TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
EXPEDIENTE Nº AW42-X-2016-000018
En fecha 26 de octubre de 2016, se recibió del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, cuaderno separado contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida de suspensión de efectos por la ciudadana Maritza Colucci, titular de la cédula de identidad Nº V-5.547.866, actuando con el carácter de representante legal de la sociedad mercantil GRANJA AVÍCOLA CHICHÍ C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Monagas el 16 de septiembre de 1998, bajo el Nº 79, Tomo A-7, asistida por el abogado Yeudis Farías, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 82.183, contra el acto administrativo identificado con el Nº PRE-GGAJ-GAN-DAJ-2016 Nº 004822 de fecha 23 de marzo de 2016, emanado del CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX), que confirmó la negativa de la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) a la mencionada empresa, correspondiente a la solicitud Nº 18239316.
Dicha remisión, se efectuó en virtud de la decisión dictada en fecha 20 de septiembre de 2016 por el Juzgado de Sustanciación, mediante la cual declaró competente a este Órgano Jurisdiccional para conocer la demanda de nulidad interpuesta, admitió la misma, ordenando la notificación de los ciudadanos Fiscal y Procurador General de la República, así como al Presidente del Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), a quien acordó solicitar los antecedentes administrativos del caso y ordenó abrir el cuaderno separado a los fines de decidir la medida de suspensión de efectos solicitada.
En fecha 26 de octubre de 2016, se designó ponente al Juez ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, a quien se ordenó pasar el cuaderno separado a los fines que dictara la decisión correspondiente, el cual con tal carácter pasa a pronunciarse al respecto, en los términos siguientes:
-I-
DE LA DEMANDA INTERPUESTA
La demanda interpuesta el 10 de agosto de 2016, tiene como fundamento las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Adujo que su representada “(…) estaba importando (…) HUEVOS FERTILES (sic) CON CASCARA PARA INCUBACIÓN (…) proveniente de Brasil, bajo las condiciones de pago: ALADI CARTA DE CRÉDITO, tal como se demuestran en facturas proforma y definitiva (…). Éste producto llegó al país el día 08 de marzo de 2015 (…). Llegada la oportunidad para que el proveedor enviara los documentos al banco corresponsal (…) cometió un error enviando la documentación invertida, lo que trajo como consecuencia que se recibiera tardíamente del operador cambiario los documentos indispensables para la entrega del cierre de la operación (…) en fecha 11 de setiembre de 2015 (…)”. No obstante a ello sostuvo que su representada “(…) actuando de manera diligente (…) visto que transcurría el tiempo y el AAD estaba por vencerse; en fecha 30 de marzo de 2015, solicitó formalmente una renovación de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) (…) sin embargo, la administración (…) no dio respuesta alguna sobre tal renovación (…)”.
Sostuvo que “(...) Ante la omisión de respuesta a la solicitud de renovación, [su] representada, procedió a dirigir comunicación al (…) CENCOEX (…) en fecha 16 de noviembre de 2015 (…) [y] A pesar de haber realizado las actuaciones y diligencias a fin de obtener las divisas (…) la administración cambiaria manifestó la Ratificación de Suspensión por Bienes y Servicios (…)” (corchetes de esta Corte).
Denunció que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho, por considerar que su “(…) proveedor (…) si bien envió los documentos al banco corresponsal, cometiendo un error al invertir la documentación (…) no es menos cierto, que (…) asumió la carga de actuar diligentemente, cuando en fecha 30 de marzo de 2015 se presentó (…) solicitud de renovación de autorización de adquisición de divisas (…) antes de que vencieran los sesenta días (60) días (…) para la presentación ante el operador cambiario de la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías y demás recaudos (…)”.
Destacó que “(…) la Administración Cambiaria, pudiendo hacer uso de las potestades establecidas en la Providencia Nº 108, no se pronunció respecto de la solicitud de renovación, habida cuenta de que para éste trámite en particular se trataba de importación vía convenio ALADI y que conforme a la normativa (…) requiere una serie de requisitos adicionales, la cual operativamente puede hacer complejo cumplir a tiempo con la entrega de la documentación (…)”.
Manifestó que “(…) la administración cambiaria no hace mención expresa a los hechos tal como ocurrieron en la realidad, lo cual fue señalado en el recurso de reconsideración interpuesto tempestivamente, pero que no fueron valorados ni los alegatos ni las pruebas presentadas; esto condujo a que la administración cambiaria tomara una decisión diferente a la que hubiese tomado de haber ponderado los hechos tal como ocurrieron (…)”.
Arguyó que la Administración Cambiaria violentó el principio de globalidad o exhaustividad administrativa y el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “(…) por cuanto su decisión omitió la valoración de la documentación consignada (…) pruebas de las cuales se demuestra la existencia de circunstancias que justifican plenamente la inobservancia a los lapsos procesales establecidos en la normativa cambiaria (…) [y quedando] demostrado que la Administración (…) de manera genérica señala haber analizado y revisado exhaustivamente el escrito recursivo y sus anexos (…) omite pronunciamiento acerca (…) de la solicitud de renovación (…) y que si bien es potestativo el otorgamiento de renovaciones, no es potestativo la emisión de respuesta oportuna (…)” (corchetes de esta Corte).
Conforme a lo establecido en los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, solicitó “(…) la suspensión de los efectos (…)” del acto administrativo impugnado, considerando en torno al fumus boni iuris que deviene del “(…) derecho de [su] representada a importar bienes en ejercicio de su libertad económica, y a obtener las divisas (…) correspondientes a tales importaciones (…) [y el peligro evidente se desprende del] mantenimiento de una deuda contraída con el proveedor en divisas (…) que al existir un control cambiario [dependen] exclusivamente de CENCOEX para la aprobación de las divisas y poder cancelar la deuda contraída, lo cual agravaría con el transcurso del tiempo que pueda durar el (…) proceso judicial (…)” (corchetes de esta Corte).
Finalmente, solicitó que la demanda incoada fuera sustanciada, tramitada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva.
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer de la causa, mediante decisión de fecha 20 de septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de Sustanciación, corresponde emitir pronunciamiento sobre la medida de suspensión de efectos solicitada y a tal efecto debe indicarse con carácter previo que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone a los fines del otorgamiento de las medidas cautelares solicitadas en los procedimientos que cursan ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, condiciones específicas y concurrentes, a saber: i) la presunción grave del derecho que se reclama, ii) el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo y iii) la adecuada ponderación del interés público involucrado.
En efecto en reiteradas oportunidades, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que la garantía de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables, un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón (ver, sentencia Nº 650 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 12 de junio de 2013, caso: Sistema Hidráulico Yacambú–Quíbor, C.A.).
Por lo que respecta a la apariencia de buen derecho fumus boni iuris, su verificación se basa en la apreciación que del derecho esgrimido en la pretensión aparezca o resulte factible, mediante un análisis basado en un juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor de la parte solicitante de la medida cautelar sobre el derecho deducido en el proceso principal, con base en la información y demás elementos que cursen en autos. Con relación al periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación con la sentencia definitiva; es preciso señalar, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, como consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo; o bien a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos ocurridos durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada y sobre el tercero de los presupuestos, es importante señalar que se han de ponderar los intereses en juego y en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo impugnado, en razón que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Establecido lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a verificar si al momento de requerirse la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba que haga necesaria la suspensión de los efectos del acto administrativo identificado con el número PRE-GGAJ-GAN-DAJ-2016 Nº 004822 de fecha 23 de marzo de 2016, emanado del Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), considerando la representación judicial de la parte recurrente en torno al periculum in mora, surge del “(…) mantenimiento de una deuda contraída con el proveedor en divisas (…) que al existir un control cambiario [dependen] exclusivamente de CENCOEX para la aprobación de las divisas y poder cancelar la deuda contraída, lo cual agravaría con el transcurso del tiempo que pueda durar el (…) proceso judicial (…)” (corchetes de esta Corte).
Dentro de ese marco y tomando en consideración que sólo riela a los autos como documento anexo al escrito libelar, folios 1 al 16 del cuaderno separado, copia simple del acto administrativo identificado con el número PRE-GGAJ-GAN-DAJ-2016 Nº 004822 de fecha 23 de marzo de 2016, emanado del Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), que confirmó la negativa de la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) a la empresa accionante, así como la decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación en fecha 20 de septiembre de 2016, mediante el cual se pronunció en torno a la competencia y la admisión de la demanda incoada; esta Corte constata que dicho medio probatorio no es suficiente a los fines de llevar a la convicción de otorgar de la protección cautelar solicitada. Asimismo, no son suficientes para demostrar que la no suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, sea de imposible reparación ante una posible decisión anulatoria del mismo.
Igualmente, debe descartarse que de los simples alegatos contenidos en el escrito libelar de la parte accionante, no puede verificarse el perjuicio irreparable alegado, toda vez que, quien solicite la suspensión de efectos de un acto administrativo determinado, además de alegar hechos o circunstancias concretas, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la sentencia definitiva (ver, sentencia de esta Corte Nº 2009-1385 de fecha 9 de diciembre de 2009, caso: HIDROBOLIVAR C.A).
Siendo ello así, esta Alzada considera que en las particulares circunstancias que rodean el presente asunto, no es factible la suspensión de efectos requerida, por cuanto, se insiste que le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de ser insuficiente la actividad probatoria desarrollada por la accionante, lo cual deviene en la falta de configuración del periculum in mora, para hacerse acreedora de la protección cautelar requerida y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para acordar la misma, se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada. Así se decide.
-III-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada por la ciudadana Maritza Colucci, actuando con el carácter de representante legal de la sociedad mercantil GRANJA AVÍCOLA CHICHÍ C.A., asistida por el abogado Yeudis Farías, contra el acto administrativo identificado con el número PRE-GGAJ-GAN-DAJ-2016 Nº 004822 de fecha 23 de marzo de 2016, emanado del CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX), que confirmó la negativa de la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) a la mencionada empresa, correspondiente a la solicitud Nº 18239316.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ocho (8) días del mes de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
Ponente
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUÍZ G.

EXP. N° AW42-X-2016-000018
EAGC/1

En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2016-__________________.
La Secretaria.