TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-G-2011-000053
JUEZ PONENTE: VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
En fecha 28 de abril de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda por cumplimiento de contrato, interpuesta conjuntamente con medida preventiva de embargo sobre bienes muebles, por la abogada Rosa Angelina López Dahdah, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 54.609, actuando con el carácter de apoderada judicial del ESTADO CARABOBO, contra la SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES 369, C.A., cuyo documento constitutivo-estatutario fue inscrito en la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo en fecha 28 de febrero de 2000, bajo el Nº 4, Tomo 13-A, siendo su última modificación según Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 17 de junio de 2010, inscrita en la misma Oficina de Registro en fecha 17 de septiembre de 2010, bajo el N° 42, Tomo 74-A y que además está inscrita en el Registro Nacional de Contratistas con el certificado N° 5700005306834737 y solidariamente contra SEGUROS CORPORATIVOS, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, bajo el Nº 77, Tomo 102-A Sgdo., el 14 de diciembre de 1990 y registrada en la Superintendencia de Seguros del Ministerio de Finanzas bajo el N° 103.
En fecha 5 de mayo de 2011, el Juzgado de Sustanciación dictó decisión mediante la cual declaró competente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer y decidir la demanda por cumplimiento de contrato interpuesta conjuntamente con medida preventiva de embargo sobre bienes muebles contra las sociedades mercantiles Inversiones 369, C.A. y Seguros Corporativos C.A., admitió la referida demanda, ordenó emplazar a las referidas sociedades mercantiles, así como notificar a la Procuraduría General de la República, Directora de Fundacomunal del estado Carabobo y ordenó la apertura al cuaderno separado, a los fines de tramitar la medida solicitada.
En fecha 13 de agosto de 2012, se recibió de los abogados Rosa López Dahdah y Bernardo Herrera Torrealba, antes identificados, actuando la primera en su carácter de representante judicial del Estado Carabobo y el segundo de la sociedad mercantil Seguros Corporativos, C.A.; escrito mediante el cual consignan transacción y solicitaron la homologación de la misma.
En fecha 14 de agosto de 2012, se ordenó agregar a los autos el escrito mencionado ut supra.
En fecha 24 de septiembre de 2012, conforme a lo solicitado en el escrito consignado en fecha 13 de agosto de 2012, se ordenó remitir el expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines que se pronunciara sobre la homologación de la transacción celebrada.
Mediante decisión Nº 2012-2095 de fecha 18 de octubre de 2012, este Órgano Jurisdiccional ordenó notificar a la representación judicial del Estado Carabobo a fin de que manifestara expresamente su voluntad de desistir de la demanda incoada contra de la sociedad mercantil inversiones 369, C.A., y Seguros Corporativos, C.A., todo ello en virtud de la transacción presentada ante esta Corte en fecha 13 de agosto de 2012.
En fecha 15 de noviembre de 2012, la ciudadana Ana María Frey Ramírez, venezolana, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 134.637, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Entidad Federal Carabobo, expuso mediante diligencia que desistía expresamente de la pretensión, únicamente en lo que se refiere a la Sociedad Mercantil Seguros Corporativos, C.A. y que en cuanto a la Sociedad Mercantil Inversiones 369, C.A., continuaría la causa en lo referente a la pretensión de cobro de la indemnización por concepto de cláusula penal contractual por un monto de un millón setecientos cincuenta y siete mil cuatrocientos trece bolívares con treinta céntimos (Bs. 1.757.413,30) más la corrección monetaria a que hubiera lugar.
En fecha 19 de junio de 2013, se dictó sentencia mediante la cual se homologó la transacción celebrada entre la representación judicial del Estado Carabobo y la Sociedad Mercantil Seguros Corporativos, C.A., se ordenó continuar el procedimiento incoado contra la Sociedad Mercantil Inversiones 369, C.A. y se ordenó levantar la medida de embargo preventivo decretada sobre los bienes de la Sociedad Mercantil Seguros Corporativos, C.A.
En fecha 13 de febrero de 2014, se acordó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes.
En fecha 17 de septiembre de 2014, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, reanudó la causa al estado de fijar audiencia preliminar de conformidad con el artículo 57 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cual se llevará a cabo una vez conste en autos la notificación y citación correspondiente.
En fecha 17 de noviembre de 2014, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte fijó para el décimo (10°) día de despacho siguiente la oportunidad para que tenga lugar la Audiencia Preliminar en el presente caso.
En fecha 4 de diciembre de 2014, se llevó a cabo la audiencia preliminar en el caso de autos, en la cual se dejó constancia que la representación judicial del estado Carabobo y la representación judicial de la Sociedad Mercantil Inversiones 369, C.A., consignaron escrito de consideraciones.
En fecha 18 de marzo de 2015, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte remitió el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a los fines que continúe su curso de ley, el cual fue recibido el 19 de marzo de 2015.
En fecha 13 de mayo de 2015, se llevó a cabo la Audiencia Conclusiva en la presente causa.
En fecha 13 de mayo de 2015, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 8 de octubre de 2016, se dejó constancia de la reconstitución de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del abogado VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, quedando integrada la nueva Junta Directiva de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente y VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba y se reasignó la ponencia al ciudadano Juez Víctor Martín Díaz Salas, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dictase la decisión correspondiente. En la misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, este Órgano Jurisdiccional pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA POR CUMPLIMIENTO DE CONTRATO
En fecha 28 de abril de 2011, la ciudadana Rosa A. López Dahdah, ut supra identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial del estado Carabobo, interpuso demanda por cumplimiento de contrato contra las Sociedades Mercantil Inversiones 369, C.A. y Seguros Corporativos, C.A., conforme a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó que en la cláusula Primera del Contrato, la empresa se obligó: “... a ejecutar para el ESTADO, con sus propios medios y a su exclusiva cuenta, con sus empleados y obreros, la obra denominada ‘REHABILITACIÓN CARPETA ASFÁLTICA Y OBRAS COMPLEMENTARIAS EN AVENIDA LOS PAPAYOS, PARROQUIA MIRANDA, MUNICIPIO MIRANDA’, estipulándose que dichos trabajos serían ejecutados en un lapso se seis (06) meses de conformidad con la descripción general, normas o estándares, especificaciones y cómputos métricos de las partidas del correspondiente presupuesto, presentado en fecha 03 (sic) de marzo de 2008 y que forma parte integrante del CONTRATO ...”. (Mayúsculas y Negrillas del original).
Argumentó, que “…en su Cláusula Quinta, se estipuló que los trabajos objeto del mismo debían iniciarse en un plazo no mayor de quince días calendarios, contados a partir del momento en que el Estado generara la orden de pago correspondiente del anticipo mencionado en la Cláusula Cuarta, así como legalmente se estableció en la Cláusula Tercera que la Supervisión, Inspección, recepción y coordinación de los trabajos objeto del CONTRATO, sería a cargo de EL ESTADO …”. (Mayúsculas del original).
Adujo, que “…La contraprestación que recibiría LA EMPRESA por la ejecución de la obra se fijó en la cantidad de DOS MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL DOS BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 2.698.002,49)”. (Mayúsculas y Negrillas del original).
Refirió, que en la Cláusula Cuarta se estableció la forma de pago por parte del estado, de la siguiente forma: “…La cantidad de SETECIENTOS CUARENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 742.569,49), como anticipo correspondiente al treinta por ciento (30%) sobre el monto de la ejecución de la obra, la cual le fue entregada en fecha 23 de junio de 2008. - La cantidad de UN MILLÓN NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 1.955.433,00) que sería pagada previa revisión y aprobación de las correspondientes valuaciones por el Ingeniero Inspector designado …”. (Mayúsculas del original).
Señaló, que la sociedad mercantil demandada “… constituyó sendas fianzas a favor de EL ESTADO, de anticipo y de fiel cumplimiento, las cuales fueron otorgadas por la Sociedad de Comercio SEGUROS CORPORATIVOS, C.A. …”. (Mayúsculas y Negrillas del original).
Indicó, que “…En fecha 08 de julio de 2008, LA EMPRESA inició los trabajos correspondientes a la obra contratada, … solicitando posteriormente, en fecha 28 de noviembre de 2008, la paralización de los trabajos, por un lapso de treinta (30) días continuos … siendo aprobada la solicitud de paralización en fecha 15 de diciembre de 2008 …”. (Mayúsculas y Negrillas del Original).
Agregó, que “…En fecha 15 de enero de 2009, LA EMPRESA reinició los trabajos de construcción correspondientes al aludido CONTRATO … sin embargo, en fecha 02 de febrero de 2009, solicitó nuevamente la paralización de los trabajos, por un lapso de treinta (30) días continuos …siendo aprobada dicha solicitud en fecha 05 de febrero de 2009 …”. (Mayúsculas y Negrillas del original).
Argumentó, que “…LA EMPRESA no reinició los trabajos correspondientes y ante el incumplimiento observado, el Ingeniero Inspector de la obra, … en fecha 05 de marzo de 2010 solicitó la paralización de la obra al Director General de Servicios de Vialidad de la Secretaría de Infraestructura, … circunstancia que, en esa misma fecha fue notificada a LA EMPRESA …”. (Mayúsculas del original).
Alegó, que “…en fecha 05 de marzo de 2010, el Gobernador del Estado Carabobo … acordó de oficio dar inicio a un Procedimiento Administrativo de Ejecución de Cláusula Penal y Rescisión del Contrato Nº SEIN-2008-1-259 … y estando dentro del lapso legal para decidir … dictó en fecha 07 de mayo de 2010 la Resolución Nº 004 … a través de la cual rescindió unilateralmente el CONTRATO … la misma fue notificada tanto a la FIADORA, como a LA EMPRESA …”. (Mayúsculas y Negrillas del original.
Señaló como fundamentos de derechos de la demanda interpuesta que “… por cuanto se determina a todas luces que LA EMPRESA no cumplió con la obligación de ejecutar la obra en el lapso convenido, [fundamenta] la pretensión … en lo establecido en los artículos 1.159, 1.160, 1.167, 1.211, 1.257, 1.258, 1.264, 1.269, 1.804, 1.805, 1.808 y 1.813 del Código Civil …”. (Mayúsculas del original). (Corchete de este Tribunal).
Solicitó que se dicte medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de los co-demandados, hasta por el doble de la suma adeudada más las costas y costos del proceso.
Finalmente, requirió que la sociedad de Comercio Inversiones 369, C.A., y la sociedad mercantil Seguros Corporativos, C.A., en forma solidaria convengan o sean condenadas a “PRIMERO: Reintegrar a mi representada … por concepto de ANTICIPO, la cantidad de SETECIENTOS CUARENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 742.569,49) … SEGUNDO: Pagar a mi representada … por concepto de CLÁUSULA PENAL CONTRACTUAL, la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y UN MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 371.284,75) … Asimismo, [demanda] a la sociedad mercantil Inversiones 369, C.A., … a pagar a mi representada … la cantidad de UN MILLÓN TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CIENTO VEINTIOCHO BOLÍVARES CON SESENTA CÉMTIMOS (Bs. 1.386.128,60) que constituye el saldo restante de la cantidad que está obligada a indemnizar por concepto de cláusula penal contractual … suma esta no garantizada por la empresa aseguradora …”. Igualmente solicitó “… i.) el ajuste del valor del monto reclamado desde que el deudor incurrió en mora hasta la fecha de presentación de la presente demanda, ii.) la corrección monetaria a que haya lugar por efecto de la devaluación que sufra la cantidad reclamada durante el transcurso del juicio … se determine por medio de una experticia complementaria del fallo…”. (Mayúsculas y Negrillas del original).
II
DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA DE LA SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES 369 C.A.

Que, “…Desde la oportunidad en que acepte el cardo (sic) de Defensor Judicial de la parte Demandada, procedí a realizar múltiples gestiones tendientes a entablar comunicación con mis representados, a fin de recabar la mayor información necesaria para que los mismos tuviesen conocimiento de las pretensiones emanadas por la Parte Actora… y sus consecuencias… por ello y en muestra de lo antes mencionada (sic) y en pro de los intereses de mis representados, lo constituye el telegrama remitido en fechas 26 de abril de 2012, a la dirección donde tiene asiento la Sociedad Mercantil Inversiones 369 C.A.”.
Agregó, que “…podemos observar que la parte Actora, no ha demostrado el cumplimiento ó no (sic) de las obras antes descritas, como tampoco se observa ningún tipo de prueba o indicio que indique el cumplimiento ó no (sic) de la misma, por ello solicito al Honorable Juzgado que deje sin efecto las pretensiones de la Parte Actora…”
Añadió, que “… a todo evento niego, rechazo y contradigo en todas sus partes, tanto los hechos narrados en el libelo de la demanda, como la adecuación de las normas jurídicas invocadas en el mismo, como fundamento de la acción ejercida”.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la Competencia
Determinada como fue la competencia de este Tribunal Colegiado para conocer del presente asunto, por sentencia de fecha 5 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, en consecuencia, pasa a emitir pronunciamiento con respecto a la demanda por cumplimiento de contrato, para lo cual juzga adecuado emprender las siguientes consideraciones:

Del Objeto de la Demanda Interpuesta:
Observa esta Corte, que el objeto de la demanda por cumplimiento de contrato conjuntamente con medida preventiva de embargo sobre bienes muebles, interpuesta por la abogada Rosa Angelina López Dahdah, en su carácter de apoderada judicial del Estado Carabobo, contra la Sociedad Mercantil Inversiones 369, C.A., cuyo documento constitutivo-estatutario fue inscrito en la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 28 de febrero de 2000, bajo el Nº 04, Tomo 13-A, siendo su última modificación según Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 17 de junio de 2010, inscrita ante la misma Oficina de Registro en fecha 17 de septiembre de 2010, bajo el N° 42, Tomo 74-A y que además está inscrita en el Registro Nacional de Contratistas con el certificado N° 5700005306834737, con ocasión al CONTRATO DE OBRA N° SIEN-2008-1-259 correspondiente a la obra denominada “REHABILITACIÓN CARPETA ASFÁLTICA Y OBRAS COMPLEMENTARIAS EN LA AVENIDA LOS PAPAYOS, PARROQUIA MIRANDA, MUNICIPIO MIRANDA”, suscrito con la hoy demandada, gira en torno a la ejecución del saldo por concepto de cláusula penal contractual, por un monto de UN MILLÓN TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CIENTO VEINTIOCHO BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.386.128,60), el ajuste del valor monetario reclamado desde que el deudor incurrió en mora hasta la fecha de presentación de la presente demanda, la corrección monetaria a que haya dado lugar por efecto de la devaluación que sufra la cantidad reclamada durante el transcurso del juicio, desde la interposición de la presente demanda y que el monto correspondiente a la corrección monetaria y la indexación se determine por medio de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 de Código de Procedimiento Civil.
Del Fondo de la Controversia
Ahora bien, dada la sentencia dictada en fecha 19 de junio de 2013, por esta Corte en la presente causa, a través de la cual se homologó la transacción celebrada entre la representación judicial del Estado Carabobo y la Sociedad Mercantil Seguros Corporativos, C.A., y se ordenó continuar el procedimiento incoado contra la Sociedad Mercantil Inversiones 369, C.A., se extracta que las pretensiones procesales que la representación judicial del actor hace valer contra la Sociedad Mercantil Inversiones 369 C.A., se circunscriben a: I- La ejecución del saldo restante de la indemnización por concepto de cláusula penal contractual, por un monto de BOLÍVARES UN MILLÓN TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CIENTO VEINTIOCHO CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs. 1.386.128,60), II- El ajuste del valor del monto reclamado desde que el deudor incurrió en mora hasta la fecha de presentación de la demanda y III- La corrección monetaria a que haya dado lugar por efecto de la devaluación que sufra la cantidad reclamada durante el transcurso del juicio, desde la interposición de la demanda.
Siendo en consecuencia los aludidos conceptos objeto de debate en el presente juicio, esta Corte con el fin de pronunciarse sobre el mérito de cada uno de ellos, estima ineludible realizar las siguientes disquisiciones:

De la Cláusula Penal Contractual
A los folios 25 al 28 del expediente judicial se aprecia marcado “B” original del Contrato de Obra N° SIEN-2008-1-259 de fecha 8 de mayo de 2008, suscrito por los ciudadanos Ing. Juan Carlos Acosta Heredia, en su condición de Secretario de Infraestructura del Estado Carabobo, según se desprende del Decreto N° 1372 de fecha 9 de abril de 2008, Dr. Luis Alfredo Sosa Sandoval, en su carácter de Secretario de Planificación, Presupuesto y Control de Gestión, de acuerdo con el Decreto N° 1372 de fecha 9 de abril de 2008 y por el Director de la Sociedad Mercantil Inversiones 369, C.A., en su calidad de empresa contratista, ello por delegación del Gobernador del Estado Carabobo, del cual se lee la siguiente cláusula:
DÉCIMO CUARTA: “LA CONTRATISTA”, pagará a “EL ESTADO”, como cláusula Penal [sic], UNA CANTIDAD EQUIVALENTE AL DOS POR MIL (2/1000), SOBRE EL MONTO TOTAL DEL PRESENTE CONTRATO, POR CADA DÍA CALENDARIO DE RETARDO EN LA EJECUCIÓN DE LOS TRABAJOS CONTRATADOS, TRANSCURRIDOS 10 DÍAS CONTINUOS DE RETARDO “EL ESTADO” podrá rescindir el presente contrato. Llegado el caso, “EL ESTADO” podrá deducir las sumas a que se refiere esta cláusula, de cualquiera cantidades de dinero adeudados a “LA CONTRATISTA”, por cualquier concepto.
(…)
VIGÉSIMA: Si durante la vigencia del presente contrato se produce una causa extraña no imputable a la contratista que impida la ejecución de los trabajos contratados en el tiempo estipulado y requiera obtener una prórroga, DEBERÁ SOLICITARLA POR ESCRITO A “EL ESTADO”, exponiendo las circunstancias que la justifique. “EL ESTADO” previo análisis, podrá otorgar por escrito la prórroga solicitada.
(…)
VIGÉSIMA TERCERA: “EL ESTADO” SE RESERVA EL DERECHO DE RESOLVER UNILATERALMENTE Y DE PLENO DERECHO ESTE CONTRATO, PARTICIPÁNDOLE POR ESCRITO A “LA CONTRATISTA” cuando lo considere conveniente a sus intereses y por las causales establecidas en las Leyes de la República, muy especialmente en los siguientes casos: Cuando “LA CONTRATISTA”,
1.- Ejecute los trabajos en desacuerdo con el contrato O LOS EFECTÚE EN TAL FORMA QUE NO SE [sic] LE SEA POSIBLE CUMPLIR CON SU EJECUCIÓN EN EL TÉRMINO SEÑALADO.
(…)
4.- incumpla [sic] con el inicio de la ejecución de la Obra de acuerdo con el plazo establecido en el Contrato Y EN SU PRÓRROGA, si la hubiere. (Mayúsculas y negrillas del original, mayúsculas, negrillas y subrayado añadido).

De la cláusula anterior, se interpreta que la obligación de la contratista de cancelar la Cláusula Penal Contractual, nacerá una vez transcurran diez días continuos de retardo y corresponderá a una cantidad equivalente al dos por mil (2/1000) sobre el monto total del contrato, por cada día calendario de retraso en su ejecución. Empero, si se rescindiese unilateralmente el contrato por las causas señaladas expresamente en el contrato, como realizar los trabajos en tal forma que no sea posible cumplir con su ejecución en el tiempo señalado o incumplir con el inicio de la ejecución de la obra de acuerdo con el contrato y su prórroga, el contratante podrá deducir el monto de la penalidad indicada de cualquier cantidad adeudada a la contratista por cualquier concepto.
Al folio 44 del expediente judicial se observa marcado “L” copia simple no impugnada de la Aprobación de Prórroga de Plazo de Ejecución de fecha 5 de febrero de 2009, suscrito por el ciudadano Luis Brizuela, en su carácter de Director General de Vialidad de la Gobernación del Estado Carabobo y dirigida al ciudadano Darío Alberto D`Andrea en su carácter de Representante Legal de la Sociedad Mercantil Inversiones 369, C.A. en la que se plasma lo siguiente:
“…Me dirijo a Ustedes con el objeto de informarle que SI HA SIDO APROBADO [sic] SU SOLICITUD DE PRÓRROGA DE PLAZO DE EJECUCIÓN DE LA OBRA: REHABILITACIÓN CARPETA ASFÁLTICA Y OBRAS COMPLEMENTARIAS EN LA AVENIDA LOS PAPAYOS PQUIA. MIRANDA MCPIO. MIRANDA N° CONTRATO SEIN-2008-1-259 POR UN LAPSO DE 30 DÍAS CONTINUOS. Todo ello de acuerdo a su solicitud de fecha 02/02/2009.
Igualmente se le informa que DEBERÁ CONCLUIR LOS TRABAJOS EN EL LAPSO DE LA PRÓRROGA, so pena de ser objeto de las sanciones establecidas en el Decreto N° 073, relativo a las Condiciones Generales de Contratación para Ejecución de Obras, sin necesidad de notificación alguna…” (Mayúsculas y negrillas del original, mayúsculas, negrillas y subrayado añadido).

Del extracto citado, se trasluce que fue aprobada la solicitud de prórroga del plazo de ejecución de fecha 2 de febrero de 2009, por un lapso de 30 días continuos, finalizados los cuales, deberá concluir los trabajos de la obra, so pena de estar sujeto a las sanciones correspondientes.
Al folio 46 del expediente judicial se avista marcado “N” original del Acta de Paralización de Obra de fecha 5 de marzo de 2010, suscrita por el Ingeniero Ramón Coronado, en su condición de Director General de Servicios de Vialidad y dirigida al ciudadano Darío Alberto D`Andrea, en su condición de Representante Legal de la Sociedad Mercantil Inversiones 369, C.A. en la cual se expresa lo siguiente:
“…Me dirijo a Ustedes con el objeto de informarle que la obra REHABILITACIÓN CARPETA ASFÁLTICA Y OBRAS COMPLEMENTARIAS EN LA AVENIDA LOS PAPAYOS PQUIA. MIRANDA, MCPIO. MIRANDA Contrato No. SEIN-2008-1-259 ejecutada por la Empresa Inversiones 369 C.A., la cual fue iniciada en fecha:08/07/2008, con un lapso de ejecución de 06 meses, se encuentra PARALIZADA, sin haber presentado ante esta Dirección, de manera oportuna, los motivos que justifiquen la no ejecución de las actividades necesarias para dar continuidad a esta obra, es por ello que se deja constancia de tal eventualidad, y se toma la decisión de Paralizar Unilateralmente la obra, ajustada a las últimas inspecciones en sitio…” (Mayúsculas y negrillas del original, negrillas y subrayado añadido).

De la anterior transcripción, se interpreta que vista la paralización injustificada de la obra denominada “Rehabilitación Carpeta Asfáltica y Obras Complementarias en la Avenida los Papayos Pquia. Miranda, Mcpio. Miranda”, correspondiente al Contrato N° SEIN-2008-1-259, en razón de la falta de señalamiento oportuno de los motivos por los cuales la Sociedad Mercantil Inversiones 369, C.A. no habría ejecutado las actividades necesarias para continuar la obra pautada inicialmente, para llevarse a cabo en un lapso de seis meses a partir del 8 de julio de 2008, se decidió la paralización unilateral de la misma con base en las últimas inspecciones en el sitio.
Al folio 47 del expediente judicial, se aprecia marcado “Ñ” original del Acta de fecha 5 de marzo de 2010, suscrita por el Director de Infraestructura de la Gobernación del Estado Carabobo y el Ingeniero Pablo Wanloxten, inscrito en el Colegio de Ingenieros de Venezuela bajo el N° 73.345, en su condición de Ingeniero Inspector, en la cual se plasma lo siguiente:
“…En el día de hoy: reunidos en la sede de la SECRETARÍA DE INFRAESTRUCTURA DEL ESTADO CARABOBO, en la Dirección General Servicios de Vialidad, estando presentes: el Ing° Ramón Coronado, Ing° Pablo Wanloxten, C.I. 7.283.968 y 7.062.842, en su carácter de: Director e Ingeniero Inspector respectivamente, con la finalidad de dejar constancia que la empresa: INVERSIONES 369, C.A., encargada de la ejecución de la obra: REHABILITACIÓN CARPETA ASFÁLTICA Y OBRAS COMPLEMENTARIAS EN LA AVENIDA LOS PAPAYOS PQUIA. MIRANDA, MCPIO. MIRANDA, correspondiente al contrato: N° SEIN-2008-1-259, no tramitó en su oportunidad la solicitud de paralización de la Obra, por lo cual el lapso transcurrido DESDE EL 15 DE MARZO DE 2009 HASTA EL 05 DE MARZO DE 2010 NO SE ENCUENTRA JUSTIFICADO. Todo ello en cumplimiento de las atribuciones conferidas en el artículo 115, Capítulo V, numerales 7 del Decreto de Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas No. 5929 de fecha 11 de Marzo de 2008, publicado en Gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38895 de fecha 25 de Marzo de 2008…”. (Negrillas y mayúsculas del original, negrillas, mayúsculas y subrayado añadido).

Del extracto precedente, se deduce que se dejó constancia que la Sociedad Mercantil Inversiones 369, C.A., no tramitó de forma debida la solicitud de paralización de la obra denominada “Rehabilitación Carpeta Asfáltica y Obras Complementarias en la Avenida los Papayos Pquia. Miranda, Mcpio. Miranda”, correspondiente al Contrato N° SEIN-2008-1-259, motivo por el cual el lapso de paralización comprendido entre el 15 de marzo de 2009 hasta el 5 de marzo de 2010, se encuentra injustificado.
A los folios 48 al 53 del expediente judicial se aprecia marcado “O” original de la Resolución N° 004 de fecha 7 de mayo de 2010, emanada de la Secretaría de Infraestructura y suscrita por el ciudadano Henrique Fernando Salas-Romer, en su calidad de Gobernador del Estado Carabobo, en la cual se señala lo siguiente:
“… ‘Cabe destacar que la Administración en lo que se refiere a la ejecución de la obra “REHABILITACIÓN CARPETA ASFÁLTICA Y OBRAS COMPLEMENTARIAS EN LA AVENIDA LOS PAPAYOS PQUIA. MIRANDA MCPIO. MIRANDA’, la empresa INVERSIONES 369, C.A., ha incurrido en la violación de los numerales 1 y 4 del contrato N° SIEN-2008-1-259 en su Cláusula VIGÉSIMA TERCERA, ya que, tal y como lo ha estipulado el Acta de fecha 05/03/2010, emitida por la Dirección General de Vialidad, donde exponen que la obra se encuentra paralizada sin justificación alguna desde el 15/03/2009 hasta el 05/03/2010; todo ello aunado al Acta de Paralización Unilateral suscrita por el Director de Vialidad en la misma fecha.
Es menester señalar que el incumplimiento total de las obligaciones asumidas por el contratista viola el ‘deber jurídico’ establecido en las cláusulas contractuales, más aún cuando no realiza acto alguno encaminado a la ejecución de los trabajos en la obra. De aquí que se considere que el incumplimiento deriva de causas imputables al contratista, lo que trae como consecuencia el pago de sumas de dinero por concepto de daños y perjuicios, estipulados dentro del mismo contrato; y al Estado de reservarse el derecho de ejecutar las Fianzas para recuperar de algún modo el dinero que proviene del patrimonio del Estado…”.

Del acto administrativo rescisorio, se desprende que la contratista incurrió en violación a los numerales 1 y 4 de la Cláusula Vigésima Tercera del Contrato N° SEIN-2008-1-259, según Acta de fecha 5 de marzo de 2010, emanada de la Dirección General de Vialidad de la Gobernación del Estado Carabobo, que constató la paralización de la obra correspondiente a dicho contrato desde el 15 de marzo de 2009 hasta el 5 de marzo de 2010, cuestión que obligó a decretar la paralización unilateral de la misma, por el incumplimiento total de las obligaciones de la contratista conforme al deber jurídico establecido en las cláusulas del referido contrato y la no realización de los trabajos que diera continuidad a las obras correspondientes.
Del acervo probatorio analizado, se concluye que por la falta de solicitud escrita y posterior aprobación de la prórroga de los trabajos según la Cláusula Vigésima del Contrato, el tiempo de paralización de la obra trascurrido desde el 15 de marzo de 2009 hasta el 5 de marzo de 2010 y que obligó a su paralización unilateral en fecha 5 de marzo de 2010, se encuentra injustificado, lo que determina como consecuencia jurídica la rescisión unilateral y facultativa del contrato por la inejecución de los trabajos en el término indicado en el mismo, así como el incumplimiento del inicio en la ejecución de la obra, conforme al plazo establecido en sus respectivas prórrogas y la ejecución de la Cláusula Penal establecida.
A pesar de lo anterior, es imprescindible recalcar que si bien es cierto que el defensor ad litem de la parte demandada alegó que la Administración no allegó a los autos prueba o indicio alguno que hiciera formar en esta Corte la convicción respecto al incumplimiento de sus obligaciones contractuales, no es menos cierto que, tampoco promovió y evacuó prueba alguna tendente a enervar el alegato de paralización injustificada de la obra contratada desde el 15 de marzo de 2009 hasta el 5 de marzo de 2010, más aún cuando el mismo se sustenta en las últimas inspecciones realizadas en el sitio, las cuales no fueron oportunamente impugnadas, motivo por el cual tal argumento no es capaz de deslastrar las pretensiones de la hoy demandante. Así se establece.
Ahora bien, dado que la hoy demandada se encuentra incursa en el supuesto de hecho del cual se extrae la ejecución de la Cláusula Penal a razón del dos por mil (2/1000) sobre el monto total del contrato, por cada día calendario de retraso en la ejecución del contrato, una vez transcurridos diez días continuos de retardo y que la representación judicial del Estado Carabobo reclama dicho concepto, esta Corte declara PROCEDENTE el pago de la Cláusula Penal reclamada y a tal efecto, para el cálculo correspondiente a dicho concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se decide.
De los Intereses Moratorios y la Corrección Monetaria
Al respecto, cabe indicar que con relación al otorgamiento simultáneo de los intereses moratorios y la indexación en materia contractual, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 29 de junio de 2004, caso: sociedad mercantil Inversiones Sabenpe, (criterio acogido por esta Corte mediante las sentencias Nos. 1.877, 1.012, 1.135 y 126 de fechas 25 de septiembre de 2012, 10 y 31 de julio de 2014 y 31 de marzo de 2015, respectivamente), estableció lo siguiente:
“(…) se ha solicitado el pago de intereses moratorios sobre las sumas demandadas y la indexación judicial sobre dichas cantidades, en virtud de lo cual esta Sala observa: Los intereses moratorios se causan por el retardo culposo en el cumplimiento de una obligación de pago, en tanto que la indexación judicial es la actualización del valor de la moneda que se ha depreciado por el transcurso del tiempo, la cual se ajusta en caso de obligaciones de valor. Ahora bien, siendo que la mora se origina por un retardo culposo del obligado al pago; (…) constituirían una indemnización para el acreedor por el retardo en la satisfacción de su acreencia. Esta indemnización, sin embargo, no puede acordarse si se solicita simultáneamente la indexación judicial, por cuanto la misma actualiza el valor de la moneda desde el momento en que debió producirse el pago hasta, en este caso, la fecha de publicación de la sentencia, y por tanto, comprende a la suma que resultaría de los intereses moratorios. En tal virtud, resulta improcedente acordar intereses moratorios e indexación judicial, por cuanto ello implica un doble pago por el incumplimiento de la obligación. Por tanto, en el presente caso, esta Sala sólo acuerda el pago de intereses moratorios, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1.271 del Código Civil, según el cual el incumplimiento voluntario de las obligaciones genera, en cabeza del deudor, la obligación de reparar los daños y perjuicios causados por la falta de pago (…)” (resaltado de esta Corte).

En razón a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional aprecia que en materia contractual resultan improcedentes aquellas solicitudes simultáneas del pago de los intereses moratorios y la indexación respectiva, por cuanto implicaría un doble pago por el incumplimiento de la obligación.
En ese orden de ideas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo recuerda que la pretensión de ajuste del valor del monto reclamado desde que el deudor incurrió en mora hasta la fecha en la cual se incoó la presente demanda, se fundamenta en el fenómeno inflacionario como hecho notorio, aunado al proceso de desvalorización de nuestra moneda de curso legal nacional a través de la pérdida sistemática de su valor adquisitivo.
Así las cosas, a este respecto se avista que conforme a lo estatuido en el artículo 1.269 del Código Civil, en el caso de existir una obligación de dar o hacer, el deudor se constituye en mora únicamente por el vencimiento del plazo establecido en el contrato, a lo cual se añade que de acuerdo con el artículo 1.271 eiusdem la condena del deudor al pago de daños y perjuicios ya sea por la inejecución de la obligación o por el retardo en la ejecución, se materializará en tanto que no pruebe que tales eventos provienen de una causa extraña que no le sea imputable.
Por lo dicho, se establece que en el caso concreto, los intereses moratorios se originan del retardo injustificado del deudor en relación con el cumplimiento de las obligaciones contraídas en el Contrato de Obra N° SIEN-2008-1-259 de fecha 8 de mayo de 2008, suscrito entre el Estado Carabobo por órgano de su Secretaría de Infraestructura y de su Secretaría de Planificación, Presupuesto y Control de Gestión y la Sociedad Mercantil Inversiones 369 C.A., consistentes en la Rehabilitación de la Carpeta Asfáltica y Obras complementarias en la Avenida Los Papayos, Parroquia Miranda del Municipio Miranda, en un plazo inicial de seis (6) meses a partir del 8 de julio de 2008, fecha en la que se emitió el Acta de Inicio de la Obra.
Con todo, visto que esta Corte al haber constatado suficientemente que la Sociedad Mercantil Inversiones 369 C.A., no cumplió con las obligaciones adquiridas de acuerdo al contrato precitado y consecuentemente haber operado la mora de pleno derecho, juzga procedente la reclamación judicial del ajuste del valor del monto reclamado desde que el deudor incurrió en mora hasta la fecha en la cual se incoó la presente demanda, en razón que la mora del deudor se interrumpe con su apercibimiento o cobro judicial de las cantidades debidas; siendo ello así, dicho monto deberá ser calculado por una experticia complementaria del fallo conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Determinado lo anterior y tomando en consideración el criterio de la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República, en cuanto a la improcedencia de los conceptos de intereses moratorios y corrección monetaria, cuando se solicitan de manera simultánea, esta Corte Segunda de lo Contencioso Adminsitrativo, niega la indexación solicitada por la parte actora.
Finalmente, para determinar los extremos para el cálculo de los intereses moratorios imputables a la Sociedad Mercantil Inversiones 369 C.A., es ineludible traer a colación en referencia al término inicial que según el Acta de fecha 5 de marzo de 2010, se dejó establecido, que a partir del 15 de marzo de 2009, se materializó un retardo injustificado de la hoy demandada en la continuación de los trabajos atinentes a las obras contratadas, en atención a que de acuerdo con la Cláusula Décimo Cuarta del Contrato, sólo se configuraba la mora, una vez transcurridos diez días continuos de retraso, y respecto al término final, que la demanda por incumplimiento de contrato fue admitida en fecha 5 de mayo de 2011. Así se establece.
En virtud de las consideraciones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara parcialmente con lugar la presente demanda.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cumplimiento de contrato, interpuesta conjuntamente con medida preventiva de embargo sobre bienes muebles, por la abogada Rosa Angelina López Dahdah, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 54.609, actuando con el carácter de apoderada judicial del ESTADO CARABOBO, contra la SOCIEDAD MERCANTIL INVERSIONES 369, C.A.; en consecuencia:
1-PROCEDENTE la ejecución de la cláusula penal solicitada.
2- PROCEDENTE los intereses moratorios de la suma acordada por concepto de cláusula penal;
3- IMPROCEDENTE la corrección monetaria solicitada;
4- Se ORDENA la realización de una experticia complementaria del fallo, conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines que se establezca lo que en definitiva corresponda al demandante por los conceptos ordenados, para lo cual se solicitará la colaboración del Banco Central de Venezuela.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los ______ ( ) días del mes de _________ de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157 ° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
Ponente

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUÍZ G.

Exp. N° AP42-G-2011-000053
VMDS/23

En fecha _________________ ( ) de ___________________de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2016 _______________.

La Secretaria.