TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA CUARTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 24 de Noviembre de 2016
206° y 157°

JUEZ PONENTE: MARILDA RIOS HERNANDEZ
CAUSA Nº 4228-16 (Aa)

Corresponde a esta Sala cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 29-09-2016, por el profesional del derecho YONNYS APONTE, Defensor Publico Nonagésimo (90) Penal, actuando en representación del ciudadano GABRIEL ORLANDO BUSTAMANTE GIL, en contra de la decisión dictada en fecha 25 de septiembre de 2016, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreto medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con el artículo 236 ordinales 1º,2º y 3° en relación con el articulo 237 numerales 2º, 3º y parágrafo primero y el artículo 238 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CON ALEVOSIA EN LA EJECUCION DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionada en el artículo 406 numeral 2 en relación con el articulo 458 concatenado con el articulo 84 numeral 3 del Código Penal, USO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD FALSO Y USURPACION DE IDENTIDAD previsto y sancionado en el artículo 41 y 43 de la Ley Orgánica de Identificación.

Ahora bien, encontrándose esta Sala Nº 4 de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos:

-I-
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 29 de septiembre de 2016, el profesional del derecho YONNYS APONTE, Defensor Publico Nonagésimo (90) Penal, actuando en representación del ciudadano GABRIEL ORLANDO BUSTAMANTE GIL, ejerció recurso de apelación, el cual se encuentra planteado en los siguientes términos:

“…Omissis…
LOS HECHOS
En la fecha supra mencionada, la Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público, presentó ante el Tribunal Cuadragésimo Noveno (492) de Control de este Circuito Judicial Penal, a mi defendido: GABRIEL ORLANDO BUSTAMANTE GIL , ya plenamente identificado, imputándole los delitos de: COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CON ALEVOCIA EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 406 ordinal 2° en relación con el 458 concatenado con el Articulo 84 numeral 3 del C6digo Penal, así como los delitos USO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD FALSO Y USURPACION DE IDENTIDAD, previsto y sancionados en los artículos 41 y 43 de la ( Ley Orgánica de Identificación ; ello con base en el acta de aprehensión practicada a mi defendido, la cual relata las circunstancias de modo, tiempo y lugar bajo las cuales ocurrió la aprehensión de I mismo; solicito que la investigación se siga por la vía del procedimiento ordinario así como la medida privativa de libertad, con fundamento en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3, artículo 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y artículo 252 numeral 2, todos del texto adjetivo penal.

Luego de ser impuestos del contenido del artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Ciudadano: GABRIEL ORLANDO BUSTAMANTE GIL, manifiesta, libre de coacción y apremio su deseo de rendir declaración y a tales efectos expuso:
"cuando mataron al CICPC , yo estaba en el sector arriba de las pilitas en una cancha de basquet, estábamos todos como siempre estábamos reunidos para jugar basket yo termino como siempre a las cuatro y media de la tarde y subo para donde mi abuela a bañarme y para cambiarme, cuando yo salgo de la casa de mi abuela me dicen que mataron a lisa, y yo digo cual lisa, el PTJ, de la acequia, yo bajo hasta la esquina y veo estaban todos los cuerpos policial, yo en todo momento me fui a ningún lado, hubieron allanamiento en el sector y nunca me fui de mi casa , tuve siempre en mi casa , y me agarraron el viernes y me decían que yo y que había matado al PTJ , pero yo no lo he matado , yo no he matado a nadie, y sí no estoy con mi hijo y mi sobrino me fueran matado, y yo le decía jefe si ustedes son Ptj usted tiene que saber quien lo mato, dicen que la mamá vio quien lo mato, vamos para donde la mamá y que diga si yo lo mate, parenme al hermano que también vive por ahí y que es escolta, nunca hemos tenido percanse con los funcionarios, me agarraron, me golpearon , me preguntaba por un tal Anthony que llego ahí y me dijeron que yo hablara q y si no dices que lo conoces te vamos a maltratar y tuve que llegar decir que si lo conocía para que no me torturaran para que no me siguieran pegando, yo con eso de ese muerto no tengo nada que ver. Es todo. Al corresponderle la palabra a la Defensa Pública, entre otros señalamientos manifiesta que "esta Defensa una vez escuchada la
exposición del Ministerio Publico,.., se adhiere al solicitado por el ministerio publico relativo a que la investigación se continúe por la vía del procedimiento ordinario ya que faltan múltiples diligencias por practica.... En cuanto a la precalificación dada a los hechos esta defensa se opone por cuanto se desprenden de las actuaciones en el folio doce (12) y siguiente existe claramente una denuncia o acta de entrevista tomada a la madre del hoy occiso en la cual describe detalladamente cómo sucedieron los hechos, manifiesta la misma como acompañante de su hijo ese día cuando fue interceptado por un sujeto que se coloca a la espalda del funcionario y le efectúa varios disparos, ella también observa y describe que este mismo sujeto una vez que hiere a su hijo y cae al piso se apodera de la pistola del funcionario y le efectúa dos disparos mas...a preguntas formula das por los funcionarios ella responde que el que sujeto que le dispara a su hijo es de piel trigueña de aproximadamente de 18 años de edad y que mide aproximadamente 1.60 metros de estatura... esta información aportada por la madre del occiso se contra pone a la descripción del imputado que es una persona de color blanca mide más de 1.60 metro de estatura descartándose así la participación del imputado en los hechos imputados; solicito una medida menos gravosa, de las pre vistas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no se encuentran llenos los extremos exigidos por nuestro Legislador en el artículo 236 del Cogido Orgánico Procesal Penal, invoco en este acto los artículos 8, 9 y 229 Ejusdem. Y por ultimo reconocimiento en rueda de individuos.

En cuanto a los testimonios que consta en las actuaciones no puede ser valorados como elemento de convicción para presumir que mi defendido esté inmersa en la conducta atípica señalada por la vindicta publica ya que estas personas son habitantes de la misma zona. En base a estos argumentos, colige la defensa que no se encuentran acreditados los ilícitos penales imputados a mi defendido por parte de la representante del Ministerio Publico, solicitando en consecuencia a este tribunal de manera muy respetuosa, se aparte de la calificación jurídica dada a los hechos, por considerar que no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir que mi defendido es autor o partícipe de los delitos imputados, asimismo, el solo dicho de los funcionarios policiales no son suficientes para ser valorados a la hora de imponer una medida de coerción personal como lo es una medida privativa de libertad. Ahora bien, con respecto a la medida de coerción personal solicitada por la vindicta pública, considera esta defensa que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido de los suficientes elementos de convicción que deben ser valorados para la imposición de la misma, por otro lado, invoco a favor de mi defendido, que no tienen conducta pre delictual, lo asiste en todo estado y grado del proceso el contenido de los artículos 8 y 9 del texto adjetivo penal, referidos a los principios de presunción de inocencia y afirmación de la libertad hasta que en su contra exista una sentencia condenatoria definitivamente firme, tiene arraigo en el país y eso se demuestra con el hecho que ha suministrado al tribunal su dirección de residencia fija, además su condición socio económica no le permitiría abandonar el país y, por último, no le es posible actuar de manera intimidatorio con respecto a víctimas, testigos, expertos y demás sujetos procesales que puedan ser llamados al proceso para que estos se comporten de manera desleal o reticente.
Ahora bien, la recurrida al momento de dictar sus pronunciamientos, acogió la solicitud del Ministerio Público en cuanto a que la presente investigación se ventile por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud que faltan múltiples diligencias de investigación que practicar para llegar a la verdad de los hechos. En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por parte de la representación fiscal, acoge la precalificación jurídica referida al COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CON ALEVOSÍA EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 406 ordinal 2° en relación con el 458 concatenado con el Articulo 84 numeral 3 del Código Penal, así como los delitos USO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD FALSO y USURPACION DE IDENTIDAD, previsto y sancionados en los artículos 41 y 43 de la Ley Orgánica de Identificación , acuerda la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi defendido por considerar que se encuentran llenos los extremos legales del artículo 236 numerales I, 2 y 3 en relación con los artículos 237 numerales 2 y 3 parágrafo primero, así como el artículo 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y ordena sitio de reclusión 26 de Julio, San Juan de los Morros, Guarico.

EL DERECHO
Dentro del marco de un Sistema Judicial Penal garantista, como lo es el vigente en Venezuela, estatuido dentro del modelo acusatorio, sustentado sobre la base de una serie de principios con rango constitucional, entendemos la necesidad y pertinencia del decreto de una medida de detención judicial con carácter preventivo. Sin embargo, es importante señalar que nuestra Constitución, realza de una forma muy firme la garantía constitucional de LA LIBERTAD PROCESAL, que no es otra cosa que el estado natural del hombre de seguir un proceso penal sin restricción a su libertad invocando la Presunción de Inocencia que tiene todo aquel ser humano sometido a un duro y difícil proceso penal.
Es el caso, ciudadanos Magistrados que habrán de conocer de este Recurso de Apelación de Autos, que después de haber analizado la decisión decretada por el Tribunal de la causa, se observa que el Juzgador acogió la solicitud del Ministerio Publico y de la Defensa, referida a que la presente causa se ventilara por la vía del Procedimiento Ordinario; estimando el Tribunal que faltaban diligencias que practicar, lo que nos viene a indicar que en el presente caso no existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos ha sido, autor o participe en la comisión del hecho punible que se le imputa, de donde se infiere que en la presente decisión se han violentado normas de carácter Constitucional y Procesal, tal como lo establece nuestra Carta Magna en el contenido del artículo 44 ordinal 1 es relevante para la defensa destacar en el presente caso, que en relacic5n al contenido del artículo 236 del Código Penal, no existe en autos suficientes elementos de convicción que pudieran hacer presumir que mi defendido sea participe en los hechos imputados, lo que nos viene a id/car que igualmente se le está violando a la imputada el contenido del artículo 49 ordinal 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el con tenido del artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondientes a la Presunción de Inocencia.

Por otra parre, debemos de señalar a esa Honorable Sala, que en el presente caso, no están llenos los extremos exigidos por nuestro Legislador en el contenido de los ordinales 2° y 30 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que no existen fundados elementos de convicción procesal, para estimar que mi defendida, es la autora o participe de la comisión del hecho punible que se le imputa; igualmente aprecia la defensa, que en el presente procedimiento no existen huellas, rastros o señales que hagan presumir que mi defendido estaban en posesión del objeto que pudiera formar parte del cuerpo del delito.
De igual forma se aprecia que el Tribunal, no acreditó la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de Peligro de Fuga o de Obstaculización en la búsqueda de la verdad, mi defendido fue detenido cerca de su residencia y llevado a la sede del organismo aprehensor donde ha sido torturado para que confiese un hecho que no cometió y puesto a la orden del juzgado de Control, donde se le decreto una medida de privación de Libertad, sin tomar en consideración, la Constitución y las Leyes que prevee el estado de Libertad en todo estado y grado del proceso.
En lo referente al contenido del artículo 235del Código Orgánico Procesal Penal, que nos preceptúa el Peligro de Fuga; sobre el particular debemos sostener que el imputado de auto, presentan arraigo en el país demostrado por su domicilio en esta ciudad de Caracas, donde tiene el asiento de su familia, además no tiene facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
Por otra parte también se observa en el presente caso, que no existe una gravedad en la presunta comisión del hecho punible.
Y por último, debemos destacar que la imputada no presentan antecedentes penales por otros procesos anteriores y a su vez debemos indicar que mi defendida ha manifestado prestar su voluntad de someterse a la persecución del proceso penal, como se indico desde un principio ella ha acudido voluntariamente a todas las citaciones de los organismos, donde se le solicitar su presencia.
Asimismo, mal puede influenciar la imputada en testigos, victimas o expertos; toda vez, que la investigación es llevada por el Fiscal del Ministerio Publicó quien tiene la potestad de ordenar todas aquellas diligencias que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, por ser el titular de la acción penal tal como lo establece el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal.
En ese mismo orden de ideas, la Defensa sostiene que el derecho a ser juzgado en libertad se encuentra consagrado en Pactos y Tratados Internacionales que rigen en materia de Derechos Humanos, los cuales habiendo sido suscritos y ratificados por la República tienen jerarquía constitucional, tal como lo establece el artículo 23 de la Carta Magna.

En relación a ello, la Convención Americana Sobre Derechos
Humanos (Pacto de San José) en su artículo 7, numeral 5 establece lo siguiente:
"5°...Toda persona detenida... tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso..."
A la par, el articulo 9 ordinal 3° del Pacto de Derechos Civiles y
Políticos, textualmente indica:
"39•• tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad..."
En conclusión, no se llena ninguno de los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, lo procedente del Juzgado Cuadragésimo Noveno (49) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al momento de dictar sus pronunciamientos, era decretar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a mi defendido.

Corolario, esta Defensa Pública requiere hacer la siguiente consideración, es reseñado constantemente en los diferentes medios de comunicación social las alteraciones de la paz en el interior de los centros carcelarios, llámese riñas, trifulcas, motines, etc.; donde estas personas a diario corren grandes peligros y siendo jóvenes recuperables para esta sociedad a la que nos debemos, las resultas de los procesos Penales les que se le siguen, al evaluar la entidad del daño causado en cada caso particular, es posible asegurar el proceso manteniéndole su estado de libertad condicionada con la imposición de una medida menos gravosa a la privación judicial de libertad. Tan es así la situación carcelaria que se vive en la actualidad, que las medidas de privación judicial preventiva de libertad que han sido decretadas últimamente por los Juzgados de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fijando como sitio de reclusión los internados judiciales de esta misma jurisdicción penal y Estado Miranda, no ha sido posible su ingreso a tales centros, en virtud que no existe el cupo en ellos y el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones de Interior y Justicia, se ha visto en la imperiosa necesidad de gestionar los cupos en los internados judiciales del interior del país, entendiendo que se trata de centros tales como Penitenciaría General de Venezuela (PGV), ubicada en la ciudad de San Juan de Los Morros, Estado Guárico; Internado Judicial de Tocuyito, ubicado en el Estado Carabobo; Centro Penitenciario de Occidente, ubicado en la población de Uribana, Estado Lara, entre otros. Siendo así, este escenario dificulta enormemente la situación jurídica del sub iudice en virtud que de efectuarse su transferencia a un sitio de reclusión distinto al que le fuera asignado por el a quo, estando apenas en fase de investigación, su traslado a sede jurisdiccional del Área Metropolitana de Caracas, va a ser casi imposible de efectuar en el momento que sea requerida su presencia para la celebración de un acto jurisdiccional.

PETITORIO
En base a los argumentos de hecho y de derecho antes señalados, solicito a los honorables Magistrados de Sala de Apelaciones que hayan de conocer del presente recurso:
I. Sea declarado ADMISIBLE el presente Recurso de Apelación por haber sido ejercido en tiempo hábil.
2. Sea declarado CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto y en consecuencia, DECRETE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de posible cumplimiento a ml defendido GABRIEL ORLANDO BUSTAMANTE GIL ya plenamente identificada en autos, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 en concordancia con el articulo 249 ambos del Código Orgánico Procesal Penal…Omissis…”

-II-
DE LA DECISION RECURRIDA

Corre inserto del folio (15) al (21) del presente cuaderno de incidencias, decisión judicial emanada del Juzgado Cuadragésimo Noveno (49º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual dictó los siguientes pronunciamientos:

“…Omissis… PRIMERO: En relación a la solicitud efectuada por el Ministerio Público, ello conforme a lo previsto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual, compartió la defensa, en el sentido que las presentes actuaciones se sigan por vía del procedimiento ordinario; este Tribunal así lo acuerda, toda vez que faltan diligencias por realizar, a los fines que el Ministerio Público realice las investigaciones correspondientes y recabe las evidencias necesarias a objeto de presentar el acto conclusivo respectivo. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica efectuada por el Ministerio Público, el Tribunal comparte y acoge la misma al considerar que los hechos descritos en actas deben ser subsumidos dentro de lo que prevé el artículo articulo 406 numeral 2 en relación con el articulo 458 concatenado con el articulo 84 numeral 3 del Código Penal que tipifica el delito CÓMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CON ALEVOSÍA EN LA EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO, así como lo previsto en los artículos 41 y 43 de la Ley Organica de identificación que tipifica los delitos de USO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD FALSO y USURPACIÓN DE IDENTIDAD, haciendo la salvedad que se trata de una precalificación y la misma puede variar a lo largo del curso de la investigación, toda vez que apenas nos encontramos al inicio de la investigación. TERCERO: En cuanto a la Medida Privativa de Libertad solicitada por la vindicta pública, la cual no compartió la defensa, el Tribunal estima que se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, en sus tres numerales, en relación con el 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se impone la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano GABRIEL ORLANDO BUSTAMANTE GIL, Titular de la cédula de identidad Nº V-24.474.080, signándose como centro de reclusión el CENTRO DE PROCESADOS 26 DE JULIO SAN JUAN DE LOS MORROS. La presente decisión se fundamentará por auto separado. CUARTO: Se acuerdan las copias solicitada por las partes. QUINTO:. Líbrese los oficios al órgano aprehensor participando lo conducente. SEXTO: En cuanto a al solicitud que hizo la representación fiscal relativa a la fijación de la prueba anticipada prevista en el articulo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, esta juzgadora fija dicho acto para el día JUEVES 06 DE OCTUBRE DE 2016, A LAS DIEZ (10:00) HORAS DE LA MAÑANA. SEPTIMO:. Remítanse a las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas en su oportunidad legal. Conforme al artículo 159 quedan las partes notificadas de la decisión dictada Seguidamente se declaró concluida la presente audiencia siendo la cinco y cuarenta y cinco (5:45) horas de la tarde. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman…Omissis…”

Asimismo corre inserto a los folios (22) al (29) del presente cuaderno de apelaciones, copia debidamente certificada del Auto mediante el cual el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fundamentó de la Decisión Judicial dictada en fecha 25 de septiembre de 2016, con ocasión a la audiencia para oír al imputado, en la que entre otras, cosas señalo lo siguiente:

“…Omissis… Corresponde a esta Instancia Judicial fundamentar la medida de coerción personal impuesta al ciudadano GABRIEL ORLANDO BUSTAMANTE GIL, Titular de la cédula de identidad Nº V-24.474.080, nacionalidad venezolano, natural de Maracay, de fecha de nacimiento 15-08-1992, Profesión u oficio Obrero, estado civil soltero, edad 24 años, hijo de INGRID JOSEFINA HERNANDEZ GIL (V) e hijo de WILLIAM ORLANDO BUSTAMANTE QUINTERO(V), Antimano la Cumbre Sector la pilita casa Nº 15, Teléfono 0412-912-26-01.

DE LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO

El día 19 de Septiembre de dos mil dieciséis (2016), el Funcionarios adscritos a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, deja constancia de haber realizado la siguiente diligencia policial:

“… Encontrándome en la sede de esta oficina, cumpliendo con mis labores de guardia, siendo las 06:35 horas de la tarde, se recibió llamada telefónica…informando que en la parte alta del barrio las cumbres, vía publica, parroquia Antimano; se encontraba el cuerpo sin vida de un funcionario de esta institución presentando heridas homologas a las producidas por el pasó de proyectil disparadas por ARMA DE FUEGO, desconociendo mas detalles al respecto; motivo por el cual y con la premura del caso me traslade… hacia la dirección antes descrita conjuntamente con las comisiones del área criminalisticas… una vez en el lugar, siendo la dirección exacta; Sector La Colmena, Parte Alta, Calle La Acequia; Frente A La Residencia Nº 67, Vía Publica Parroquia Antimano, Municipio Bolivariano Libertador, Distrito Capital; plenamente identificado como funcionario de este prestigioso cuerpo detectivesco, se logro corroborar la información suministrada por la sala de transmisiones de este cuerpo policial, logrando sostener coloquio con el funcionario comisario Franklin Leon… quien funge como supervisor de investigaciones contra el robo de vehículos, indicando que a través de llamada telefónica tiene conocimiento del presente hecho, motivo por el cual se traslada la dirección antes mencionada donde corroboran la veracidad de la información, acotando que en el lugar ya hacia el cadáver del funcionario Detective Jefe Delvin Torres… adscrito a la División contra el Robo de vehículos; así mismo nos informa que para el momento del hecho el hoy inerte fue despojado de su arma de reglamento tipo Pistola marca Glock modelo 17, calibre 9 milímetros, serial EAG-715…”LEONOR” quien manifestó ser la progenitora del funcionario caído; indicando que al momento que llegaba al lugar de su residencia en compañía de este a bordo de un vehiculo tipo moto, logran avistar a un sujeto desconocido, el cual transitaba por el otro extremo de la calle, al cabo de unos segundos logra observar al mismo individuo ubicado en la parte posterior de su hijo quien saca a relucir un arma de fuego accionándola en reiteradas ocasiones en contra de su humanidad así mismo logra observar que el sujeto lo despoja de su arma de reglamento, huyendo posteriormente del lugar, obtenida dicha información se le informo a la ciudadana en mención que debería acompañarnos a la sede de esta división con la finalidad de rendir entrevista de los hechos antes descrito. Culminando dicha narración, procedimos a acordonar el sitio del suceso…Prosiguiendo las investigaciones pertinentes a las actas procesales signadas con la nomenclatura K-16-001700716, que se instruye por esta oficina por unos de los delitos Contra la Propiedad y Contra las Personas; vista leída y analizada el acta de entrevista de fecha 22/09/2016 al ciudadano identificado como “DANIEL” … me traslade en compañía de los funcionarios Inspector Jefe José Ramírez, Detective Jefe Junior GUANIPA, Detective Agregado Victor ALMEIDA, y los detectives Jhonleygs MALAVE, Pedro CARDONA, Luis RODRIGUEZ, Yimy SANCHEZ, Tulio GARCIA y Alejandro FERNANDEZ, a bordo de las unidades 9-308820 y unidad Land cruiser identificada, portando el movil 079, hacia la siguiente dirección; Sector la Colmena, parte alta, calle la Acequia Parroquia Antimano, Municipio Bolivariano Libertador, Distrito Capital; con la finalidad de ubicar alguna dirección de los sujetos mencionados como PALETA (autor material), el VIROLO (quien presuntamente le presto el arma con la cual se comete el homicidio… en el mismo orden de ideas logramos sostener coloquio con varios moradores del sector a quienes se les indago sobre la vivienda del sujeto conocido como VIROLO, señalando de esta manera discreta el inmueble donde presuntamente reside el sujeto requerido por la comisión, siendo la dirección exacta la siguiente dirección : Sector Las Cumbres Callejón San Jose, Casa Numero 15, Parroquia Antimano, Municipio Bolivariano Libertador, Distrito Capital; luego de realizar reiterados llamados a la vivienda fuimos atendidos por una ciudadana quien se identifico como “INGRID” …la cual luego de imponerle el motivo de nuestra presencia e indagarle sobre el paradero del prenombrado ciudadano identificado como GABRIEL BUSTAMANTE, apodado VIROLO, indico de manera inmediata ser la progenitora del mismo acotando que no se encontraba en la residencia, permitiéndonos el acceso con la finalidad de verificar la información antes mencionada, de igual manera nos indico que su hijo, corresponde al nombre de Gabriel Orlando BUSTAMANTE GIL de 24 años de edad, fecha de nacimiento 15/08/1992, cedula de identidad numero V-24.474.080; pero en la actualidad desconocía sobre su paradero ya que el mismo es un delincuente y se la pasa huyendo a las autoridades…culminada dicha diligencia procedimos a retirarnos de dicho inmueble, logrando observar en la parte alta de la referida barriada un sujeto quien al notar la presencia policial asumió una actitud evasiva, motivado a esto se procedió a darle la voz de alto haciendo caso omiso a tales llamados intentando emprender la veloz huida , siendo interceptado a los pocos metros por funcionarios de este Despacho, quienes tenían rodeado el sector , al solicitarle su respectivo documento de identidad nos hizo entrega de una cedula de identidad donde se leía PINTO SEQUERA ELEAZAR JOSE, fecha de nacimiento 31/07/2016, numero v-22.696.304; sin embargo se apreciaba una actitud de nerviosismo…se procedió a realizarle la respectiva revisión corporal logrando localizarle otra cedula de identidad a nombre de Gabriel Orlando BUSTAMANTE GIL, fecha de nacimiento 15/08/1992, cedula de identidad numero V-24.474.080, ambas cedulas con la misma fotografía del referido ciudadano, quien asumió ser conocido como EL VIROLO. Una vez en la sede de nuestro despacho luego de sostener coloquio con el ciudadano antes descrito e indagarle sobre su verdadera identidad este manifestó libre de coacción y apremio que respondía al nombre de Gabriel Orlando BUSTAMANTE GIL de 24 años de edad, fecha de nacimiento 15/08/1992, cedula de identidad numero V-24.474.080, apodado el VIROLO, indicando haber mandado a realizar una cedula de identidad falsa a nombre PINTO SEQUERA ELEAZAR JOSE, para evadir a las autoridades ya que había participado en diferente hechos delictivos e intentar evadir su captura ya que hace dos años le dio muerte a un sujeto apodado EL OJON, de nombre EDWAR en la localidad de Mariara, Estado Carabobo ya que dicho sujeto le dio muerte al hermano de su pareja; obtenida dicha información los jefes ordenaron la aprehensión…, es todo…”
DE LA MEDIDA DE COERCION

Realizada como fue, en esta misma fecha, la audiencia preliminar a que se contrae el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal (omisis), una vez oídas las exposiciones de las partes, y cumplidas las formalidades de ley, este Juzgado observó la existencia de un hecho punible que merece sanción privativa de libertad, como lo es el delito de COMPLICE NECESARIO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CON ALEVOSIA EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO previsto en el articulo 406 numeral 2 en relación con el articulo 458 concatenado con el articulo 84 numeral 3 del Código Penal; asi como los delitos de USO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD FALSO Y USURPACION DE IDENTIDAD previstos y sancionados en los artículos 41 y 43 de la Ley Orgánica de Identificación; cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; pues los hechos presuntamente ocurrieron el día Lunes 19 de Septiembre de 2016; así mismo, se constata la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano imputado GABRIEL ORLANDO BUSTAMANTE GIL, es autor o partícipe de la comisión de los mencionados ilícitos, los que se extraen del acta policial de aprehensión levantada por Funcionarios adscritos a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas , cursante desde el folio 107 hasta el folio 111 del presente expediente, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se produjo la aprehensión del mismo asimismo riela en los folios 11 al 13 Acta de Entrevista de fecha 19 de Septiembre de 2016, tomada por parte del funcionario Detective MALAVE JHONLEYGS adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, a la ciudadana “LEONOR”; 75 al 78 Acta de Entrevista de fecha 20 de Septiembre de 2016, tomada por parte del funcionario Detective PEDRO CARMONA adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, al ciudadano “ANTONIO”; riela en los folio 79 al 81 Acta de Entrevista de fecha 21 de Septiembre de 2016, tomada por parte del funcionario Detective Agregado TELLERIA DAVID adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, a la ciudadana “ROSA”, riela en los folios 86 al 87 Acta de Entrevista de fecha 21 de Septiembre de 2016, tomada por parte del funcionario Detective Agregado VICTOR ALMEIDA adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, al ciudadano “CARLOS”, riela en los folios 95 al 101 Acta de Entrevista de fecha 22 de Septiembre de 2016, tomada por parte del funcionario Detective Agregado TELLERIA DAVID adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, al ciudadano “DANIEL” , riela en los folios 116 al 119 Acta de Entrevista de fecha 23 de Septiembre de 2016, tomada por parte del funcionario Detective Jefe JUNIOR GUANIPA adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, a la ciudadana “INGRID” riela en los folio 122 al 123 Acta de Entrevista de fecha 23 de Septiembre de 2016, tomada por parte del funcionario Detective PEDRO CARMONA adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, a la ciudadana “YOLANDA” riela en los folios 125 al 128 Acta de Entrevista de fecha 23 de Septiembre de 2016, tomada por parte del funcionario Detective PEDRO CARMONA adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, al ciudadano “DENNIS” riela en los folios 145 al 147 Acta de Entrevista de fecha 24 de Septiembre de 2016, tomada por parte del funcionario Detective TULIO GARCIA adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, al ciudadano “JOSE” riela en los folios 150 al 154 Acta de Entrevista de fecha 24 de Septiembre de 2016, tomada por parte del funcionario Detective Agregado VICTOR ALMEIDA adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, al ciudadano “ANTHONY” riela en el folio 141 Registro de Custodia de Evidencias Físicas Nº 2770 de fecha 23 de Septiembre de 2016 suscrito por el funcionario MALAVE JHONLEYGS, donde deja constancia de lo incautado: “Una (01) cedula de identidad de la Republica Bolivariana de Venezuela, a nombre del ciudadano Eleazar José PINTO SEQUERA, fecha de nacimiento 31/07/91, cedula de identidad V-22.696.304, fecha de vencimiento08-2016; riela en los folios 30 al 39 Acta de Inspección técnica de fecha 19 de Septiembre de 2016 suscrita por los funcionarios Detective Agregado ROMERO EMILY y el detective ZARATE JOSE adscritos a las División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas y VALLADARES ALVARO (fotógrafo) adscrito al Departamento de Laboratorio Fotográfico en la siguiente dirección: SECTOR LA COLMENA PARTE ALTA, CALLE LA SEQUIA, FRENTE A LA RESIDENCIA Nº 67, ANTIMANO, PARROQUIA ANTIMANO, DISTRITO CAPITAL; FIJACIÓN FOTOGRÁFICA del lugar de los hechos, riela en los folios 42 al 48 Acta de Inspección técnica de fecha 19 de Septiembre de 2016 suscrita por los funcionarios Detective Agregado ROMERO EMILY y el detective ZARATE JOSE adscritos a las División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas y VALLADARES ALVARO (fotógrafo) adscrito al Departamento de Laboratorio Fotográfico a los fines de realizar Inspección Técnica a: UN CADAVER DE SEXO MASCULINO, IDENTIFICADO COMO: TORRES DELVIN, CEDULA DE IDENTIDAD. V-17.476.211, DE 31 AÑOS DE EDAD, UBICADO EN LA MORGUE DEL SERVICIO NACIONAL DE MEDICINA Y CIENCIAS FORENSES, BELLO MONTE con FIJACIÓN FOTOGRÁFICA del cadáver.

Aunado a lo antes expuesto, considera quien aquí decide que existe una presunción razonable por las circunstancias del caso particular de peligro de fuga, dada la pena que pudiera llegar a imponerse, por último, el peligro de destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción en el caso que nos ocupa, así como el peligro de influir en coimputados o coimputadas, testigos, victimas, expertos o expertas que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, estimándose llenos los extremos de los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 251 numerales 2 y 3 parágrafo primero, y el artículo 252 numerales 1 y 2 ejusdem, decreta la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra del ciudadano GABRIEL ORLANDO BUSTAMANTE GIL, ampliamente identificado en autos, designado como centro de reclusión el CENTRO DE PROCESADOS 26 DE JULIO SAN JUAN DE LOS MORROS. Y ASI DE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos este Juzgado Cuadragésimo Noveno en Función de Control del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: Decreta la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en contra del ciudadano GABRIEL ORLANDO BUSTAMANTE GIL, Titular de la cédula de identidad Nº V-24.474.080, nacionalidad venezolano, natural de Maracay, de fecha de nacimiento 15-08-1992, Profesión u oficio Obrero, estado civil soltero, edad 24 años, hijo de INGRID JOSEFINA HERNANDEZ GIL (V) e hijo de WILLIAM ORLANDO BUSTAMANTE QUINTERO(V), Antemano la Cumbre Sector la pilita casa Nº 15, Teléfono 0412-912-26-01…Omissis…”

-III-
DE LA CONTESTACION

Así mismo se deja constancia que la profesional del derecho ARIUSKA ARVELO Fiscal Auxiliar Interino Cuarta (4°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa en los siguientes términos:

“…Omissis…
CAPITULO II
DE LA DECISION RECURRIDA
Revisado como fue el recurso interpuesto por la defensa antes identificada, mediante el cual apela de la decisión dictada por el Tribunal 49° de Primera lnstancia Estadal en Funciones de Control, en fecha 25 de septiembre de 2016, donde respecto de su representado GABRIEL ORLANDO BUSTAMANTE GIL acuerda lo siguiente: (A) se siga el procedimiento ordinario de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; (B) la precalificación jurídica por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CON ALEVOSIA EN EJECUCION DE ROBO AGRVADO EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 406.2 del Código Penal venezolano, en relación con el artículo 405, 458 y 84.3 ejusdem, así como USO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD FALSO y USURPACION DE IDENTIDAD, previstos y sancionados en los artículos 41 y 43 de la Ley Orgánica de Identificación; (C) MEDIDA JUDICIAL PREVENT/VA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del antes mencionado; ésta Representación del Ministerio Publico procede a dar contestación al presente recurso bajo las siguientes consideraciones:
CAPÍTULO III
BREVE RELACION DE LOS HECHOS
De conformidad con los elementos de convicci6n recabados para la presente fecha se tiene que el dia 19 de septiembre de 2016, aproximadamente a las 05:30 horas de la tarde, el ciudadano TORRES HUERTA DELVIN LIXANDER (occiso) se desplazaba en un vehículo tipo moto tipo moto, marca EMPIRE, modelo OWEN, color ROJO, placa AF2G78G, serial de carrocería 8123C1K11DM034604, en compañía de su progenitora, siendo que en el momento en el que Ilegan al sector donde residen ubicado en LA COLMENA PARTE ALTA, CALLE LA SEQUIA, FRENTE A LA RESIDENCIA N° 67, ANTIMANO, PARROQUIA ANTIMANO, DISTRITO CAPITAL, VIA PUBLICA, un sujeto de nombre JONATHAN alias "PALETA", quien se encontraba previamente por las adyacencias en compañía de varios sujetos conocidos como "NISPERO", "YEISON" y GABRIEL BUSTAMENTE apodado "VIROLO", procede a disparar un arma de fuego que portara y que es reconocida como perteneciente a "VIROLO", contra la humanidad del hoy occiso, por lo que cae al pavimento mortalmente herido siendo así despojando además de su arma de reglamento tipo PISTO, marca GLOCK, modelo 17, calibre 9 mm, serial EAG-715, con la que le efectúa "PALET, nuevamente varios disparos, emprendiendo luego de ello veloz huida. Fallece en el sitio finalmente DELVIN LIXADER TORRES HUERTA a consecuencia de FRACTURA DE CRANEO POR HERIDA PRODUCIDA POR EL PASO DE PROYECTILES DISPARADOS POR ARMA DE FUEGO A LA CABEZA tal y como consta en el Protocolo de autopsia N° de 306-09-16 practicado par el Anatomopatologo Dr. Angel Reyes adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses.

En este sentido se tiene además que los sujetos identificados como "PALETA", "VIROLO", "YEISON", "NISPERO" y otros son conocidos como azotes de barrio, habiendo sostenido previamente una discusión con la víctima en virtud de un hurto acaecido en su residencia, el cual fue denunciado en fecha 11 de agosto de 2016 ante la Sub-Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas mediante el expediente N° K-16-2260-02144.
CAPITULO IV DEL DERECHO

Se observa del escrito de recurso de apelación interpuesto por la Defensa que hace énfasis en que no se encuentran Ilenos los extremos previstos en los numerales 2 y 3 del artículo 236, así como el articulo 237 y 238 del Codigo Orgánico Procesal, expresando como alegatos de ello siguiente:
"(...) En cuanto a los testimonios que consta en las actuaciones no puede ser valorados coma elemento de convicción para presumir que mi defendido este inmersa en la conducta atípica señalada por la vindicta pública ya que estas personas son habitantes de la misma zona. En base a estos argumentos, colige la defensa que no se encuentran acreditados los ilicitos penales imputados a mi defendido por parte de la representante del Ministerio Publico, solicitando en consecuencia a este tribunal de manera muy respetuosa, se aparte de la calificación jurídica dada a los hechos, par considerar que no existen suficientes elementos de convicción que hagan presumir que mi defendido es autor o participe de los delitos imputados, asimismo, el solo dicho de los funcionarios policiales no son suficientes para ser valorados a la hora de imponer una medida de coerción personal coma lo es una medida privativa de libertad. Ahora bien, con respecto a la medida de coerción personal solicitada par la vindicta pública, considera esta defensa que no se encuentran Ilenos los extremos del artículo 236 del C6digo Orgánico Procesal Penal, en el sentido de los suficientes elementos de convicción que deben ser valorados para la imposición de la misma, por otro lado, invoco a favor de mi defendido, que no tienen conducta pre delictual, lo asiste en todo estado y grado del proceso el contenido de los artículos 8 y 9 del texto adjetivo penal, referidos a los principios de presunci6n de inocencia y afirmación de la libertad hasta que en su contra exista una sentencia condenatoria definitivamente firme, tiene arraigo en el país y eso se demuestra con el hecho que ha suministrado al tribunal su dirección de residencia fija, además su condición socio económica no le permitiría abandonar el país y, por Último, no le es posible actuar de manera intimidatorio con respecto a víctimas, testigos, expertos y demás sujetos procesales que puedan ser Ilamados al proceso para que estos se comparten de manera desleal o reticente.
(...)
EL DERECHO
Dentro del marco de un Sistema Judicial Penal garantista, como lo es el vigente en Venezuela, estatuido dentro del modelo acusatorio, sustentado sobre la base de una serie de principios con rango constitucional, entendemos la necesidad y pertinencia del decreto de una medida de detención judicial con carácter preventivo. Sin embargo, es importante señalar que nuestra Constitución, realza de una forma muy firme la garantía constitucional de LA LIBERTAD PROCESAL, que no es otra cosa que el estado natural del hombre de seguir un proceso penal sin restricción a su libertad; invocando la Presunción de Inocencia que tiene todo aquel ser humano sometido a un duro y difícil proceso penal.

Es el caso, ciudadanos Magistrados que habrán de conocer de este Recurso de Apelación de Autos, que después de haber analizado la decisión decretada por el Tribunal de la causa, se observa que el Juzgador acogió la solicitud del Ministerio Público y de la Defensa, referida a que la presente causa se ventilara por la vía del Procedimiento Ordinario; estimando el Tribunal que faltaban diligencias que practicar, lo que nos viene a indicar que en el presente caso no existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible que se le imputa, de donde se infiere que en la presente decisión se han violentado normas de carácter Constitucional y Procesal, tal como lo establece nuestra Carta Magna en el contenido del artículo 44 ordinal 1 es relevante para la defensa destacar en el presente caso, que en relación al contenido del artículo 236 del código Penal, no existe en autos suficientes elementos de convicción que pudieran hacer presumir que mi defendido sea participe en los hechos imputados, 19 que nos viene a indicar que igualmente se le está violando a la imputada (sic) el contenido del artículo 49 ordinal 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el contenido del artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal correspondientes a la Presunción de Inocencia.
Por otra parte, debemos de señalar a esa Honorable Sala, que en el presente caso, no están llenos los extremos exigidos por nuestro Legislador en el contenido de los ordinales 2° y 3° del artículo 236 del código Orgánico Procesal Penal, dado que no existen fundados elementos de convicción procesal, para estimar que mi defendida (sic), es la autora o participe de la comisión del hecho punible que se le imputa; igualmente aprecia la defensa, que en el presente procedimiento no existen huellas, rastros o señales que hagan presumir que mi defendido estaban en posesión de objeto que pudiera formar parte del cuerpo del delito.
De igual forma se aprecia que el Tribunal, no acreditó la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de Peligro de Fuga o de Obstaculización en la búsqueda de la verdad, mi defendido fue detenido cerca de su residencia y llevado a la sede del organismo aprehensor donde ha sido torturado para que confiese un hecho que no cometió y puesto a la orden del Juzgado de Control, donde se le decreto una medida de privación de Libertad, sin tomar en consideración,, la Constitución y las Leyes que prevee el estado de Libertad en todo estado y grado del proceso.
En lo referente al contenido del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que nos preceptúa el Peligro de Fuga; sobre el particular debemos sostener que el Imputado de auto, presentan arraigo en el país demostrado por su domicilio en esta ciudad de Caracas, donde tiene el asiento de su familia, además no tiene facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
Por otra parte también se observa en el presente caso, que no existe una gravedad en la presunta comisión del hecho punible.
Y por, último, debemos destacar que la imputada (sic) no presentan antecedentes penales por otros procesos anteriores y a su vez debemos indicar que mi defendida ha manifestado prestar su voluntad de someterse a la persecución del proceso penal, como se indico desde un principio ella ha acudido voluntariamente a todas las citaciones de los organismos, donde se le solicitar (sic) su presencia.
Asimismo, mal puede influenciar la imputada (sic) en testigos, victimas o experto toda vez, que la investigación es llevada por el Fiscal del Ministerio Publico quien tiene la potestad de ordenar todas aquellas diligencias que considere pertinentes para esclarecimiento de los hechos, por ser el titular de la acción penal tal como establece el artículo 11 del Codigo Orgánico Procesal Penal.
(...)
En conclusión, no se llena ninguno de los tres numerales del artículo 236 del Codigo Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, lo procedente del Juzgado Cuadragésimo Noveno (49) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al momento de dictar pronunciamientos, era decretar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a mi defendido".
Ahora bien, señalan textualmente los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad lo siguiente:
Articulo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acci6n penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este articulo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad. deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicito la medida.
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensi6n, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la victima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.
Articulo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
(--)
2. La pena que podría legarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
(...)
PARAGRAFO PRIMERO. - Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea diez años. (...)
Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.
Al hacer una revisión del expediente cursante en autos, observa esta Representación Fiscal _que la Juez Cuadragésima Novena (49°) de Primera Instancia en Funciones del Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estimó que 1 encontraba acreditada la existencia de los extremos previstos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 237 en su parágrafo primero numerales 2 y 3, al igual que el artículo 238 en sus numerales 2 y 3 ejusdem. Al respecto se tiene lo siguiente:
Primero, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.
Tal extremo se puede evidenciar en virtud de los hechos narrados en transcripción de novedad y acta policial de fecha 19 de septiembre 2016, suscrita por funcionarios adscritos la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, así como los elementos de convicción recabados como son inspecciones técnicas con fijaciones fotográficas N° 2869 y 2870 practicadas en el sitio del suceso (sector La Colmena, parte alta, calle La Acequia, parroquia Antímano, municipio Libertador, Caracas, Distrito Capital) y al cadáver del hoy occiso DELVIN LIXADER TORRES HUERTA, y actas de entrevistas rendidas por personas que presenciaron lo ocurrido.

Segundo, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido partícipe en un hecho punible, en el presente caso en el homicidio cometido en perjuicio de DELVIN TORRES.

Considera al respecto ésta Representación Fiscal que para el momento existen en contra del ciudadano GABRIEL ORLANDO BUSTAMANTE GIL fundados elementos de convicción que llevan a la conclusión de que esa persona "presuntamente" ha concurrido a la comisión del hecho que nos ocupa; extremo que no supone una indagación sobre su culpabilidad sino sobre su vinculación personal con el delito o la pertenencia material de éste al sujeto, a título de autor, coautor, instigador, cooperador o cómplice. En este sentido se desprende de las actuaciones insertas en autos que es señalado por una persona presente en zona adyacente al lugar y momento del suceso, identificada como "DANIEL", quien por tanto refiere haber observado el instante en que un sujeto conocido como "PALETA" se encuentra reunido en el sector La Pilita con otros más, conocidos estos por los apodos de "VIROLO", "CARLOS JOEL", "NISPERO", "YEISON" "ASTUCIA" y "FRAIBER", e inmediatamente observa transitar hacia la calle La Acequia a "PALETA" portando un arma de fuego en sus manos, así como al hoy occiso a bordo de un vehículo tipo moto en compañía de LEONOR, ambos con dirección hacia la calle La Acequia. Así las cosas, al transcurrir escasos segundos escucha varias detonaciones producidas por arma de fuego, y simultáneamente a ello observa a "VIROLO" y los otros antes mencionados quienes permanecían en el sector La Pilita, con actitud de celebración teniendo visualización hacia la parte de abajo de la zona, incluyendo la calle La Acequia donde fuera abandonado sin signos vitales el cuerpo de DELVIN LIXADER TORRES HUERTA. Además manifiesta "DANIEL": conocer que "VIROLO" responde al nombre de GABRIEL BUSTAMANTE, quien en el año 2015 sostuvo una discusión con DELVIN. Igualmente que al momento de avistar a "PALETA" dirigirse hacia la calle La Acequia portaba en sus manos un arma de fuego calibre .38, color plateado; arma esta que reconoce como perteneciente a "VIROLO".
Ahora bien, pese a la existencia actual de la declaración en cuestión y otros medios que concatenados permiten estimar la presunta participación del ciudadano GABRIEL ORLANDO BUSTAMANTE GIL en el homicidio investigado, tales como experticia balística N° 6090 mediante la cual se deja constancia de la existencia de tres (03) proyectiles de bala que fueron extraídos al cadáver del hoy occiso, cuyos calibres son .380 Special; se tiene que la expresión elementos fundados de convicción no equivale a plena prueba de tal extremo, lo que solo se obtendrá en el eventual juicio oral. Se requiere de esta forma para la fase en la que nos encontramos solo de la presencia de razones que de manera provisional involucran que el imputado en el presente caso ha sido participe de los hechos ocurridos, aclarando q e el grado de participación atribuible no necesariamente es la de un autor, puesto que nuestra ley sustantiva penal consagra otras figuras tales como la complicidad. La existencia de I s mismos no desvirtúa entonces la presunción de inocencia garantizada constitucionalmente a todo individuo, lo cual como fue señalado por la Defensa solo podrá darse con una sentencia condenatoria que establezca su responsabilidad y culpabilidad luego del desarrollo del juicio oral en el que tendrá derecho a promover las diligencias que considere pertinentes y necesarias para el ejercicio de su defensa, así como acceso a todos aquellos que puedan contribuir a su exculpación, para lo cual se sigue el procedimiento ordinario previsto en el Código Orgánico Procesal Penal.

Tercero, una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. En este sentido, prevé el artículo 237 que para el peligro de fuga se tendrá en cuenta la pena que podría llegar a imponerse en el caso y la magnitud del daño causado: además de presumirse éste en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. Por su parte, prevé el artículo 238 que para la obstaculización en la búsqueda de la verdad se tomará en cuenta la grave sospecha de que el imputado, entre otros, influirá cara que coimputados, testigos, víctimas, etc., informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.
Igualmente se encuentran llenos dichos extremos puesto que consta en autos que el ciudadano en cuestión es señalado como portador de armas de fuego, uno de ellas identificada como aquella que tuviera en sus manos sujeto apodado "PALETA" el día en que fallece la víctima de la presente causa. Además al momento de su detención portaba dos cédulas de identidad con fotografía a color que se corresponde con su persona, una donde se puede leer PINTO SEQUERA ELEAZAR JOSE, fecha de nacimiento 31/07/1991, número V-22.696.304, y la otra a nombre de BUSTAMANTE GIL GABRIEL ORLANDO, fecha de nacimiento 15/08/1992, número V-24.474.080, motivo por el cual le fueron imputados además los delitos de USO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD FALSO y USURPACION DE IDENTIDAD, previstos y sancionados en los artículos 41 y 43 de la Ley Orgánica de Identificación. Circunstancias estas de las que se desprende la conducta evasiva del imputado, aunado a que familiar directo del mismo manifiesta desconocer su paradero.

Materializados de esa forma en la presente causa los elementos a que se refieren los artículos 236, 237 y 238 de la norma adjetiva penal vigente, se pronuncia ajustado a Derecho la Juez a quo sobre la imposición de medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano GABRIEL ORLANDO BUSTAMANTE GIL. Tales elementos permiten considerar provisionalmente al representado de la Defensa como presunto partícipe en la comisión de uno de los delitos CONTRA LAS PERSONAS (HOMICIDIO), cuya consecuencia jurídica establece la norma en presidio de doce a dieciocho años; no violándole por tanto ninguna disposición constitucional. Tal delito es considerado de naturaleza grave por la magnitud del daño causado puesto que con su comisión se atentó contra uno de los derechos fundamentales como es la vida de una persona que en el presente caso llevaba por nombre DELVIN LIXADER TORRES HUERTA, el cual supera los diez años de prisión en su límite máximo, configurándose así la presunción del peligro de fuga, además de que el imputado, de encontrarse en libertad, podría incidir de forma negativa en los posibles testigos y víctima indirecta, obstaculizando de esta forma la normalidad del desarrollo del proceso, la obtención de la justicia y la búsqueda de la verdad.

Es importante mencionar, que si bien es cierto rige en el proceso penal el principio ce que las personas deben ser juzgadas en libertad, como lo expresa la Constitución y la ley, existen ciertas excepciones a ello, tal como se evidencia que ocurre en la situación fáctica, que hoy se trata por cuanto fuera necesaria la imposición al imputado de una medida preventiva judicial privativa de libertad, no desvirtuándose por ello su presunción de inocencia puesto que lo que se pretende es garantizar las resultas de una eventual sentencia condenatoria, permitiendo at mismo en todo momento el ejercicio del derecho de defensa.
En este sentido es de notar que el Código Orgánico Procesal Penal regula Ios beneficios de medidas sustitutivas de la privativa de libertad para determinados delitos por su calificación, excluyendo así los delitos menos graves de la imposición de ésta ultima por ser la libertad la regla en el sistema acusatorio; sin embargo, en los casos de delitos graves como el que hoy nos ocupa (HOMICIDI0), siempre que estén perfectamente Ilenos, a criterio del órgano jurisdiccional, los extremos de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 puede dictarse una medida privativa en sustitución de alguna de las cautelares nominadas o innominadas existentes en nuestro país.

Se pasa así a citar los artículos que sirven de fundamento de lo antes expuesto:
Artículo 44 de la Constitución Bolivariana de Venezuela. La libe personal es inviolable, y en consecuencia:
1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti y en este caso deberá ser Ilevado ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho (48) horas a partir del momento de la detención. Sera juzgado en libertad, excepto por I razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. (…)(Subrayado nuestro).

Artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme....
Artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tiene carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta....
Articulo 229 ejusdem. Toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá, cuando las medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso". (Subrayado de este Despacho).
Resulta entonces evidente que la Juez Cuadragésima Novena (490) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito en cuestión, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, analizó y estimo Ios elementos de convicción cursantes en autos y que a su criterio son suficientes para dictar una medida de coerción personal como en este caso fue decretada una medida privativa preventiva de libertad, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO en perjuicio de DELVIN LIXADER TORRES HUERTA, previsto y sancionado en el numeral del artículo 406 del Código Penal. Todo ello en ejercicio del deber que tienen los órganos de administración de justicia de garantizar las resultas de la investigación sin menoscabar derechos de carácter constitucional, para lo cual existen mecanismos adecuados como lo otorgar una medida de privación judicial preventiva de libertad.
CAPÍTULO V
PETITORIO
Por todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas, se solicita muy respetuosamente, sea ADMITIDO el presente escrito de contestación de recurso de apelación, por ser interpuesto en el tiempo hábil establecido en el artículo 441 del Código, Orgánico Procesal Penal; solicitando a su vez se declare SIN LUGAR el escrito de recurso de apelación interpuesto por el abogado YONNYS APOPNTE, ello en su condición de Defensor Público del ciudadano GABRIEL ORLANDO BUSTAMANTE GIL, contra la decisión dictada en fecha 25 de septiembre de 2016 por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por ser dicho recurso infundado, pues la decisión apelada no quebranta u omite las formas sustanciales de los actos para causarle así indefensión o gravamen irreparable al imputado, ni mucho menos la garantía consagrada en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia y el derecho a la defensa; por el contrario, resguarda los principios constitucionales y legales de todas las partes y del desarrollo del proceso…Omisis…”.
-IV-
MOTIVACION PARA DECIDIR

Esta Sala a los efectos de emitir pronunciamiento, previamente observa:

El Recurso de Apelación interpuesto en fecha 29 de septiembre de 2016 por el ABG. YONNYS APONTE, en su carácter de Defensor Público Penal Nonagésimo (90°) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en Defensa del imputado GABRIEL ORLANDO BUSTAMANTE GIL, con fundamento en lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, es incoado en contra de la Decisión dictada por la DRA. MARÍA DEL PILAR PUERTA, Jueza del Tribunal Cuadragésimo Noveno (49º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de septiembre de 2016, mediante la cual Decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano antes señalado por la presunta comisión del delito de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CON ALEVOSIA EN LA EJECUCION DE UN ROBO previsto y sancionado en el articulo 406 numerales 2 en relación con el artículo 458 concatenado con el articulo 84 numeral 3 , ambos del Código Penal, así como lo previsto en los artículos 41 y 43 de la Ley Orgánica de Identificación que tipifica los delitos de USO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD FALSO y USURPACION DE IDENTIDAD.

En ese sentido alega el apelante que no se encuentran satisfechos los requisitos taxativos dispuestos en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva penal para el decreto de tal medida de coerción personal, con especial alusión a los exigidos elementos de convicción, señalando que en el presente proceso penal seguido en contra de su asistido no cursan elementos suficientes que haga presumir la participación del hoy imputado en los hechos penales imputados por el Ministerio Público y admitidos por la Juzgadora al finalizar la Audiencia Oral para Oír al Aprehendido, así mismo señala que a su asistido se le está violando el contenido del artículo 49 ordinal 2ª de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el contenido del artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiente a la presunción de inocencia, por cuanto el Tribunal de la causa, no acredito la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso partículas del peligro de fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, considerando el recurrente que el A quo decreto la medida de privación de libertad, sin tomar en consideración la Constitución y las Leyes que prevee el estado de Libertad en todo estado y grado del proceso.

Ahora bien, verificado como ha sido que la pretensión impugnativa versa sobre la improcedencia de la medida de coerción personal que le fuese impuesta al imputado de autos, conforme a lo previsto en el artículo 236 numerales 1,2 y 3; 237 numerales 2, 3, parágrafo primero, y 238 numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión en los delitos de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CON ALEVOSIA EN LA EJECUCION DE UN ROBO previsto y sancionado en el articulo 406 numerales 2 en relación con el artículo 458 concatenado con el articulo 84 numeral 3 , ambos del Código Penal, así como lo previsto en los artículos 41 y 43 de la Ley Orgánica de Identificación que tipifica los delitos de USO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD FALSO y USURPACION DE IDENTIDAD.
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No obstante lo anterior encontramos de la revisión exhaustiva realizada a las actas originales contentivas de la causa seguida en contra de los precitados imputados, se evidencia que a los folios (158) al (164) de la Pieza I, cursa Acta de Audiencia para Oír al Imputado, celebrada en fecha 25 de septiembre de 2016, ante el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros particulares, se plasmó lo siguiente:

“…Omissis… PRIMERO: En relación a la solicitud efectuada por el Ministerio Público, ello conforme a lo previsto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual, compartió la defensa, en el sentido que las presentes actuaciones se sigan por vía del procedimiento ordinario; este Tribunal así lo acuerda, toda vez que faltan diligencias por realizar, a los fines que el Ministerio Público realice las investigaciones correspondientes y recabe las evidencias necesarias a objeto de presentar el acto conclusivo respectivo. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica efectuada por el Ministerio Público, el Tribunal comparte y acoge la misma al considerar que los hechos descritos en actas deben ser subsumidos dentro de lo que prevé el artículo articulo 406 numeral 2 en relación con el articulo 458 concatenado con el articulo 84 numeral 3 del Código Penal que tipifica el delito CÓMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CON ALEVOSÍA EN LA EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO, así como lo previsto en los artículos 41 y 43 de la Ley Organica de identificación que tipifica los delitos de USO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD FALSO y USURPACIÓN DE IDENTIDAD, haciendo la salvedad que se trata de una precalificación y la misma puede variar a lo largo del curso de la investigación, toda vez que apenas nos encontramos al inicio de la investigación. TERCERO: En cuanto a la Medida Privativa de Libertad solicitada por la vindicta pública, la cual no compartió la defensa, el Tribunal estima que se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, en sus tres numerales, en relación con el 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se impone la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano GABRIEL ORLANDO BUSTAMANTE GIL, Titular de la cédula de identidad Nº V-24.474.080, signándose como centro de reclusión el CENTRO DE PROCESADOS 26 DE JULIO SAN JUAN DE LOS MORROS. La presente decisión se fundamentará por auto separado. CUARTO: Se acuerdan las copias solicitada por las partes. QUINTO:. Líbrese los oficios al órgano aprehensor participando lo conducente. SEXTO: En cuanto a al solicitud que hizo la representación fiscal relativa a la fijación de la prueba anticipada prevista en el articulo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, esta juzgadora fija dicho acto para el día JUEVES 06 DE OCTUBRE DE 2016, A LAS DIEZ (10:00) HORAS DE LA MAÑANA. SEPTIMO:. Remítanse a las actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas en su oportunidad legal. Conforme al artículo 159 quedan las partes notificadas de la decisión dictada Seguidamente se declaró concluida la presente audiencia siendo la cinco y cuarenta y cinco (5:45) horas de la tarde. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman…Omissis…”

Así mismo, se evidencia a los folios (165) al (172) de la pieza 1 del expediente original Auto Fundado, de conformidad con lo establecido en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual la Juzgadora dejo plasmado de manera motivada las razones por las cuales llego a la convicción de que los medios de convicción traídos a la Audiencia por el Ministerio Publico, eran suficientes para el decreto de la medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en donde se puede observar que sí se establecieron los elementos de convicción tomados en cuenta para imponer la medida de coerción personal extrema, descritos en la recurrida de la siguiente manera:

“…Realizada como fue, en esta misma fecha, la audiencia preliminar(omisis) a que se contrae el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, (omisis) una vez oídas las exposiciones de las partes, y cumplidas las formalidades de ley, este Juzgado observó la existencia de un hecho punible que merece sanción privativa de libertad, como lo es el delito de COMPLICE NECESARIO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CON ALEVOSIA EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO previsto en el articulo 406 numeral 2 en relación con el articulo 458 concatenado con el articulo 84 numeral 3 del Código Penal; asi como los delitos de USO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD FALSO Y USURPACION DE IDENTIDAD previstos y sancionados en los artículos 41 y 43 de la Ley Orgánica de Identificación; cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; pues los hechos presuntamente ocurrieron el día Lunes 19 de Septiembre de 2016; así mismo, se constata la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano imputado GABRIEL ORLANDO BUSTAMANTE GIL, es autor o partícipe de la comisión de los mencionados ilícitos, los que se extraen del acta policial de aprehensión levantada por Funcionarios adscritos a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas , cursante desde el folio 107 hasta el folio 111 del presente expediente, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se produjo la aprehensión del mismo asimismo riela en los folios 11 al 13 Acta de Entrevista de fecha 19 de Septiembre de 2016, tomada por parte del funcionario Detective MALAVE JHONLEYGS adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, a la ciudadana “LEONOR”; 75 al 78 Acta de Entrevista de fecha 20 de Septiembre de 2016, tomada por parte del funcionario Detective PEDRO CARMONA adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, al ciudadano “ANTONIO”; riela en los folio 79 al 81 Acta de Entrevista de fecha 21 de Septiembre de 2016, tomada por parte del funcionario Detective Agregado TELLERIA DAVID adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, a la ciudadana “ROSA”, riela en los folios 86 al 87 Acta de Entrevista de fecha 21 de Septiembre de 2016, tomada por parte del funcionario Detective Agregado VICTOR ALMEIDA adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, al ciudadano “CARLOS”, riela en los folios 95 al 101 Acta de Entrevista de fecha 22 de Septiembre de 2016, tomada por parte del funcionario Detective Agregado TELLERIA DAVID adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, al ciudadano “DANIEL” , riela en los folios 116 al 119 Acta de Entrevista de fecha 23 de Septiembre de 2016, tomada por parte del funcionario Detective Jefe JUNIOR GUANIPA adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, a la ciudadana “INGRID” riela en los folio 122 al 123 Acta de Entrevista de fecha 23 de Septiembre de 2016, tomada por parte del funcionario Detective PEDRO CARMONA adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, a la ciudadana “YOLANDA” riela en los folios 125 al 128 Acta de Entrevista de fecha 23 de Septiembre de 2016, tomada por parte del funcionario Detective PEDRO CARMONA adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, al ciudadano “DENNIS” riela en los folios 145 al 147 Acta de Entrevista de fecha 24 de Septiembre de 2016, tomada por parte del funcionario Detective TULIO GARCIA adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, al ciudadano “JOSE” riela en los folios 150 al 154 Acta de Entrevista de fecha 24 de Septiembre de 2016, tomada por parte del funcionario Detective Agregado VICTOR ALMEIDA adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, al ciudadano “ANTHONY” riela en el folio 141 Registro de Custodia de Evidencias Físicas Nº 2770 de fecha 23 de Septiembre de 2016 suscrito por el funcionario MALAVE JHONLEYGS, donde deja constancia de lo incautado: “Una (01) cedula de identidad de la Republica Bolivariana de Venezuela, a nombre del ciudadano Eleazar José PINTO SEQUERA, fecha de nacimiento 31/07/91, cedula de identidad V-22.696.304, fecha de vencimiento08-2016; riela en los folios 30 al 39 Acta de Inspección técnica de fecha 19 de Septiembre de 2016 suscrita por los funcionarios Detective Agregado ROMERO EMILY y el detective ZARATE JOSE adscritos a las División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas y VALLADARES ALVARO (fotógrafo) adscrito al Departamento de Laboratorio Fotográfico en la siguiente dirección: SECTOR LA COLMENA PARTE ALTA, CALLE LA SEQUIA, FRENTE A LA RESIDENCIA Nº 67, ANTIMANO, PARROQUIA ANTIMANO, DISTRITO CAPITAL; FIJACIÓN FOTOGRÁFICA del lugar de los hechos, riela en los folios 42 al 48 Acta de Inspección técnica de fecha 19 de Septiembre de 2016 suscrita por los funcionarios Detective Agregado ROMERO EMILY y el detective ZARATE JOSE adscritos a las División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas y VALLADARES ALVARO (fotógrafo) adscrito al Departamento de Laboratorio Fotográfico a los fines de realizar Inspección Técnica a: UN CADAVER DE SEXO MASCULINO, IDENTIFICADO COMO: TORRES DELVIN, CEDULA DE IDENTIDAD. V-17.476.211, DE 31 AÑOS DE EDAD, UBICADO EN LA MORGUE DEL SERVICIO NACIONAL DE MEDICINA Y CIENCIAS FORENSES, BELLO MONTE con FIJACIÓN FOTOGRÁFICA del cadáver.

Aunado a lo antes expuesto, considera quien aquí decide que existe una presunción razonable por las circunstancias del caso particular de peligro de fuga, dada la pena que pudiera llegar a imponerse, por último, el peligro de destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción en el caso que nos ocupa, así como el peligro de influir en coimputados o coimputadas, testigos, victimas, expertos o expertas que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, estimándose llenos los extremos de los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 251 numerales 2 y 3 parágrafo primero, y el artículo 252 numerales 1 y 2 ejusdem, decreta la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra del ciudadano GABRIEL ORLANDO BUSTAMANTE GIL, ampliamente identificado en autos, designado como centro de reclusión el CENTRO DE PROCESADOS 26 DE JULIO SAN JUAN DE LOS MORROS. Y ASI DE DECIDE…”.

Ahora bien, resulta oportuno destacar que por ser las medidas de coerción personal de naturaleza cautelar, estas tendrán vigencia durante el curso del proceso, debiendo cesar una vez sea dictada la sentencia definitiva, pues como medio de coerción, estas buscan garantizar la presencia del acusado mientras dure el juicio seguido en su contra, cuyo fallo determinará o no su responsabilidad penal respecto de los hechos que le fueron imputados.

Así las cosas, dilucidado este punto en cuestión, le corresponde ahora a este Tribunal Colegido pronunciarse acerca de la legitimidad de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del antes mencionado encartado de autos, resultando pertinente en primer lugar transcribir el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza:

“Artículo 236. El juez o la Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.”

En cuanto al alegato de la recurrente mediante el cual afirma que no se encuentran satisfechos los fundados elementos de convicción para acreditar la participación en el delito atribuido previsto en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es de acotar, que en la resolución judicial proferida por el juez de instancia se observa una resolución razonada y verosímil a la luz de lo narrado en las distintas actas de investigación en concordancia con la deposición de la víctima y testigos por ante el Cuerpo Policial actuante, siendo tales circunstancias explanadas en el fallo, así mismo la resolución judicial indica en su motivación cuáles fueron los elementos de convicción cuya apreciación justificaron la imposición de la medida de coerción personal decretada, dejando constancia en la resolución el análisis realizado respecto al numeral 2 del artículo 236 denunciado como no satisfecho en la presente causa.

Ahora bien, frente a las infracciones legales atribuidas al fallo impugnado, esta Sala pasa a examinar las circunstancias fácticas que sirvieron de soporte al Tribunal A quó para calificar tales delitos y para la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, así como los elementos de convicción que obran en contra del ciudadano GABRIEL ORLANDO BUSTAMANTE GIL y en tal sentido este Superior Despacho observa, que están presentes en las actas del Expediente Original, las siguientes actuaciones:

1-Acta policial de aprehensión levantada por Funcionarios adscritos a la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, cursante desde el folio 107 hasta el folio 111 del presente expediente, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se produjo la aprehensión del mismo asimismo riela en los folios 11 al 13.

2- Acta de Entrevista de fecha 19 de Septiembre de 2016, tomada por parte del funcionario Detective MALAVE JHONLEYGS adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, a la ciudadana “LEONOR”; 75 al 78.

3- Acta de Entrevista de fecha 20 de Septiembre de 2016, tomada por parte del funcionario Detective PEDRO CARMONA adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, al ciudadano “ANTONIO”; riela en los folio 79 al 81.

4- Acta de Entrevista de fecha 21 de Septiembre de 2016, tomada por parte del funcionario Detective Agregado TELLERIA DAVID adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, a la ciudadana “ROSA”, riela en los folios 86 al 87.

5- Acta de Entrevista de fecha 21 de Septiembre de 2016, tomada por parte del funcionario Detective Agregado VICTOR ALMEIDA adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, al ciudadano “CARLOS”, riela en los folios 95 al 101.

6- Acta de Entrevista de fecha 22 de Septiembre de 2016, tomada por parte del funcionario Detective Agregado TELLERIA DAVID adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, al ciudadano “DANIEL” , riela en los folios 116 al 119.

7- Acta de Entrevista de fecha 23 de Septiembre de 2016, tomada por parte del funcionario Detective Jefe JUNIOR GUANIPA adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, a la ciudadana “INGRID” riela en los folio 122 al 123.

8- Acta de Entrevista de fecha 23 de Septiembre de 2016, tomada por parte del funcionario Detective PEDRO CARMONA adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, a la ciudadana “YOLANDA” riela en los folios 125 al 128.

9- Acta de Entrevista de fecha 23 de Septiembre de 2016, tomada por parte del funcionario Detective PEDRO CARMONA adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, al ciudadano “DENNIS” riela en los folios 145 al 14.

10- Acta de Entrevista de fecha 24 de Septiembre de 2016, tomada por parte del funcionario Detective TULIO GARCIA adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, al ciudadano “JOSE” riela en los folios 150 al 154.

11- Acta de Entrevista de fecha 24 de Septiembre de 2016, tomada por parte del funcionario Detective Agregado VICTOR ALMEIDA adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, al ciudadano “ANTHONY” riela en el folio 141.

12- Registro de Custodia de Evidencias Físicas Nº 2770 de fecha 23 de Septiembre de 2016 suscrito por el funcionario MALAVE JHONLEYGS, donde deja constancia de lo incautado: “Una (01) cedula de identidad de la Republica Bolivariana de Venezuela, a nombre del ciudadano Eleazar José PINTO SEQUERA, fecha de nacimiento 31/07/91, cedula de identidad V-22.696.304, fecha de vencimiento08-2016; riela en los folios 30 al 39.

13- Acta de Inspección técnica de fecha 19 de Septiembre de 2016 suscrita por los funcionarios Detective Agregado ROMERO EMILY y el detective ZARATE JOSE adscritos a las División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas y VALLADARES ALVARO (fotógrafo) adscrito al Departamento de Laboratorio Fotográfico en la siguiente dirección: SECTOR LA COLMENA PARTE ALTA, CALLE LA SEQUIA, FRENTE A LA RESIDENCIA Nº 67, ANTIMANO, PARROQUIA ANTIMANO, DISTRITO CAPITAL; FIJACIÓN FOTOGRÁFICA del lugar de los hechos, riela en los folios 42 al 48.

14- Acta de Inspección técnica de fecha 19 de Septiembre de 2016 suscrita por los funcionarios Detective Agregado ROMERO EMILY y el detective ZARATE JOSE adscritos a las División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas y VALLADARES ALVARO (fotógrafo) adscrito al Departamento de Laboratorio Fotográfico a los fines de realizar Inspección Técnica a: UN CADAVER DE SEXO MASCULINO, IDENTIFICADO COMO: TORRES DELVIN, CEDULA DE IDENTIDAD. V-17.476.211, DE 31 AÑOS DE EDAD, UBICADO EN LA MORGUE DEL SERVICIO NACIONAL DE MEDICINA Y CIENCIAS FORENSES, BELLO MONTE con FIJACIÓN FOTOGRÁFICA del cadáver.

Con los elementos de convicción antes transcrito por esta Alzada, y reseñados por el Tribunal A quo en el fallo impugnado, de manera concordados unos a otros, en un proceso intelectivo lógico, coherente y razonable por parte de la Juzgadora de mérito, evidencia esta Corte de Apelaciones que contrariamente a lo señalado por la recurrente dicho juzgador sí explicó con fundamento a los requerimientos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal los hechos motivos de la presunta averiguación penal así como los elementos que apreció para considerar la presunta participación del imputado en el ilícito pre-calificado por el Ministerio Público y acogido por la instancia judicial, estando conforme a las previsiones legales contenidas en el artículo 240 de la ley adjetiva penal, que establece el contenido de la decisión que prive preventivamente de libertad a cualquier ciudadano, la cual dispone textualmente lo siguiente:

“Artículo 240: La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
1. Los datos personales del imputado o imputada, o los que sirvan para identificarlo o identificarla.
2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen.
3. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 251 o 252.
4. La cita de las disposiciones legales aplicables.
5. El sitio de reclusión.”

Observa esta Alzada que el auto razonado, pronunciado in extenso, luego del decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad por parte del Juzgado aquo, cumple a cabalidad con los requisitos precedentemente señalados, pues la misma se trata de una resolución judicial que se dicta al inicio del proceso penal, en fase de investigación y que debe señalar de manera sucinta las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se desarrollaron los hechos atribuidos por la Vindicta Pública al imputado de marras.

A los efectos de dar cumplimiento al numeral 2 del artículo 240 de la ley adjetiva penal, la recurrida estableció de manera sucinta los hechos que se le atribuyen al encausado GABRIEL ORLANDO BUSTAMANTE GIL, explicando detalladamente las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que presuntamente ocurrieron los hechos, citando al respecto los elementos de convicción que en su criterio constituyeron base suficiente a los efectos del decreto inicial de la medida de coerción personal impuesta en su contra, los cuales fueron reseñados precedentemente, incurriendo presuntamente dicho ciudadano en los delitos de delito CÓMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CON ALEVOSÍA EN LA EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO, previsto en el articulo 406 numeral 2 en relación con el artículo 458 del Código Penal, en relación en lo previsto en los artículos 41 y 43 de la Ley Orgánica de identificación que tipifica los delitos de USO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD FALSO y USURPACIÓN DE IDENTIDAD.

De igual modo, puede evidenciar esta Instancia Superior de la revisión efectuada a la actas procesales, que la necesidad de imposición de una medida de coerción personal suficiente para garantizar que el imputado no se sustraiga del proceso; requiere que el Juez al momento de emitir un pronunciamiento en esta materia, analice todas las circunstancias que puedan influir en la posible evasión o concurrencia del imputado a todos los actos del proceso, y en tal sentido al examinar las presentes actuaciones consideran quienes aquí deciden, que la medida impuesta es la que resulta más idónea para asegurar la comparecencia del imputado a los actos del proceso, por lo que infiere este Superior Despacho, que se encuentra ampliamente acreditado el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad en la presente causa, conforme a lo que prevé el numeral 2 del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de encontrarse el imputado en libertad pudiera influir para que los testigos, expertos o funcionarios policiales informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En lo que respecta al peligro de fuga, resulta oportuno acotar, que el Juez goza de discrecionalidad para ponderar todos los elementos cursantes en actas a fin de determinar la existencia del peligro de fuga, siendo que el presente caso, en la decisión recurrida el Juez A quo le asignó un valor preponderante a la posible pena a imponer, así como a la magnitud del daño causado.

En tal sentido, constata este Tribunal Colegiado, según lo que emerge de actas, que la Juez de Mérito razonó jurídicamente su resolución judicial tanto en la Audiencia de Presentación para Oír al Imputado en fecha 25 de septiembre de 2016, como en el auto fundado de esa misma fecha, explicando la Juez A quo de manera adecuada las razones de hecho y de derecho, que sirvieron de fundamento para su determinación jurisdiccional, señalando la identificación del imputado, la enunciación sucinta de los hechos que se le atribuyen al encartado de autos, precisando los elementos de convicción existentes en la causa, así como el peligro de fuga y obstaculización, estimando que efectivamente concurren los presupuestos a que se refiere el artículo 236, relacionado con los artículos 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, señalando de forma detallada los fundados elementos de convicción que le permitieron concluir preliminarmente que el ciudadano GABRIEL ORLANDO BUSTAMANTE GIL, es el presunto autor o partícipe en el ilícito penal precalificado por el Ministerio Público, quien como parte de buena fe en todo proceso, se encuentra en la obligación de investigar pormenorizadamente el caso de marras a los fines de inculpar o exculpar al imputado y presentar el acto conclusivo de acuerdo al resultado de las investigaciones.

En este orden de ideas, debe esta Alzada reiterar que las medidas cautelares sean estas restrictivas o privativas de libertad tienen una función meramente instrumental y no constituyen bajo ningún concepto una pena anticipada, pues las mismas solo se justifican con fines netamente procesales o de garantizar las resultas del proceso, sobre todo en causas penales por la comisión de delitos graves cuyas penas son de tan alta entidad que hacen presumir que el encartado intentará sustraerse de dicho proceso penal.

Respecto a considerar estas medidas como violatorias de la disposición constitucional establecida en el artículo 44 numeral 1º, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nº 1.744/2007, del 9 de Agosto de 2007, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, señaló lo siguiente:

“… Los impugnantes expusieron en su libelo que tales normas son lesivas al contenido esencial del derecho a la libertad personal, toda vez que permiten la privación de libertad de personas fuera de los supuestos que autoriza el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, solicitaron la anulación de los artículos que han sido impugnados en este primer aspecto.
Ahora bien, resulta oportuno destacar que en sentencias números 1.372/2003, del 29 de mayo, y 130/2006, del 1 de febrero, esta Sala sostuvo, sin pretender menospreciar el resto de los derechos, que la libertad personal destaca, desde el origen mismo del Estado moderno, en el conjunto de los derechos fundamentales. No es casual –se destacó- que haya sido la libertad personal una de las primeras manifestaciones de derechos particulares que se conoció en la evolución histórica de los derechos humanos.
Así, en líneas generales, la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico, consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también constituye un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres sencillamente hombres. De allí que se pueda afirmar, que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos y extranjeros.
Ahora bien, una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria- contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana.
En este mismo sentido, BORREGO sostiene:
“Ciertamente, uno de los derechos que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, es la libertad personal y que también se vincula con otros derechos como la libertad de tránsito, de pensamiento, expresión y tantos más que adquieren relevancia para el desarrollo humano. Particularmente, este es un derecho subjetivo que interesa al orden público (favorable a los derechos humanos, según expresión de Nikken) y normalmente, es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad. En especial, todas las declaraciones que se refieren al tema de los derechos humanos recogen a este principalísimo fundamento, reflejo inmediato del Estado de Derecho, democrático y con determinación social” (BORREGO, Carmelo. La Constitución y el Proceso Penal. Editorial Livrosca. Caracas, 2002, p. 90).
Ahora bien, es menester resaltar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, no es menos cierto que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos -taxativamente- en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Dicha norma establece:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado del presente fallo).
Esta Sala reitera (ver sentencia n° 130/2006, del 1 de febrero), que del texto de ese primer numeral se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:
“...1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.
2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.
3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.”...
Dicha disposición normativa establece una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas (sentencia n° 130/2006, del 1 de febrero).
Debe resaltarse que tal orden judicial constituye una garantía ineludible a los efectos de la salvaguarda del mencionado derecho fundamental. El fundamento de ello estriba, como bien lo alega la parte recurrente, en que a través de la privación de libertad, sea como pena o como medida cautelar, el Estado interviene del modo más lesivo en la esfera de derechos de la persona, razón por la cual, la Constitución ha preferido que tales limitaciones a la libertad estén sometidas al control de una autoridad revestida de suficientes garantías de independencia e imparcialidad (Juez), siguiendo un procedimiento legal que otorgue reales posibilidades de defensa (procedimiento penal).
La manifestación más importante de las mencionadas excepciones consagradas en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ve materializada fundamentalmente, dentro del proceso penal, en el instituto de la privación judicial preventiva de libertad –o prisión provisional- regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, siendo ésta la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, siendo este el caso del Código Orgánico Procesal Penal (sentencia n° 2.426/2001, del 27 de noviembre, de esta Sala), de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.
En este orden de ideas, y como lo ha afirmado el Tribunal Constitucional español, la prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano (STC 47/2000, del 17 de febrero). Ahora bien, debe afirmarse que el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea, en principio, un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate.
Así, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:
“...La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si a las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosa es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De esto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad...”. (Cfr. CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung–Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, 2003, p. 94)…”.

En sintonía con el criterio expuesto, resulta racional que los jueces en el ejercicio de sus facultades puedan imponer cautelas que permitan asegurar la comparecencia del imputado a los actos del proceso, sin menoscabar sus derechos fundamentales, ya que como quedó asentado la regla general que es “El Estado de Libertad” encuentra excepciones, que son adoptadas por el órgano jurisdiccional, siempre y cuando concurran los supuestos de procedencia de tales medidas de coerción personal, regulados en el artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual en el presente caso se encuentra satisfecho con los elementos de convicción anteriormente transcritos; no obstante considerar la recurrente que no existen los fundados elementos de convicción indicativos de la comisión de los hechos punibles y de la presunta participación de los encartados en los mismos.

En este orden de ideas, estiman estos Juzgadores que se constata con meridiana claridad de lo precedentemente transcrito, que la Jueza de Instancia fundamentó de forma razonada y con suficiente basamento jurídico el decreto de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al encontrarse llenos los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no le asiste la razón a la defensa en cuanto a su petición de que se declare Con Lugar el recurso de apelación y consecuencialmente la libertad bajo medida cautelar sustitutiva de libertad a su patrocinado, pues la presunta autoría o participación del imputado en el asunto que hoy nos ocupa, deberá ser dilucidado en el transcurso del presente proceso penal bajo el amparo de todas las garantías y principios constitucionales y procesales que asisten al supra mencionado ciudadano, tal como está previsto en nuestra Legislación Patria.

En este sentido, este Tribunal Ad quem, al examinar los requisitos del ordinal 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convición”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija la plena prueba, pues lo que se busca es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto será en el Juicio Oral y Público, si ello fuese procedente, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados en la causa y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzado pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 06/02/2001, proferida por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, con ponencia del Magistrado JOSE M. DELGADO OCANTO, el cual es del tenor siguiente:

“…Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Público, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos estos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad.

Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa…

La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera instancia en lo Penal en función de control de la investigación durante el curso de un proceso penal, en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidos de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello.

En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derecho o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…”. (Negrillas de la Sala).

De manera tal, que la decisión recurrida, a criterio de esta Alzada, está totalmente ajustada a derecho, es decir, jurídicamente razonada, siendo observados por esta Alzada, de las actuaciones originales, los elementos de convicción en que se basó la Juez A quo para decretar la medida de coerción personal en un todo de acuerdo con los requisitos exigidos en nuestra ley adjetiva penal vigente, a saber, los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte de acuerdo a los delitos imputados en este asunto, las demás medidas que se pudieran decretar en el caso en comento, son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción de inocencia que ampara a los imputados y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:
“…Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad...Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….”.

Al respecto, es menester traer a colación lo señalado en jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia N° 1998, de fecha 22/11/06 Magistrado Ponente Dr. Francisco Antonio Carrasquero López, en donde señala:

“…debe reiterar esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. “Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…” (Negrillas de esta Sala).

En ese orden de ideas, existe abundante apoyo doctrinal y jurisprudencial, para establecer que el derecho a ser juzgado en libertad no es de carácter absoluto, puesto que cede ante la necesidad de asegurar el normal desarrollo del proceso cuyo fin es el establecimiento de la verdad, por las razones -dependiendo del caso concreto- y los medios debidamente instrumentados por la Ley. (Sentencia de fecha 27 de noviembre del año 2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Es así como la prisión preventiva, como medida de aseguramiento con fines netamente procesales, evidentemente requiere de los elementos de convicción que han sido recabados, para confirmar o descartar la sospecha de la existencia de un hecho punible con la presunta participación del hoy imputado, sin que ello implique de ningún modo, que el Tribunal adelante juicio en detrimento de la presunción de inocencia.

De lo anterior esta Instancia Superior comparte el criterio de la Juez A quo en cuanto al decreto de la medida judicial preventiva de libertad, al observar que en las presentes actuaciones existían suficientes elemento de convicción, asi como la existencia del peligro de fuga en el presente caso, determinado conforme al artículo 237 en su numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal por la pena que puede llegarse a imponerse al imputado en caso de una sentencia condenatoria, ya que los delitos atribuidos tienen asignada una pena que supera los diez años de prisión; de igual manera en cuanto al numeral 3 por la magnitud del daño causado, ya que la doctrina y la jurisprudencia han sido reiteradas en señalarlo como unos de los delitos complejos más graves previsto en nuestra legislación penal, pues transgrede varios derechos fundamentales, derecho a la vida, considerado el máximo bien jurídico, circunstancia éstas que debe necesariamente ponderar el órgano jurisdiccional para la aplicación de las medidas preventivas a imponer al encartado por la presunta comisión de dicho delito. De igual modo, en la presente causa de acuerdo con lo previsto en el Parágrafo Primero del citado artículo del Código Adjetivo Penal, se configura la presunción de peligro de fuga, por cuanto los hechos punibles imputados al ciudadano GABRIEL ORLANDO BUSTAMANTE GIL, tienen asignadas una pena que supera los diez (10) años de prisión, como ya se señaló anteriormente; de allí que concluye este Despacho Superior, que si surge de las actuaciones en la presenta causa una presunción de peligro de fuga, por lo que resulta acertado el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada por el Tribunal A quo en contra del referido imputado.

A la luz de las consideraciones anteriores, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los profesionales del derecho YONNYS APONTE, Defensor Publico Nonagésimo (90) Penal, actuando en representación del ciudadano GABRIEL ORLANDO BUSTAMANTE GIL, en contra de la decisión dictada en fecha 25 de septiembre de 2016, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreto medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con el artículo 236 ordinales 1º,2º y 3° en relación con el articulo 237 numerales 2º, 3º y parágrafo primero y el artículo 238 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CON ALEVOSIA EN LA EJECUCION DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionada en el artículo 406 numeral 2 en relación con el articulo 458 concatenado con el articulo 84 numeral 3 del Código Penal, USO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD FALSO Y USURPACION DE IDENTIDAD previsto y sancionado en el artículo 41 y 43 de la Ley Orgánica de Identificación. En consecuencia queda CONFIRMADA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

Por todas las consideraciones antes expuestas esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento UNICO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del YONNYS APONTE, Defensor Publico Nonagésimo (90) Penal, actuando en representación del ciudadano GABRIEL ORLANDO BUSTAMANTE GIL, en contra de la decisión dictada en fecha 25 de septiembre de 2016, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreto medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con el artículo 236 ordinales 1º,2º y 3° en relación con el articulo 237 numerales 2º, 3º y parágrafo primero y el artículo 238 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CON ALEVOSIA EN LA EJECUCION DE ROBO AGRAVADO previsto y sancionada en el artículo 406 numeral 2 en relación con el articulo 458 concatenado con el articulo 84 numeral 3 del Código Penal, USO DE DOCUMENTO DE IDENTIDAD FALSO Y USURPACION DE IDENTIDAD previsto y sancionado en el artículo 41 y 43 de la Ley Orgánica de Identificación. En consecuencia queda CONFIRMADA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, diarícese, notifíquese a las partes, remítase el expediente original y remítase el cuaderno de incidencia en su oportunidad legal. Cúmplase.-

LA JUEZ PRESIDENTA

DRA. PETRA ONEIDA ROMERO

EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE
(PONENTE)

DR. JAVIER TORO DRA. MARILDA RIOS HERNANDEZ

LA SECRETARIA

ABG. CARLA LOPEZ

Causa N° 4228-16 (Aa)
POR/JT/MRH/OR/emily