenes de pagos y órdenes de de servicios por diversos conceptos. • Transfiere al banco las nóminas. • Detecta necesidades de adiestramiento. • Ejecuta el programa de capacitación y adiestramiento. • Tramita toda solicitud de viáticos. • Tramita todo lo referente al Seguro Social y HCM. • Revisa régimen de beneficios para el otorgamiento del mismo. • Elabora Constancia de trabajo. • Colabora en la organización de eventos por motivos de trabajo. • Recopila y clasifica información para la elaboración y control de la ejecución de planes y programas. • Elabora y actualiza manuales de normas y procedimientos del área respectiva. • Realiza las acciones pertinentes para el proceso de evaluación del personal. • Colabora con el auditor, en la realización de las auditorias, inspecciones y fiscalización a organismos y entes de la administración pública municipal, centralizada y descentralizada y demás organismos y personas naturales y jurídicas que reciban aporte o recursos del Municipio, de conformidad con las normas generales de Auditorías de Estado. • Colabora con el auditor, en la revisión de la información contenida en los libros de contabilidad, a fin de verificar que cumplan las normas establecidas. • Coopera con el auditor, en la recaudación de los elementos de convicción y pruebas necesarias para el informe de la actuación fiscal. • Coopera con el auditor en la Inspección de los arqueos de cajas y levanta actas. • Coopera con el auditor, en la revisión y análisis de la ejecución presupuestaria y emite informe. • Coopera con el auditor, en la revisión y análisis de los contratos de obras y servicios de los organismos centralizados y descentralizados. • Coopera con el auditor, en la elaboración de informes preliminares, definitivos y de seguimientos de actuación fiscal. • Las demás que le asigne el Contralor, Director General y/o Director del área respectiva.” De las documentales traídas a colación se colige que en el año 2006 la Contraloría del Municipio Girardot del estado Aragua resolvió designar todos sus cargos, como cargos de confianza, de la misma forma para el año 2012 resolvió modificar el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría, con vigencia desde el 21 de mayo de 2012. En dicho manual se definen las funciones que ejecuta el cargo de Asistente Administrativo I, destacando que maneja información confidencial, así como el apoyo que debe brindar en asuntos de relevancia para el desarrollo de la Contraloría como por ejemplo transferir al banco de las nóminas, órdenes de compra, órdenes de pagos y órdenes de servicios por diversos conceptos, tramitar todo lo referente al Seguro Social y HCM, elaborar y actualizar manuales de normas y procedimientos, cooperar con el auditor en la recaudación de los elementos de convicción y pruebas necesarias para el informe de la actuación fiscal, de la misma forma que coopera con el auditor en la Inspección de los arqueos de cajas y levantar actas, en tanto, efectivamente se evidencia que el cargo de Asistente Administrativo I, entra en la categoría de cargo de confianza, por ende de libre nombramiento y remoción, que en el caso de marras fue sometido a remoción y retiro. En consonancia con lo expuesto, esta Corte advierte que no encuentra de que forma el a quo incurrió en el denunciado vicio de suposición falsa, toda vez que no se desprende del fallo apelado que haya fundamentado su decisión en hechos inexistentes, no relacionados con el asunto objeto de la controversia, ni mucho menos valorados erróneamente; por otra parte tampoco se observa que el referido Juzgado Superior haya aplicado consecuencias distintas a las planteadas en cumplimiento de las normas aplicadas al caso concreto, desechándose en consecuencia el aludido vicio. Así se decide. Precisado lo anterior, esta Alzada pasa a conocer la apelación ejercida por la representación judicial de parte recurrida, contra la decisión dictada por Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en fecha 29 de junio de 2015, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En tal sentido, de la lectura del escrito presentado, se observa que la parte apelante no delató a texto expreso algún vicio en la sentencia, no obstante, de los alegatos esgrimidos se aprecia que los mismos se encuadran en el vicio de falso supuesto de derecho en la sentencia proferida por el juzgado a quo. En el caso concreto, la parte apelante, indicó que el fallo recurrido incurrió en este vicio, al establecer que “…no fue tomado en cuenta por el mencionado juzgado el artículo 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…que excluye a la contratación como una forma de ingreso a la Administración Pública como funcionario y mucho menos como de carrera…es por ello que no estamos de acuerdo que se le aplique lo que dispone el artículo 84 del Reglamento General de Carrera Administrativa…”. De lo antes expuesto, esta Alzada reafirma como se expuso en líneas anteriores que el falso supuesto de la sentencia representa en este caso tres situaciones jurídicas, a saber: a) Que no existan los elementos objeto de pronunciamiento; b) Que el Juzgado a quo apreció erradamente las circunstancias o hechos presentes y; c) Que se fundamente el sentenciador en una norma jurídica inaplicable al caso bajo estudio. Entonces, visto que anteriormente se dilucidó que el juzgado a quo no incurrió en dicho vicio al dictar su fallo con prescindencia de los elementos objeto del pronunciamiento, ni apreció erradamente las circunstancias o hechos presentes, pasa esta alzada a identificar si se realizó algún pronunciamiento o la interpretación errada de la norma. Es por tanto, que el vicio de falso supuesto de derecho, radica cuando el sentenciador realiza una incorrecta interpretación de la norma, aplicando las consecuencias previstas en dicha norma a las circunstancias de hecho fácticas. [Vid. Sentencia Nº 2007-1778, de fecha 22 de octubre de 2007, caso: Guillermo Bernal Vs. El Estado Táchira]. Con referencia a esto, considera necesario esta Corte señalar que el artículo 39 de la ley del Estatuto de la Función Pública, impone que en ningún caso el contrato de servicio puede constituirse como una vía de ingreso a la administración pública. Como se evidenció en el análisis realizado anteriormente, el querellante ingresó el 01 agosto de 1997, a la Administración Púbica municipal por medio de contrato, no estando sujeto en ninguna oportunidad de participar en concurso público; por lo que el a quo pasó a certificar la condición de funcionario de carrera del querellante, que para el caso de marras procedió aplicar la tesis de la simulación contractual, concluyendo que “…una vez delimitado el contexto en el cual se desarrollo la relación de empleo público del quejoso con la administración municipal, este Juzgado no puede menos que considerar que se está en presencia de un funcionario al cual le puede perfectamente ser aplicada de la simulación contractual…con lo podría existir una expectativa de parte del recurrente en que se le reconozca el derecho a ser considerado un funcionario público o, al menos observa este Órgano Jurisdiccional que hay involucradas la aplicación de normas de carácter funcionarial…”. En este sentido considera esta Corte traer a colación un extracto de la sentencia N° 2011-0843 de fecha 16 de mayo de 2011, en la cual se expresa: “…`Tesis de la Simulación Contractual’ daba lugar a los denominados funcionarios ‘de hecho’, los cuales, en contraste con los funcionarios de ´derecho´, por no haber cumplido con el concurso de oposición de credenciales, no contaban con ingreso o investidura conforme a la Ley para el desempeño de la función pública dentro de la Administración del Estado, pero que, a pesar de ello, producto de su continua dedicación como empleado público, resultaba favorecido por una apariencia de legalidad que en propiedad se tradujo en el reconocimiento de carrera administrativa. Pero, no todos los casos en que se verificaba la presencia de un personal contratado a nombre de la Administración Pública, debía concluir que a priori se trataba de un funcionario público; para ello, previamente debía realizarse un escrutinio de cada caso concreto a fin de determinar si éste había cumplido con los extremos que por vía jurisprudencial se establecieron para considerar aplicable la ‘Tesis de la Simulación Contractual’, y así poder comprobar si se trataba de un funcionario público, sujeto a las normas contenidas en la Ley de Carrera Administrativa…No obstante, si bien es cierto que la derogada Ley de Carrera Administrativa establecía como único modo de ingreso a la Administración Pública la figura del concurso público, merece la pena destacar que en la práctica sucedieron circunstancias que permitieron el ingreso de funcionarios públicos a la Administración Pública, a través de figuras diferentes al concurso público y que, a pesar de ello, se les considerara funcionarios públicos como tales. Esa circunstancia se daba en mayor cuantía por la presencia de un alto índice de contratados en la Administración Pública, o de funcionarios que aún no ‘ingresando’ por la vía del contrato, en definitiva obtenían un nombramiento para un cargo para el cual nunca concursaron. En efecto, según jurisprudencia por demás reiterada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se estableció que las personas que prestaban servicio a la Administración Pública en calidad de contratadas se considerarían funcionarios públicos, una vez verificadas ciertas condiciones, pues se entendía que se trataba de un ingreso simulado a la misma, siendo éstas: 1. Prórrogas sucesivas del contrato celebrado entre el particular y la Administración. 2. El horario cumplido por el funcionario y las condiciones en que prestaba su servicio a la Administración eran semejantes a las del resto de los funcionarios. 3. Que se encontrara desempeñando funciones de un cargo de carrera. Los caracteres enumerados, desarrollados y aplicados en numerosas oportunidades por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo desencadenaron la llamada tesis del ingreso simulado, o tesis de la simulación contractual, o bien, tesis del funcionario de hecho, lo que en definitiva fue el desarrollo de un ingreso irregular de funcionarios públicos, en contraposición a la forma establecida legalmente para ingresar, es decir, el concurso”. De la sentencia parcialmente transcrita se discurre que la tesis de la simulación contractual daba cabida a la existencia de los funcionarios de hecho, aquellos que por no haber cumplido con el concurso de oposición de credenciales, no contaban con el ingreso de conformidad con la Ley, para desempeñar la función pública, los cuales se encontraban favorecidos por el reconocimiento de la carrera administrativa, los cuales para considerarse como funcionario público debía cumplir en primer lugar con prórrogas sucesivas del contrato de servicio, el horario cumplido por el funcionario y las condiciones de servicio en la administración eran semejantes al resto de los funcionarios y que se encontraban fungiendo funciones de un cargo de carrera. En el estudio del presente caso, observa esta Alzada que el recurrente comenzó a laborar con la administración por medio de contrato con una vigencia desde 01 de septiembre de 1997 hasta el 31 de marzo del mismo año, ocupando el cargo de Auxiliar de Auditoria, prorrogándose dicho contrato de servicio hasta el 31 de diciembre de 1999, con un horario de trabajo y condiciones laborales similares a la de un funcionario de carrera (ver folio 30 al 47 de los antecedentes administrativos); aunado al hecho que paso a ser parte de la nómina del personal fijo en el cargo de Auditor I, a partir del 03 de enero de 2000, como funcionario de carrera (ver folios 49 y 50 del expediente administrativo), cumpliendo así los requisitos necesarios para la aplicación de esta tesis al caso en concreto. En consecuencia, esta Corte concuerda con aplicación de la Tesis de la simulación contractual, aplicada por la Corte primera de lo Contencioso Administrativo y acogida por esta Alzada, por la cual el juzgado a quo, le reconoce al recurrente derechos adquiridos como funcionario público, ya que luego de ser declarada válida la remoción de cargo de Asistente Administrativo I, siendo éste de confianza, debía entonces la administración pública municipal someterlo a situación de disponibilidad para realizar las correspondiente gestiones reubicatorias en un cargo de mayor o similar jerarquía, y de ser infructuosas proceder a su retiro, conforme al artículo 84 y siguientes del aun vigente Reglamento de Ley Carrera Administrativa, correctamente aplicados, preservándole en todo momento la oportunidad de seguir desempeñando funciones dentro de la Administración Pública; en consecuencia esta Alzada desecha el vicio atribuido a la decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en fecha 29 de junio de 2015, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide. Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de ambas partes, en fecha 07 de abril de 2016 y 12 de abril de 2016, contra la decisión dictada en fecha 29 de junio de 2015, por Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia se CONFIRMA la referida sentencia. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto la abogada María Auxiliadora Ortega Sánchez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 60.751, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Contraloría del Municipio Girardot del estado Aragua, y la apelación interpuesta por la abogada Ana Tortolero Velásquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 9915 contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, mediante el cual declaró parcialmente con lugar recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA. 2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta. 3.- CONFIRMA la decisión dictada en fecha 29 de junio de 2015, dictada por Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los _______________ (____) días del mes de _______________de dos mil dieciséis (2016). Año 206º de la Independencia y 157° de la Federación. El Presidente, ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO El Juez, VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS Ponente La Secretaria, JEANNETTE M. RUÍZ G. Exp. N° AP42-R-2016-000310 VMDS/7 En fecha _________________ (______) de __________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) ____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2016__________. La Secretaria.