TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2015-000700
JUEZ PONENTE: VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS

En fecha 19 de junio de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 0639-2015 de fecha 9 de junio de 2015, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano PEDRO JAVIER HURTADO VÁSQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 17.485.197, asistido por el abogado Jesús Wladimir Córdova Bolívar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 133.170, contra la Providencia Administrativa Nº 001 de fecha 8 de enero de 2014, dictado por la DIRECCIÓN GENERAL DEL SERVICIO ADMINISTRATIVO DE IDENTIFICACIÓN, MIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA (SAIME).
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el prenombrado Juzgado en fecha 9 de junio de 2015, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 3 de junio de 2015, por la abogada Linda García, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 212.863, en su carácter de abogada sustituta del Procurador General de la República, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 9 de febrero de 2015, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar.
En fecha 30 de junio de 2015, se dio cuenta a esta Corte, se designó ponente al Juez Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia de conformidad con los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedió el lapso de seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para que la parte apelante presentara el escrito contentivo de los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación interpuesta.
En fecha 29 de julio de 2015, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que: “[…] desde el día siete (7) de julio de dos mil quince (2015), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día veintiocho (28) de julio de dos mil quince (2015), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 7, 8, 9, 14, 15, 16, 21, 22, 23 y 28 de julio 2015. Asimismo, se dej[ó] constancia que transcurrieron seis (6) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de julio de 2015 […]”.
En fecha 10 de agosto de 2016, compareció el abogado Ángel Gerónimo Ramírez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 48.192, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó poder que acredita su representación y solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
Por auto de fecha 21 de septiembre de 2016, se dejó constancia que en fecha 10 de mayo de 2016, se reconstituyó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación de los abogados ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO y VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, quedando integrada la nueva Junta Directiva de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO; Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente y VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Asimismo, se reasignó la ponencia al Juez VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, a quién se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente al juez ponente.
Debidamente cumplidas las actuaciones procesales que corresponde al procedimiento en esta Alzada, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
En fecha 18 de marzo de 2014, el ciudadano Pedro Javier Hurtado Vásquez, debidamente asistido por el abogado Jesús Wladimir Córdoba Bolívar, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar contra la Dirección General del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), alegando: “… desde el mes de enero del año 2.006, (…) comencé a ejercer funciones como operador de computadoras para la Fundación ‘Misión Identidad’ del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería del Estado Apure (SAIME-GUASDUALITO-APURE), (…) a partir del 01 de marzo del [sic] año 2.012, (…) fui notificado que a partir de la fecha en referencia, ejercería funciones como Jefe de oficina de SAIME Guasdualito, (…) en fecha 10 de enero (…) del año 2.014, mediante Providencia Administrativa Nº 001, de fecha 08 de enero de 2.014, suscrita por el Director General del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), -que es el acto cuya nulidad solicita- (…) se me informó, que a partir de la fecha de mi notificación; sería removido del cargo de jefe de Oficina del SAIME Guasdualito, que venía ejerciendo desde el 01 de marzo de. 2.012”. Agregó que, “[l]a remoción efectuada en mi perjuicio, por efecto de haber sido realizada a escasos siete (07) días del nacimiento de mi menor hijo … está viciada de nulidad absoluta (…) [solicitó] … la nulidad absoluta de la Providencia Administrativa No. 001, de fecha 08 de enero del 2.014 [sic]; (…) se ordene mi reincorporación al cargo que venía ocupando como Jefe de Oficina del SAIME Guasdualito, con el pago de los sueldos y beneficios dejados de percibir desde la fecha en que se efectuó la ilegal remoción hasta la definitiva reincorporación (…) la SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DE LA PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA Nº 001 …”. [Corchetes de esta Corte, negritas, mayúsculas y subrayado del original].
Por su parte, el organismo querellado en la oportunidad de dar contestación a la demanda, arguyó que: “… el recurrente fue removido de su cargo el día 10 de enero de 2014 y fue en fecha posterior, específicamente el 17 de febrero de 2014, que el accionante decide hacer pública su unión estable de hecho (concubinato), y presentar a su menor hijo (…) ante la Oficina de Registro Civil Municipal Páez (…) para la fecha de su remoción y retiro...”.
En fecha 9 de febrero de 2015, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, dictó decisión mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, con base en las siguientes consideraciones: “…Con Lugar la Querella Funcionarial (…) interpuesta conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos,(…) contra el acto administrativo(…) dictada por el Director General del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) (…) Nulo el Acto Administrativo contenido en Providencia Administrativa N° 001 de fecha 08 de enero de 2014, dictada por el Director General del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) (…) Se ordena la inmediata reincorporación del ciudadano querellante al cargo de Jefe de Oficina que venía desempeñando(…) Se ordena el pago de salarios caídos dejados de percibir, calculados desde el momento de la ilegal remoción,(…) Se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo,”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia; la cual, encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010; razón por la cual, esta Corte se declara competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.
Determinada la competencia, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido el 3 de junio de 2015, por la abogada Linda García, actuando con el carácter de apoderado judicial de la República Bolivariana de Venezuela, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en fecha 9 de febrero de 2015, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, contra la Dirección General del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), en tal sentido, resulta necesario constatar el cumplimiento de la obligación que al efecto tiene la parte apelante de presentar un escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamentó el recurso de apelación interpuesto.
Ello así, la presentación del referido escrito debe efectuarse, dentro del lapso comprendido entre el día siguiente a aquél en que se da cuenta a la Corte del recibo del expediente, en razón de la apelación, hasta el décimo (10º) día de despacho siguiente, cuando finaliza dicho lapso.
En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional debe observar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece:
“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” [Subrayado y destacado de esta Corte].
Como se desprende de la citada norma, si el apelante no consigna el respectivo escrito dentro del lapso previsto, corresponde a esta Corte aplicar la consecuencia jurídica contenida en el artículo bajo análisis, la cual es declarar de oficio el desistimiento de la apelación.
En atención a lo expuesto, esta Corte observa que consta al folio noventa y ocho (98) del expediente judicial, el cómputo realizado por la Secretaria de esta Corte, donde se certificó que “[…] desde el día siete (7) de julio de dos mil quince (2015), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día veintiocho (28) de julio de dos mil quince (2015), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 7, 8, 9, 14, 15, 16, 21, 22, 23 y 28 de julio 2015. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron seis (6) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de julio de 2015 […]”, evidenciándose que la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En vista del incumplimiento formal en que incurrió la parte apelante, es forzoso para este órgano Jurisdiccional declarar DESISTIDO el recurso de apelación. Así se decide.
-De la procedencia de la consulta de ley.
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer en consulta del presente asunto pasa a verificar si resulta procedente someter a revisión, a través de la institución de la consulta legal, la decisión dictada el 9 de febrero de 2015, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en la cual se declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Pedro Javier Hurtado Vásquez, contra la Dirección General del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería del estado Apure (SAIME-GUASDUALITO-APURE), y visto que al haberse declarado con lugar el recurso interpuesto contra dicha Institución, la decisión resulta en parte ser contraria a los intereses del Estado.
Ello así, es necesario indicar que en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, prevé que:
“Artículo 84: Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

En este sentido, debe esta Alzada precisar que del artículo anterior se desprende que será objeto de revisión de la sentencia consultada todo aquello que haya resultado contrario a la pretensión, excepción o defensa de la República, sin que pueda extenderse el análisis a la parte del fallo que haya resultado favorable a ésta y, por tanto, contrario a la pretensión de la parte actora, toda vez que, tal pronunciamiento debe considerarse como firme en virtud de no haberse interpuesto oportunamente el recurso de apelación, admitiéndose con ello la conformidad de la parte respecto al mismo.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa se observa que la declaratoria con lugar del recurso contencioso administrativo funcionarial es contraria a los intereses del Estado, por lo cual existen motivos que llevan a este Órgano Jurisdiccional a revisar a través de la institución de la consulta de ley, el fallo dictado en fecha 9 de febrero de 2015, emanado del Juzgado Superior Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, en virtud de ello, esta Corte pasa de seguidas a revisar, sólo en aquellos aspectos que resultaron desfavorables a la defensa esgrimida por la representación de la recurrida, la sentencia dictada por el referido Juzgado a los fines de dar cumplimiento a la consulta de Ley. Así se decide.
Visto lo anterior, observa esta Corte que la parte querellada a saber, es la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Dirección General del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), contra la cual fue declarado con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano Pedro Javier Hurtado Vázquez, y en virtud que en la decisión emitida en primera instancia, se ven afectados directamente los intereses de la República por habérsele condenado a la parte querellada a cancelar diferencias estimadas en dinero con ocasión a sus derechos laborales (indemnización de sueldos y reincorporación por gozar de fuero paternal), se concluye que la prerrogativa procesal contenida en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, resulta aplicable al caso de autos; razón por la cual, esta Corte pasa de seguidas a revisar en consulta la sentencia dictada en fecha 9 de febrero de 2015, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas. Así se decide.
En ese sentido, este Órgano Colegiado observa que la presente controversia versa sobre la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 001, de fecha 8 de enero de 2014, mediante la cual se removió y retiró del cargo de Jefe de Oficina del Saime con sede en Guasdualito, estado Apure, en virtud de encontrarse el querellante, amparado por fuero paternal y en consecuencia de ello, se ordene su reincorporación al cargo que venía ocupando, así como la cancelación de los salarios y demás beneficios dejados de percibir, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.
En este sentido, inicia esta Corte por señalar que el querellante alegó en su escrito libelar, que: “[…] en fecha 10 de enero […] del año 2.014, […] se me informó, que a partir de la fecha de mi notificación; sería removido del cargo de jefe de Oficina del SAIME Guasdualito, que venía ejerciendo desde el 01 de marzo de. 2.012”. […] que “[l]a remoción efectuada en mi perjuicio, por efecto de haber sido realizada a escasos siete (07) días del nacimiento de mi menor hijo […] está viciada de nulidad absoluta […] se ordene mi reincorporación al cargo que venía ocupando como Jefe de Oficina del SAIME Guasdualito, con el pago de los sueldos y beneficios dejados de percibir desde la fecha en que se efectuó la ilegal remoción hasta la definitiva reincorporación […] solicita la SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DE LA PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA Nº 001 […]”.
Así, esta Alzada evidencia que la pretensión principal del actor en su escrito libelar se circunscribió a: i) la solicitud de su reincorporación al cargo que venía ejerciendo en la Dirección General del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME Guasdualito) y ii) el pago de los sueldos dejados de percibir desde su remoción de dicho Órgano por gozar el mismo de inamovilidad por fuero paternal.
Por su parte, el Juzgado a quo, en su decisión de fecha 9 de febrero de 2015, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, señalando lo siguiente:
“…siendo que el ciudadano Pedro Javier Hurtado Vásquez, para el momento en que fue suspendida su remuneración, en virtud del acto de remoción, gozaba de fuero paternal […] lo cual conforme al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, vicia el acto impugnado de nulidad absoluta, siendo procedente su reincorporación al cargo de Jefe de Oficina del SAIME, Guasdualito, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha en que le fue suspendida su remuneración, esto es, desde el 08 de enero del año 2014, hasta la fecha de su efectiva reincorporación […] Nulo el Acto Administrativo contenido en Providencia Administrativa N° 001 de fecha 08 de enero de 2014, dictada por el Director General del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME); […]”. [Corchetes de esta Corte negritas del original].

De lo anterior se colige, que el iudex a quo en el fallo sometido a consulta declaró con lugar la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano Pedro Javier Hurtado Vázquez; la nulidad del acto administrativo recurrido, ordenó su reincorporación al cargo de Jefe de Oficina que venía desempeñando en el Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME, Guasdualito-Apure), y en consecuencia ordenó el pago de los sueldos dejados de percibir, calculados desde el momento de la ilegal remoción, es decir, desde el 8 enero de 2014, hasta la fecha de su reincorporación.
Precisado lo anterior, pasa este Tribunal Colegiado a analizar las pretensiones del querellante, en relación a la alegada inamovilidad por fuero paternal y el pago de sueldos ordenado por el a quo en los siguientes términos:
De la inamovilidad por fuero paternal.
De lo antes planteado, observa esta Corte que consta al folio doce (12) vto. y folio trece (13) del presente expediente judicial, “Certificación del Registro de Nacimiento” contenido en el Acta Nº 12 del día 17 de febrero de 2014, emanado del Consejo Nacional Electoral, Comisión de Registro Civil y Electoral del estado Apure, Parroquia Guasdualito, a través de la cual se dejó constancia del nacimiento de un niño, hijo de la ciudadana Ingris Patricia Plana Grisman y del ciudadano querellante, Pedro Javier Hurtado Vázquez, nacido el día 3 de enero de 2014.
En ese sentido, debemos indicar que el fuero paternal, se materializa en la licencia que se ofrece al progenitor como garantía a la seguridad socioeconómica del desarrollo integral del niño, en virtud del interés superior de éste, pues es indudable que una ruptura de la relación de empleo, en principio, afecta el ingreso económico del grupo familiar e impacta totalmente en el cumplimiento de este derecho que protege al neonato, produciéndose una situación de vulneración; ya que es innegable que si el grupo familiar, no cuenta con un soporte económico que permita su subsistencia, se vivirá una situación de alto estrés en el núcleo.
Bajo estas premisas los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagran la protección en referencia en los términos siguientes:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia […]”.
Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella ro puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”. [Resaltado de esta Corte].

Igualmente, considera oportuno esta Corte traer a colación el contenido de los artículos 339 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo para las Trabajadoras y Trabajadores, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinario Nº 6.076 de 7 mayo de 2012, aplicable al presente caso, los cuales prevén lo siguiente:
“Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años.
Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto...”.

En efecto, las referidas disposiciones consagran el deber del Estado de resguardar a la familia como asociación natural de la sociedad, y en ese sentido, se establece expresamente que la maternidad y la paternidad “son protegidas integralmente”; ello como una medida para garantizar una protección especial para aquellos que se desempeñen como cabeza de familia, teniendo bajo su responsabilidad, la satisfacción de los gastos de manutención de todos sus miembros.
En ese contexto, cabe mencionar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 964 de fecha 16 de julio de 2013, (caso: Luis Alberto Matute Vásquez), estableció:
“... no puede esta Sala permitir el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, ya que si bien al recurrente se le siguió, como era debido, un procedimiento en el que se determinó que sus conductas debían ser castigadas con la sanción de destitución, también es cierto que se encontraba amparado por la protección de su condición de padre que le otorgaba inamovilidad, razón por la cual la Administración, antes de proceder a destituirlo, debió seguir el procedimiento legalmente establecido para el ‘desafuero’, no pudiendo separar de su cargo al funcionario hasta no cumplir con dicho requerimiento, resultando por tanto nulo su retiro; en este sentido se ha pronunciado esta Sala en un caso relativo al fuero sindical de un funcionario, en sentencia N° 555 del 28 de marzo de 2007, en los siguientes términos:
[…Omissis…]
... visto que en el presente caso el funcionario destituido gozaba de inamovilidad por fuero paternal, lo cual ameritaba un procedimiento de desafuero, así como que al momento en que se dictó la sentencia objeto de revisión, aún se encontraba amparado por dicha protección especial, debe esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declarar ha lugar la solicitud de revisión planteada”.

Determinado lo anterior y de conformidad con las consideraciones expuestas, esta Corte comparte el criterio establecido en el fallo objeto de consulta, al reconocer el derecho de protección integral a la familia, la maternidad y paternidad desarrollado, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores.
Tomando en cuenta lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional evidencia que para el momento en el cual fue notificado el ciudadano Pedro Javier Hurtado Vásquez, del acto administrativo mediante el cual fue removido del cargo que venía ocupando como Jefe de Oficina en el Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), el mismo se encontraba amparado por fuero paternal, en virtud que para esa fecha su hijo contaba con cinco (5) días de nacido (Vid. folios 11 y 12 del expediente judicial).
Ciertamente, del análisis de los autos, se verifica que corre inserto a los folios 12 al 15 del expediente judicial, copia certificada del “Registro de Nacimiento”, en donde se dejó constancia del nacimiento del hijo del recurrente, en fecha 3 de enero de 2014.
En virtud de lo antes expuesto, cabe precisar que se constituye en un deber para los órganos de la administración de justicia, el llamado que hace la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al Estado a través de todos sus órganos (artículo 3 del enunciado Texto), para preservar la defensa y el desarrollo de la persona humana y el respeto de su dignidad, garantía que está encomendada especialmente a esta máxima instancia jurisdiccional y por ello, este órgano jurisdiccional en el caso particular, estima que debe tutelar eficazmente el derecho de protección integral a la familia (maternidad y paternidad) consagrado en los artículos 75 y 76 del Texto Fundamental.
Así pues, de la documentación inserta en el expediente se constata como se ha referido, el fuero paternal del que gozaba el recurrente al momento de la emisión del acto recurrido. De allí que, resulta procedente tal y como lo refiriera el Juzgador a quo, el alegato de inamovilidad laboral y la violación del derecho a la paternidad, derivado de la protección integral a la familia consagrada en los mencionados artículos 75 y 76 Constitucional, de cuyas normas emana la obligación de preservar la estabilidad laboral del padre, de la madre o de aquel que deba aportar al grupo familiar no solo el sustento necesario para su subsistencia, sino más allá de ello, para satisfacer la exigencia constitucional de garantizar el desarrollo integral de la familia.
Por todo lo antes expuesto, y verificada como ha sido la inamovilidad laboral por fuero paternal del cual gozaba el querellante al momento de su remoción del Ente querellado, este Órgano Jurisdiccional comparte el criterio establecido por el a quo en lo que respecta a la protección especial de inamovilidad laboral que tenía el recurrente.
No obstante lo anterior, en el presente caso, tenemos que la Administración procedió a remover al ciudadano Pedro Javier Hurtado Vásquez, del cargo de Jefe de Oficina en el Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), de conformidad con el acto administrativo de fecha 8 de enero de 2014, por ser considerado su cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
Ello así, considera importante este Órgano jurisdiccional realizar unas consideraciones preliminares sobre la naturaleza de los cargos en la Administración Pública y en este sentido, se tiene que los mismos se han calificado en atención a ciertas circunstancias, en cargos de carrera y en cargos de libre nombramiento y remoción; así, la doctrina ha señalado que los cargos de carrera son aquellos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración de que se trate, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público.
De igual forma, existen una serie de cargos para cuyo ejercicio no se requiere concurso público, los funcionarios que los detenten interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios estos que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, son los denominados cargos de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cabe traer a colación lo dispuesto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia Nº 2016-0378, de fecha 31 de mayo de 2016, (caso: Raúl Antonio Avendaño González Vs. Tribunal Supremo de Justicia), en la cual respecto de la naturaleza jurídica del fuero paternal, estableció lo siguiente:
“…el fuero paternal, se materializa en la licencia que se ofrece al progenitor como garantía a la seguridad socioeconómica del desarrollo integral del niño, en virtud del interés superior de éste, pues es indudable que una ruptura de la relación de empleo, en principio, afecta el ingreso económico del grupo familiar e impacta totalmente en el cumplimiento de este derecho que protege al neonato, produciéndose una situación de vulneración; ya que es innegable que si el grupo familiar, no cuenta con un soporte económico que permita su subsistencia, se vivirá una situación de alto estrés en el núcleo.
(…omissis…)
(…) el fuero paternal en sí lo que busca es garantizar el sustento económico del niño o niña, situación que permite afirmar que lo protegido no es la estabilidad del funcionario o permanencia dentro de la Institución, sino -como se indicara previamente- lo perseguido a través del mismo es garantizar el sustento económico del infante por medio del sueldo devengado por su progenitor. En otras palabras, la protección del Estado derivada de dicho fuero va dirigida al niño o niña y no a la estabilidad en el puesto como erróneamente lo percibe el hoy querellante”.

Se observa claramente del criterio jurisprudencial anteriormente citado, que en aquellos casos donde el funcionario se encuentre amparado por fuero, bien sea maternal o paternal, debe la autoridad administrativa que funja como su patrono, garantizar que el trabajador perciba la remuneración que le corresponde durante el período de los dos (2) años posteriores al nacimiento de su hijo o hija; más, se establece igualmente que esta obligación del patrono no se extiende a garantizar la estabilidad en el cargo del funcionario como consecuencia de la existencia del fuero.
A mayor abundamiento, resulta oportuno citar lo establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia supra transcrita, en relación a la protección de la maternidad y la paternidad en consonancia con el correcto desempeño de la función pública, para lo cual estableció lo siguiente:
“…la cláusula contenida en el artículo 2 constitucional que define al Estado como Social de Derecho y de Justicia, apunta a que en muchos casos el interés general debe prevalecer sobre el interés individual.
De manera que, la interpretación asumida por el Juez a quo lejos de constituir una violación al fuero paternal, se tradujo en una medida justa y equilibrada que lógicamente permite conciliar la protección del interés superior del niño, con los riesgos que suponen mantener a un funcionario de confianza en un cargo de libre nombramiento y remoción, respecto al cual en muchos casos la remoción se produce por la ausencia de ese elemento subjetivo –la confianza-, cuya carencia puede – sin lugar a dudas - entorpecer el correcto desenvolvimiento de la función pública.
En efecto, cabe recordar que el hoy querellante se desempeñaba como encargado de la Gerencia de Finanzas, razón por la que entiende esta Alzada que extender la protección del fuero a la obligación del patrono de mantener al funcionario en el cargo, a pesar de las altas responsabilidades que ocupaba, es a todas luces desproporcionado con los otros derechos e intereses que se tutelan también con rango constitucional, tal es el caso del artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Tal conclusión sólo sería posible si se prescinde del método sistemático de interpretación constitucional para asumir, en su lugar, un método gramatical y descontextualizado de una norma analizada aisladamente y sin consideración a todos los demás derechos y garantías que tutela el ordenamiento jurídico.
Para mayor ilustración de los peligros que entraña dicha interpretación, pensemos en los siguientes ejemplos que permitirán ponderar en su justa dimensión la gravedad de los intereses en juego. En Venezuela, tanto los Ministros como el Vicepresidente de la República, son designados por el Presidente como Jefe del Ejecutivo Nacional. Supongamos que es necesario renovar el gabinete, ¿estaría obligado el Presidente a desaforar a alguno de estos altos funcionarios por estar gozando de fuero maternal o paternal, o puede el señalado Jefe del Ejecutivo Nacional proceder sin más trámites a la aludida renovación, garantizando -claro está- el sustento económico de aquellos funcionarios que gozan del citado fuero por el tiempo que dura la protección?
La respuesta a dicha interrogante debe –sin lugar a dudas- optar por la segunda de las alternativas, toda vez que, la naturaleza de los cargos de confianza justifica que puedan adoptarse soluciones inmediatas, sin que ello implique, un desconocimiento de la protección de los niños o niñas de los que derive el fuero, toda vez que se garantizaría el pago de los sueldos que dejaren de percibir estos empleados, tal como ocurrió en la presente causa”.

Del criterio jurisprudencial supra transcrito, se desprende claramente que la existencia de la inamovilidad por fuero a favor de un funcionario, no implica necesariamente que éste deba mantenerse en el desempeño de su cargo, más cuando el mismo sea de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, por cuanto la permanencia del mismo en el ejercicio de sus funciones podría derivar en la afectación del correcto funcionamiento del órgano de la Administración Pública al que se encuentre adscrito.
Establecido lo anterior y circunscribiéndonos al caso de autos, observa este Órgano Sentenciador que el ciudadano Pedro Javier Hurtado Vásquez, fue designado para ocupar el cargo de Jefe de Oficina en el Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), Guasdualito, adscrito a la Dirección Nacional de Identificación Civil, ubicado en el estado Barinas, a partir del 1° de marzo de 2012, [Vid. folios 7 al 9 del expediente judicial].
De igual forma, se aprecia de los considerandos contenidos en el acto administrativo impugnado, lo siguiente:
“…Considerando que el ciudadano PEDRO JAVIER HURTADO VÁSQUEZ … ingresó al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), el día 01 de Marzo de 2012 para ocupar el cargo de JEFE DE OFICINA SAIME DE FUASDUALITO, Grado 99, sin ostentar la cualidad de funcionario de carrera.
Considerando que el Registro de Información de Cargo, establece que las funciones y tareas del JEFE DE OFICINA son: Planifica, coordina, dirige, inspecciona y supervisa las actividades que se realizan en la Unidad u Oficina a su cargo. Participa en reuniones de alto nivel a fin de desarrollar políticas en materia de identificación, admisión, permanencia y expulsión de ciudadanos extranjeros. Inspecciona y aprueba los resultados de la conformación de impresiones dactilares. Inspecciona, autoriza y hace efectivas las resoluciones sobre prohibición de entrada y salida del país. Inspecciona y controla el proceso de recaudación de impuesto, de cedulación, pasaportes y visas. Inspecciona, analiza y aprueba la autenticidad y/o anulación de documentos referentes a la certificación, admisión, permanencia y/o expulsión de ciudadanos extranjeros del territorio nacional. Inspecciona y evalúa todas las actividades asignadas a su unidad. Elabora y presenta informe de las actividades realizadas. Analiza, revisa y firma la correspondencia interna y externa de la unidad a su cargo. Coordina y dirige la elaboración de los documentos de identificación y migración asignados a su unidad (oficina). Inspecciona, aprueba o anula los timbres fiscales relativos a las solicitudes de pasaportes y cédulas. Planifica, coordina, dirige e inspecciona operativos de cedulación. Evalúa las actividades de adiestramiento en materia de identificación.
… el cargo de JEFE DE OFICINA SAIME es un cargo de confianza, de conformidad con el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

De lo anterior, se evidencia que el cargo desempeñado por el recurrente, es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en razón de las funciones ejercidas en el mismo.
En tal sentido, esta Corte estima pertinente aclarar que el acto administrativo de remoción del ciudadano Pedro Javier Hurtado Vásquez, aún cuando se comprobó que el mismo fue dictado mientras el querellante se encontraba investido de la protección especial por fuero paternal, tal situación no vicia per se el acto administrativo, pues, como fue analizado en acápites anteriores, se dictó conforme a derecho, en virtud a que el cargo desempeñado por referido ciudadano era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo que, mal podría declararse que adolece de algún vicio, y por tanto, se declara la validez de mismo. Así se establece.
Siendo ello así, considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración recurrida, tenía la obligación de garantizar al hoy recurrente la remuneración que le correspondía durante el período de los dos (2) años posteriores al nacimiento de su hijo, lo cual no se extiende a garantizar la estabilidad del funcionario en el cargo, por cuanto la existencia del fuero es una circunstancia que no puede obrar en detrimento del ejercicio de la función pública atendiendo a los más altos estándares de probidad, lealtad y responsabilidad, con estricto apego a la Ley, lo cual deriva indubitablemente en la protección de los intereses colectivos que envuelve el funcionamiento de los órganos de la Administración Pública.
En ese orden de ideas, esta Corte enfatiza que la Administración no está forzada a mantener ningún funcionario de libre nombramiento y remoción en su cargo durante el período que dure la inamovilidad laboral, por fuero maternal o paternal, pues lo que persigue la norma como se expuso antes, no es el resguardo del hecho trabajo como tal, ni del trabajador en forma directa, sino la protección del niño o niña, debiendo entonces privilegiarse el interés general que subyace en la facultad del Estado de remover a los funcionarios de libre nombramiento.
De allí que, el Estado solamente está obligado a proveer protección a la niña o al niño por el período de dos (2) años, contados desde su nacimiento, no obstante, ello no significa que se está en la obligación de garantizarle al padre o madre, funcionario público de libre nombramiento y remoción su puesto de trabajo.
Ello así, y visto como fue constatado en líneas anteriores que el recurrente al momento de interponer el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, esto es, en fecha 18 de marzo de 2014, se encontraba protegido por la inamovilidad derivada del fuero paternal, debe destacarse la temporalidad a que está sujeto el derecho de inamovilidad laboral como consecuencia de la paternidad, pues obedece a una protección especial que se otorga bajo circunstancias especiales, concretas y por un tiempo determinado desde la gestación [Vid. sentencia de la Sala Constitucional Número 609 ut supra referida].
En ese sentido, cabe indicar que ha sido criterio reiterado de esta Corte, que el fuero maternal protege en términos muy similares tanto a la madre como al padre en cuanto al ámbito de estabilidad e inamovilidad, desde el momento de la concepción y hasta dos (2) años después de nacido el neonato, ello en virtud que con la entrada en vigencia de la novísima Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, el lapso de protección se extendió. Por tanto, el hecho que el funcionario se halle amparado por fuero, bien sea maternal o paternal, ello sólo genera en cabeza del trabajador el derecho a percibir la remuneración correspondiente por el período de dos (2) años después del nacimiento de su hijo. Así se establece.
En atención a lo anterior, esta Corte observa que en el presente caso, resulta procedente la indemnización, al ciudadano Pedro Javier Hurtado Vásquez, por la cantidad de dinero equivalente a los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de la notificación de su retiro, esto es, el 10 de enero de 2014, hasta los dos años de nacimiento de su hijo, el cual fue en fecha 3 de enero de 2014. Así se declara.
Precisado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe aclarar que para el momento en que el Tribunal a quo dictó la decisión, esto es, en fecha 9 de febrero de 2015, el ciudadano Pedro Javier Hurtado Vásquez, todavía se encontraba amparado por el fuero paternal y siendo que la invocada garantía constitucional fue el fundamento que dio lugar a que dicho Juzgado ordenara la reincorporación del querellante al cargo desempeñado o en otro cargo similar, y habiéndose constatado que para esta fecha ya ha fenecido el período de inamovilidad derivada de la norma contenida en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, aplicada por remisión expresa del artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad y visto que el cargo ostentado por el actor era de libre nombramiento y remoción, esta Corte revoca la sentencia dictada en fecha 9 de febrero de 2015, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas.
En virtud de las consideraciones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia válido el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 001 de fecha 8 de enero de 2014, suscrito por el Director General del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), mediante el cual removió y retiró al querellante del cargo de Jefe de Oficina SAIME Guasdualito; se ordena pagar por concepto de indemnización la cantidad de dinero equivalente a los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro, esto es, desde el 8 de enero de 2014, hasta la fecha en que cesó la protección por fuero paternal, esto es 8 de enero de 2016. Así se decide.

IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer de la consulta de Ley con motivo de la decisión de fecha 9 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano PEDRO JAVIER HURTADO VÁSQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 17.485.197, asistido por el abogado Jesús Wladimir Córdova Bolívar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 133.170, contra la Providencia Administrativa Nº 001 de fecha 8 de enero de 2014, dictada por la DIRECCIÓN GENERAL DEL SERVICIO ADMINISTRATIVO DE IDENTIFICACIÓN, MIGRACIÓN Y EXTRANJERÍA (SAIME);
2.- DESISTIDO el recurso de apelación.
3.- PROCEDENTE la consulta prevista en el artículo 84 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
4.- Se REVOCA el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 9 de febrero de 2015.
5.- Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto;
5.1 - VÁLIDO el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 001 de fecha 8 de enero de 2014, suscrita por el Director General del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), mediante el cual removió y retiró al querellante del cargo que venía ocupando.
5.2.- Se ORDENA pagar por concepto de indemnización la cantidad de dinero equivalente a los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro del actor, esto es, desde el 8 de enero de 2014, hasta la fecha en que cesó la protección por fuero paternal, esto es el 8 de enero de 2016.
Publíquese regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de ________ de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO

El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO

El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
Ponente

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUÍZ G.

Exp. N° AP42-R-2015-000700
VMDS/12

En fecha _________________ ( ) de ______________de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _____________ de la ____________se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2016-___________.
La Secretaria.