SENTENCIA DEFINITIVA Nº 2350 FECHA 30/11/2016 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas 206º y 157° Asunto: AP41-U-2015-000106 “VISTOS” con informes de ambas partes. En fecha 06 de abril de 2015, fue interpuesto Recurso Contencioso Tributario, por los abogados Humberto Romero-Muci e Isabel Rada León, venezolanos, titulares de la cédulas de identidad Nº 5.969.594 y 18.915.233, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.739 y 178.196, actuando en su carácter de apoderados judicial de la contribuyente “CENTRAL MADEIRENSE C.A.”, inscrita en el registro de Información Fiscal (R.I.F.) Nº J-00006275-7, contra la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2015/4086-A, dictada en fecha 30 de diciembre de 2014, por la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a través la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2013/1331, de fecha 26 de noviembre de 2013, a través de la cual impone el pago por la cantidad de CUATRO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES UNIDADES TRIBUTARIAS CON VEINTIÚN CENTÉSIMOS (4.463,21 U.T.) equivalentes a la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (477.563,47), por concepto de multa, y la cantidad ONCE MIL TRESCIENTOS VEINTIÚN BOLÍVARES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (11.321,64) por concepto de intereses moratorios, para un total a cancelar de CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (488.885,11), en materia de Impuestos Sobre la Renta (ISLR). El 06 de abril del 2015, se recibió el presente asunto de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas y en fecha 09 de abril de 2015, este Órgano Jurisdiccional le dio entrada al expediente bajo el Nº AP41-U-2015-000106, ordenándose notificar al ciudadano Procurador General de la República, de acuerdo a lo establecido en los artículos 81 y 82 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a la Fiscal Trigésima Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia Contencioso Administrativa y Tributaria, y a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT, oficiando a este último para solicitar el envío del respectivo expediente administrativo. En fecha 15 de abril de 2015, la abogada Isabel Rada León, actuando en su carácter de apoderada Judicial de la recurrente, consignó diligencia mediante la cual remite copia fotostática de (1) comprobante de Recepción emitido por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos el 6 de abril de 2015; (2) Textos de Recurso Contencioso Tributario presentado por la contribuyente, con sus respectivos anexos, (3) autos de entrada del presente asunto. Así, fueron notificados al ViceProcurador General de la República Bolivariana de Venezuela, al Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria, y a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital el Contralor en fecha 09/04/2015, 09/04/20159 y 04/04/2015, respectivamente, siendo consignadas en autos en fechas 25/05/2009, 14/05/2015, 21/05/2015 y respectivamente. A través de Sentencia Interlocutoria Nº 085/2015 de fecha 26 de junio de 2015, este Tribunal admitió el presente Recurso Contencioso Tributario, en cuanto ha lugar en derecho y ordenó proceder a la tramitación y sustanciación correspondiente. De igual forma se recordó a las partes que la causa quedaría abierta a pruebas el primer día de despacho siguiente a la prenombrada fecha, así mismo se ordenó notificar al ciudadano Viceprocurador General de la República. En fecha 04 de agosto de 2015, fue consignada en autos la notificación de la Sentencia Interlocutoria Nº 085/2015 de fecha 26 de junio de 2015, librada al Viceprocurador General de la República Mediante diligencia de fecha 17 de septiembre de 2015, la apoderada Judicial de la recurrente, consignó Escrito de Promoción de Pruebas, constante de cuatro (04) folios útiles con sus vueltos y cuatro (04) anexos. En fecha 08 de octubre de 2015, este Tribunal ordenó agregar a los autos el escrito de promoción de pruebas presentado por la apoderada judicial de la contribuyente, quedando abierto el lapso previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. En fecha 21 de octubre de 2015, mediante Sentencia Interlocutoria 155/2015 se admitieron las pruebas promovidas, por la Apoderada Judicial de la contribuyente y se ordenó notificar a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital y al Procurador General de la República. En fecha 21 de octubre de 2015, se ordenó notificar al Viceprocurador General de la República, de la Sentencia Interlocutoria Nº 155/2015, a través de la cual se Admitieron las pruebas promovidas por la representación judicial de la contribuyente, siendo consignada en autos en fechas 18/01/2016. En fecha 27 de enero de 2016, Se libró oficio a la Gerencia General De Tecnología de Información y Comunicaciones de SENIAT a los fines de que nos envié a este juzgado los particulares debidamente detallados en el escrito de pruebas. Mediante diligencia de fecha 04 de febrero de 2016, la Representación de la República, consignó copia certificada del Expediente Administrativo de la Contribuyente, constante de ciento dieciocho (118) folios útiles, en una (01) pieza. Asimismo consignó copia simple de documento poder que acredita su representación. En fecha 10 de febrero de 2016, se dictó auto ordenado agregar a la presente causa el expediente administrativo constante de una (1) carpeta, de ciento dieciocho (118) folios útiles. Mediante diligencia de fecha 03 de marzo de 2016, la abogada Luz Marina Flores Moreno, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 35.262, en su carácter de Abogado sustituta de la Procuraduría General de la República, consignó Oficio Original Memorandum Nº SNAT/GGTIC/GPT005/2016-000170 de fecha 02 de marzo de 2016, dirigido al Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del SENIAT, procedente de la Gerencia General de Tecnología de Información y Comunicaciones del SENIAT, en respuesta al oficio Nº 2016/031 de fecha 27 de enero de 2016 emanado de este Tribunal, a los fines que sea agregado al expediente y surta los efectos legales consiguientes. En fecha 28 de marzo de 2016, fue consignado en autos Oficio librado al Gerente General de Tecnología Información y Comunicaciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Mediante diligencia de fecha 11 de abril de 2016, la abogada Isabel Rada León, actuando en su carácter de apoderada Judicial de la contribuyente consignó Escrito de Informes, constante de once (11) folios. En fecha 13 de abril de 2016 este Tribunal dictó auto ordenando agregar al expediente el escrito de informes presentado anticipadamente en fecha 11 de abril de 2016, por la apoderada judicial de la contribuyente. Por diligencia de fecha 20 de junio de 2016, la abogada Luz Marina Flores Moreno, en su carácter de Abogada sustituta de la Procuraduría General de la República, presentó escrito de informes, constantes de cincuenta y siete (57) folios útiles y copia simple del poder que acredita su representación. En fecha 20 de junio de 2016 este Tribunal dictó auto ordenando agregar al expediente el escrito de informes presentado anticipadamente en fecha 20 de junio de 2016, por la representación de la República. Mediante diligencia presentada en fecha 03 de agosto de 2016, la apoderada judicial de la Contribuyente presentó a los fines de ratificar escrito de informes, constantes de doce (12) folios útiles. En fecha 04 de agosto de 2016 este Tribunal dictó auto ordenando agregar al expediente el escrito de informes presentados anticipadamente, por la representación judicial de la contribuyente. II ANTECEDENTES La Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), emitió la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2015/4086-A de fecha 30 de diciembre de 2014, a través de la cual se declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 22 de enero de 2014 contra la Resolución de Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2013/1331 de fecha 26 de noviembre de 2013, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y en consecuencia se intimó al pago CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (477.563,47), por concepto de multa, y la cantidad ONCE MIL TRESCIENTOS VEINTIÚN BOLÍVARES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (11.321,64) por concepto de intereses moratorios, para un total a cancelar de CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (488.885,11), en materia de Impuestos Sobre la Renta (ISLR). El día 12 de mazo de 2015, Central Madeirense pago bajo expresa reserva (i) CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (477.563,47), por concepto de multa de acuerdo al articulo 113 del COT, y (ii) ONCE MIL TRESCIENTOS VEINTIÚN BOLÍVARES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (11.321,64) por concepto de intereses moratorios; lo señalado, para un monto total de CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (488.885,11), reservándose expresamente el derecho de solicitar la devolución o repetición de la cantidad de dinero pagada. El pago en referencia se notificó a través de escrito presentado en ante la Gerencia Regional el 12 de marzo de 2015, al cual se le asignó el número de recepción 02224. Motivado a la disconformidad con la sanción impuesta por la precitada Gerencia, en fecha 06 de abril de 2015, fue interpuesto Recurso Contencioso Tributario, por la Apoderada Judicial de la contribuyente. III ALEGATOS DE LA RECURRENTE Los Apoderados judiciales de la contribuyente “CENTRAL MADEIRENSE C.A.”, señalan en su Escrito Recursivo lo siguiente: Falso Supuesto de Derecho, por Errónea Interpretación de la Norma Contenida en el Artículo 113 del Cot. Violación de los Principios de Legalidad Y Tipicidad en Materia Sancionatoria. Al respecto alegan que “La Resolución Nº 4086-A se encuentra viciada de nulidad absoluta por ilegalidad e inconstitucionalidad, por errónea interpretación de la norma contenida en el artículo 113 del COT, al entender que cualquier retraso inferior a un (1) mes en el enteramiento de las cantidades retenidas por Central Madeirense en su condición de agente de retención, constituye un ilícito material previsto y sancionado por el legislador a tenor de los dispuesto en la mencionada disposición legal.” (Negrillas propias de la cita). Que “…La errada interpretación del articulo 113 del COT derivó en la indebida aplicación de la sanción e implica (i) la violación del principio de legalidad.” Que “No obstante, tal como se deduce de la Resolución impugnada, en errónea interpretación del articulo 113 del COT, la División de Recaudación consideró que cualquier retraso en el enteramiento de los tributos retenidos o percibidos, da lugar a la aplicación de la sanción prevista en dicha norma; interpretación ésta que se aparta del supuesto hecho punitivo previsto en el tipo penal.” Que “En este sentido, Central Madeirense, en ninguno de los períodos objetados por esa Administración Tributaria, a través de la Resolución Nº 1331, enteró las retenciones practicadas con un retraso superior a un mes calendario.” (Negrillas propias de la cita). Que “En el presente caso, la Administración Tributaria en una interpretación sesgada, desdibujó por completo el tipo penal consagrado en el articulo 113 del COT, al considerar como punible el enterramiento tardío de retenciones con menos de un mes. Cuando el propio artículo 113 ejusdem establece como requisito sine qua non que el retraso debe ser superior a un mes para así poder aplicar el tipo penal allí descrito a la situación de hecho.” Que “…la reciente reforma hecha al Código Orgánico Tributario, el legislador tributario cambio la configuración del tipo írritamente imputado a nuestra representada, para configurar el retraso en días, y no en meses, como hacía previamente el Código Orgánico Tributario de 2001…” Que “…solo después de la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario 2014, en los ejercicios fiscales posteriores a dicha entrada en vigencia, podría la Administración Tributaria imputar el enteramiento tardío de retenciones por día. En conclusión la redacción de la norma ex Código Tributario del 2001 (…) sólo permite la imputación del ilícito siempre que el retraso sea igual o superior a un mes calendario.” Por consiguiente “En virtud de lo expuesto, es claro que la Resolución Nº 4086-A es nula, de acuerdo con los artículos 25 de la constitución, 240 (1) y 240 (3) del COT, al incurrir en un falso supuesto de derecho, por errada interpretación del artículo 113 del COT, que derivó en la violación del principio de legalidad y tipicidad de la materia penal, previsto en el articulo 49 del (sic) constitución….”(Negrillas propias de la cita). Falso Supuesto de Derecho, al Estimar Erróneamente que Central Madeirense Cometió Intencionalmente el Ilícito Tipificado en el Articulo 113 del Cot. Indebida Aplicación del Artículo Antes Mencionado, Falta de Aplicación del Articulo 49, Numeral 2 de la Constitución Nacional, del Artículo 79 del Cot Y del Articulo 60 del Código Penal. Que “…correspondía a la Administración Tributaria la actividad probatoria de cargo para determinar, más allá de toda duda razonable, la posible existencia de una conducta dolosa o culposa imputable a Central Madeirense respecto al supuesto enterramiento tardío intencional de las retenciones de ISLR, en virtud del principio de presunción de inocencia. Sin embargo, nada de ello fue realizado en el presente caso.” (Negrillas propias de la cita). Que “En definitiva, como quiera que ante la ausencia de prueba de cargo que demuestre más allá de toda duda razonable que nuestra representada ha cometido el ilícito que se le imputa, resulta indispensable declarar inocente a Central Madeirense en razón de la impretermitible aplicación del numeral 2 del articulo 49 constitucional.” (Negrillas propias de la cita). Que “…la determinación de la supuesta y rotundamente negada responsabilidad penal tributaria de Central Madeirense por medio de la Resolución Nº40.86-A está radicalmente viciada de nulidad, por inconstitucional e ilegalidad, al suponer falsamente que nuestra representada cometió intencionalmente el ilícito tipificado en el artículo 113 del COT, sin prueba de cargo alguna que desvirtuara la garantía fundamental de la presunción de inocencia, consagrada en el numeral 2 del artículo 49 de la constitución, e igualmente vulnera, por falta de aplicación del artículo 79 del mencionado Código y 60 del Código Penal.” (Negrillas propias de la cita). Falso Supuesto de Derecho, al Interpretar Erróneamente la Administración Tributaria que Central Madeirense debe Intereses Moratorios, por la Falta de Comprobación del Carácter Culposo del Supuesto Retardo Culposo en el Pago de la Obligación Tributaria. Indebida Aplicación del Artículo 66 del Cot. Nulidad del Acto Administrativo Impugnado de Acuerdo con lo Previsto en el Artículo 240, Numeral 1 del Cot. Alegan al respecto que “La improcedencia del cálculo de intereses moratorios tiene su base en que el vicio causal denunciado tiene su fundamento en la falta de comprobación del carácter culposo del supuesto retardo en el enteramiento de las retenciones de ISLR, correspondientes a los meses de enero, febrero y junio 2009; lo cual conlleva a la nulidad insanable del acto administrativo impugnado de conformidad con lo previsto en los artículos 240 (1) y 240 (3) del COT, por la indebida aplicación del artículo 66 del COT.” Que “…la Resolución Nº 4086-A recurrida liquidó a Central Madeirense intereses moratorios por el supuesto retardo culposo en el enterramiento de las retenciones practicadas por nuestra representada, con fundamento en lo establecido en el artículo 66 del COT, sin que en modo alguno este articulo resulte aplicable al caso de autos, por la ausencia del carácter culposo del eventual-y-rotundamente negado-retardo en el cumplimiento de las obligaciones tributarias en discusión.”. (Negrillas propias de la cita) Expresaron por otra parte que “…la mora requiere para configurarse de la culpa del deudor en la causación del retardo en el incumplimiento de la obligación que genera la mora, pues de lo contrario de no existir dicha culpa-no podrá hablarse de intereses moratorios, es decir no se causarán. El principio de culpabilidad, aplicado así a la causación de la mora, es de especial aplicación en la materia tributaria…” Inconstitucionalidad, por Entender Aplicable el Artículo 94 del Cot a los Fines de la Actualización Monetaria de la Cuantía de las Sanciones Supuestamente Aplicable a Central Madeirense. Indebida Aplicación del Artículo 94 del Cot. Falsa Aplicación de los Artículos 24 Y 49 (6) de la Constitución. Extralimitación de Atribuciones de la Administración Tributaria, al Aplicar una Norma Evidentemente Inconstitucional. Alegaron que “La Administración Tributaria aplicó indebidamente el artículo 94 del COT a la determinación de las multas impuestas a Central Madeirense, razón por la que pretende la actualización monetaria de tales penas con base en el valor de la unidad tributaria vigente para el 12 de diciembre de 2013, cuanto la Unidad Tributaria aplicable a los fines de la determinación e imposición de las multas a la contribuyente, es aquella que estaba vigente en el momento en que se registraron los respectivos pagos voluntarios de las obligaciones principales correspondientes a cada uno de los pagos impugnados.” (Negrillas propias de la cita). Que “…la Resolución Nº 4086-A esta viciada de nulidad absoluta, por inconstitucionalidad, por aplicar retroactivamente un valor monetario no vigente al momento de la supuesta comisión del ilícito tributario que ilegalmente se imputó a nuestra representada, en flagrante violación del articulo 24 de la Carta Fundamental” (Negrillas propias de la cita). Que “En efecto, de acuerdo al acto administrativo impugnado se desprende que la Administración Tributaria procedió a imponer, a nuestra representada, multas por el rotundo negado enterramiento tardío de retenciones de ISLR para los periodos enero febrero y junio de 2009, de conformidad con lo previsto en el articulo 113 del COT, para luego actualizarlas al valor de la unidad tributaria vigente para el momento de la emisión de la Resolución Nº 40.86-A.” (Negrillas propias de la cita). Que “…resulta imperativo concluir que la División de Recaudación aplico indebidamente el artículo 94 del COT 2001 a la determinación de las multas impuestas a Central Madeirense, razón por la que pretende la actualización monetaria de tales penas con base en el valor de la unidad tributaria vigente para la fecha de emisión de la Resolución impugnada, y no la vigente para el momento de acaecimiento de los hipotéticos hechos punibles cometidos por nuestra mandante.” (Negrillas propias de la cita). Por consiguiente “la actuación así descrita supone la manifiesta incompetencia de la Administración Tributaria por extralimitación de atribuciones, en tanto ésta pretende fundar su voluntad en una norma abiertamente inconstitucional, por violatoria de la irretroactividad de las leyes previstas en el artículo 24 de la Constitución; y con ello, la Administración Tributaria recurrida vulneró los principios de supremacía constitucional y de legalidad de las actuaciones del Poder Público, por falsa aplicación de los artículos 7, 24, 137 y 141 de la constitución. Tal situación exige la desaplicación del artículo 94 del COT, por control difuso de la constitucionalidad de las leyes ex artículos 334 de la Constitución, 20 del Código de Procedimiento Civil y 332 del COT, e implica la nulidad del acto recurrido, con fundamento en los artículos 240 (1), 240 (3) y 240 (4) del COT…” Falta de Aplicación de la Eximente de Responsabilidad por Ilícitos Tributarios Relativa al Caso Fortuito y la Fuerza Mayor Prevista en el Numeral 3 del Artículo 85 del Cot. Al respecto alegan que “…no cabe duda que el retardo en el enteramiento de las retenciones practicadas por la contribuyente en enero de 2009, fue producto de una circunstancia de fuerza mayor, representada por el hecho que, aun cuando Central Madeirense actuó como el más diligente padre de familia y de buena fe, ejecutando en tiempo hábil todas las gestiones que le eran exigidas para materializar el enteramiento de la retención practicada, lo cierto es que por virtud de un hecho que no le es –ni le puede ser-atribuible, dicho pago no llegó a materializarse como consecuencia de un acontecimiento imputable a un funcionamiento anormal de la herramienta digital señalada por la Administración Tributaria como medio para el enteramiento de las retenciones, concretado en el no funcionamiento adecuado y oportuno de su plataforma digital, lo cual hizo imposible cumplir con la obligación de enterar temporáneamente el monto adecuado por retenciones del ISLR.” (Negrillas propias de la cita). Basan sus alegatos en el criterio sostenido por la Administración Tributaria en Resolución NºGJT-DRAJ-A-2002-700 del 3 de abril de 2009, derivada de la Gerencia Jurídico-Tributaria, caso: THOMSON-CFS DE VENEZUELA. Visto de esta forma “…no es menos cierto que Central Madeirense efectuó oportunamente todas las diligencias necesarias para efectuar el pago de la obligación tributaria en los términos señalados por la normativa aplicable...” (Negrillas propias de la cita). Por consiguiente “Por razones antes expuestas la Resolución Nº40.86-A, esta viciada de de nulidad, por falta de aplicación de la eximente de responsabilidad prevista en el articulo 85 (3) del COT...” (Negrillas propias de la cita). Solicitud de Nuevo Cálculo de las Multas Impuestas a Central Madeirense. Al respecto alegan que “…el problema en el presente caso, es que para el calculo de las multas ilegalmente impuestas a Central Madeirense, específicamente dentro de los días tomados en cuenta como días de retraso, la Administración Tributaria incluyó días no hábiles para efectuar el ingreso de la obligación tributaria, concretamente fin de semana.” (Negrillas propias de la cita). Que “…el contribuyente no lo efectuó por motivos que le fuesen imputables, debiendo excluirse por ende, aquellos días en que no fuera posible para el mismo efectuar el pago, como lo son lógicamente los días de fin de semana en los que las entidades designadas por la Administración Tributaria para la recepción del pago no trabajan.” Solicitud de Repetición de lo Pagado Indebidamente Solicitud de Reintegro de las Cantidades Indebidamente Pagadas por Central Madeirense. Expresaron por otra parte que “…el 15 de febrero de 2013, Central Madeirense, pagó indebidamente CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (488.885,11), por concepto de multa e intereses moratorios por supuesto enteramiento tardío de retenciones de ISLR correspondientes al ejercicio fiscal 2009…”(Negrillas propias de la cita). Que “…Central Madeirense solicita a la (sic) honorable Tribunal (…) le sean devueltas a su total satisfacción las cantidades señaladas anteriormente (…)”. (Negrillas propias de la cita). Pretensión Acumulada de Condena al Pago de una Indemnización por los Mayores Daños Sufridos por Central Madeirense, Como Consecuencia de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración Tributaria. Observamos que, “…en este caso la Administración Tributaria se ésta enriqueciendo injustamente con cantidades que pertenecen al contribuyente, causando un perjuicio económico que obviamente afecta la responsabilidad patrimonial de la Administración Tributaria, como consecuencia de los mayores daños que le ha ocasionado el retardo culposo de la Administración Tributaria de reintegrar las cantidades ingresadas indebidamente al Tesoro Nacional por concepto de multa e intereses moratorios por supuesto enteramiento tardío de retenciones correspondientes al ejercicio fiscal 2009…” Que “…el daño sufrido está representado en la imposibilidad material para Central Madeirense, de utilizar y dar rendimiento a las cantidades indebidamente. En este sentido de acuerdo con el contenido de artículo 140 en concordancia con lo expuesto en el articulo 257 de la Constitución, la Administración Tributaria debe responder patrimonialmente por los daños que sufran los particulares como consecuencia de sus acciones u omisiones, cuando la lesión sufrida sea imputable a su funcionamiento…” (Negrillas propias de la cita). IV ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN DEL FISCO NACIONAL En la oportunidad procesal para la presentación de informes, la Abogada sustituta del ciudadano Procurador General de la República, consignó escrito mediante el cual esgrimió a favor de los intereses patrimoniales de la República, los siguientes alegatos: Falso supuesto de Derecho, por Errónea Interpretación de la Norma Contenida en el Artículo 113 del Código Orgánico Tributario. Violación de los Principios de Legalidad y Tipicidad en Materia Sancionatoria. Alegan al respecto que “La jurisprudencia venezolana es muy clara al indicar que el falso supuesto de hecho ocurre cuando la Administración emite un acto administrativo apoyándose en hechos que nunca ocurrieron o que sucedieron en forma diferente a como fueron apreciados por la Administración; es decir, existe una ausencia de correspondencia entre las circunstancias fácticas que considera la Administración y los hechos que realmente ocurrieron y, por ende, en el proceso de aplicación de la norma, estos hechos invocados no se pueden subsumir en el supuesto de hecho de la disposición jurídica que pretende imponer la Administración.” Basan su argumentación en la sentencia Nº 0045/2010, emanada del Tribunal Superior Segundo de los Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 13 de agosto de 2010. Así como también en el criterio sostenido de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 02582 de fecha 05 de mayo de 2005. Sobre la base de las consideraciones anteriores, “…se desprende que la Administración para producir el acto administrativo, debe verificar los hechos realmente ocurridos, sin omitir ninguno ni distorsionar su alcance y significación, y por ende encuadrar tales hechos en los presupuestos hipotéticos de la norma adecuada al caso concreto, aplicando la consecuencia jurídica correspondiente.” Que “La razón de todo cuanto antecede, radica principalmente en el hecho de que la Administración ejerce sus potestades y correlativamente invade la esfera jurídico subjetiva de los particulares, con el fin último de satisfacer intereses colectivos y, por ello su actuación jamás puede ser arbitraría, sino siempre ajustada a los hechos y al derecho y enderezada a la consecución de los objetivos que legitiman su proceder.” Que “…es menester precisar si en el presente caso, se ha incurrido en el falso supuesto alegando si el vicio es de tal magnitud que acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo.” Hacen referencia a la sentencia emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha (19) de junio del año 2007, en reseña al artículo 113 de Código Orgánico Tributario.” En este aspecto “…es necesario explicar los factores que integran el cálculo de la referida multa, para lo cual es preciso transcribir la fórmula aplicada en el acto administrativo impugnado MULTA= Impuesto Retenido x 0,5/30 x días de mora.” En este orden de idea “Se observa que el primer elemento que lo compone es el monto del impuesto retenido del período que corresponda, es decir mes y año de la retención. Luego el factor 0,5 supone la aplicación del porcentaje de la sanción, es decir del 50% por cada mes de retraso, dividido entre 30 a los efectos de determinar el prorrateo mensual, cuyo resultado se multiplica por los días de mora que transcurren desde la fecha del vencimiento del plazo para enterar hasta la fecha efectiva del enterramiento del impuesto retenido.” Que “…no cabe duda al interpretar el presente caso, que cuando se aplicó la sanción a que se refiere el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, con multa de 50% de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo de 500%, aplicado en materia de retenciones de Impuestos sobre la Renta, se efectuó de manera correcta, entendiéndose que la expresión relativa a la graduación porcentual de la sanción no es precluyente, vale decir, que no necesariamente debe esperarse el cumplimiento del mes para aplicar la sanción, sino que dicha expresión, va referida a los casos de conductas omisivas de la obligación en forma reiterada, a un de mantener un debido equilibrio y resguardar los derechos fundamentales del contribuyente.”• Que “…en los anexos a la Resolución de Sanción y Determinación de Intereses Moratorios, se determina que las cifras relacionados (sic) con la multa del 50%, efectivamente no corresponden con la veracidad de los cálculos, logrando establecer que la Administración Tributaria aplicó de forma correcta, los cálculos de la multa ajustada a derecho de conformidad con lo dispuesto en el articulo 113 del Código Orgánica Tributario.” Falso Supuesto de Derecho, al Estimar Erróneamente que Central Madeirense Cometió Intencionalmente el Ilícito Tipificado en el Artículo 113 del COT. Indebida aplicación del Artículo antes Mencionado, Falta de Aplicación del Artículo 49, numeral 2 de la Constitución Nacional, del Artículo 79 del COT y del Artículo 60 del Código Penal. Citan que “En cuanto al vicio alegado relativo a la presunta violación al debido Proceso en la Resolución impugnada, es necesario analizar el artículo 49 de nuestra Carta Fundamental…” Que “En lo que atiende al alegato, referido a la violación del debido proceso, es menester pasar de seguida a realizar algunas consideraciones previas acerca de los procedimientos administrativos en materia tributaria, consagrados en el ordenamiento jurídico impositivo.” Que “…la Administración Tributaria actúa de conformidad con el procedimiento con el procedimiento de verificación establecido en los artículos 172 y siguientes del Código Orgánico Tributario, estamos en presencia del procedimiento administrativo de primera fase referido supra, que culmina con el pronunciamiento de la Administración sobre un asunto determinado.” Basan su argumentación en la sentencia Nº 0812-08/1403, emanada del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de la Región los Andes, de fecha 22 de abril de 2008, CASO HIELOS LA SIERRA, C.A. Que “… que el acto administrativo recurrido, tiene su fundamento en los artículos 172 y siguientes del Código Orgánico Tributario; que prevén la facultad de la administración tributaria de verificar las declaraciones de impuesto, así como las facultades de calcular y liquidar los intereses moratorios generados por el retardo del pago de la obligación tributaria e imponer las sanciones a que haya lugar, sin que ello debilite ni conculque en forma alguna el derecho a la defensa de los contribuyentes.” Que “En el procedimiento de verificación por la División de Recaudación adscrita a esta Gerencia Regional, se constató que la contribuyente presentó las declaraciones informativas de las retenciones de impuesto sobre la Renta, sobre sueldos, salarios y otras retenciones de acuerdo a lo establecido en el artículo 1 de la providencia Administrativa Nº SNAT/2008/0300 de fecha 18/12/2008 y efectuó el enteramiento correspondiente a los periodos impositivos objetados, fuera del plazo establecido…” Que “…efectivamente la Administración Tributaria se adhirió plenamente a los preceptos legales y constitucionales, toda vez que, el incumplimiento sancionado versa sobre la violación de un precepto legal objetivo, aceptado y no desvirtuado por la recurrente y a éste se le han respetado todos sus derechos y ha podido ejercer debidamente su derecho a la defensa, todo lo cual se evidencia de la interposición, en tiempo oportuno.” Que “En cuanto a la violación de los principios constitucionales de la capacidad contributiva, no confiscatoria e irretroactividad de las leyes prevista en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la solicitud de desaplicación del artículo 94 del COT; al respecto vale decir que el principio de la capacidad contributiva es una garantía de la razonabilidad e innegable presencia en cualquier texto constitucional; igualmente, es legitimador del establecimiento de los tributos y por su complejidad debe ser analizado en conjunción con la política, economía, sociología, ética y recaudación , esto en razón de que el contenido del principio confiere equidad y proporcionalidad. Es además, la garantía individual que permite alcanzar un equilibrio de la justicia social en la distribución de las cargas públicas.” Que “…los actos administrativos contenidos en la Resolución recurrida, se emitieron de conformidad con lo establecido en los artículos 93, 121 numerales 2 y 3 y artículo 172 del Código Orgánico Tributario vigente (…) por cuanto la División de Recaudación de esta Gerencia Regional constató de la verificación efectuada a la contribuyente, incumplimientos de deberes formales y ejecutó el procedimiento de conformidad con la fundamentación jurídica que lo soporta e impuso las sanciones, describiendo detalladamente los montos por concepto de multas e intereses moratorios, así como los cálculos respectivos y aplicó las sanciones ajustada a los principios de proporcionalidad y legalidad, motivos razonables y suficientes para desestimar los alegatos de la recurrente…” Que “…el caso bajo análisis, los actos admistrativos contenidos en la Resolución recurrida, se emitieron de conformidad con lo establecido en los artículos 93, 121 numerales 2 y 3 y artículo 172 del Código Orgánico Tributario vigente, en uso de la facultades conferidas en el artículo 97 de la Resolución Nº 32 de fecha 24/03/1995, sobre la Organización Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de administración Aduanera y Tributaria SENIAT, publicada en Gaceta Oficial (…) por cuanto la división de Recaudación de esta Gerencia Regional constató de la verificación efectuada a la contribuyente, incumplimientos formales y ejecutó el procedimiento de conformidad con la fundamentación jurídica que lo soporta e impuso las sanciones, describiendo detalladamente los montos por concepto de multas e intereses moratorios, así como los cálculos respectivos y aplicó las sanciones ajustada a los principios de proporcionalidad y legalidad, motivos razonable y suficientes para desestimar los alegatos de la recurrente…” Continúa exponiendo “En virtud que acogiéndose al Principio de Retroactividad de la norma, solicitan la desaplicación del artículo 94 del Código Orgánico Tributario; es importante resaltar que corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional, declarar la nulidad de la leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley; configurándose así, el llamado control difuso de la constitucionalidad que ejercen los Tribunales de la República y el control concentrado de la constitucionalidad que ejerce el Tribunal Supremo de Justicia a través de su Sala Constitucional, por lo que, las normas establecidas en el Código Orgánico Tributario, son de obligatoria aplicación para la Administración Tributaria y a criterio de esta representación no son violatorias de principio constitucional alguno.” Que “…el incumplimiento de los deberes formales constituyen en esencia una contravención por omisión de disposiciones administrativas tributarias, siendo esta inobservancia sancionada por norma expresa.” Que “Así, el articulo 79 del Código Orgánico Tributario, norma rectora en materia de ilícitos tributarios, establece que sus disposiciones se aplicarán a todas las infracciones y sanciones tributarias y que sólo ante el vacío o silencio de la ley, podrá acudirse a los principios y normas del derecho penal común, siempre y cuando, tales preceptos sean compatibles con la naturaleza y fines del Derecho Tributario…” Que “…la Administración Tributaria procedió a sancionar correctamente a la contribuyente por efectuar extemporáneamente el enteramiento correspondiente a la retenciones de Impuestos sobre la Renta para lo periodos impositivos enero, febrero y junio de 2009, conforme a las disposiciones previstas en el propio Código Orgánico Tributario, en aplicación de lo previsto expresamente en el Parágrafo Único del artículo 79 ‘ejusdem’.” Falso Supuesto De Derecho, al Interpretar Erróneamente la Administración Tributaria que Central Madeirense debe Intereses Moratorios, por la Falta de Comprobación del Carácter Culposo del Supuesto Retardo Culposo en el Pago de la Obligación Tributaria. Indebida Aplicación del Artículo 66 del Cot. Alegan que en cuanto a la indebida aplicación del artículo 66 del Código Orgánico Tributario, el citado artículo prevé el momento en el cual se causan los intereses moratorios, por tal razón establecido el deber tributario, si el contribuyente no paga o entera dentro del lapso establecido, sin requerimiento previo de la Administración Tributaria, se producen intereses moratorios sobre tales obligaciones no pagadas. Que “…si la contribuyente o responsable no efectuó el enteramiento en su oportunidad, comienza a devengarse intereses sin necesidad de actuación alguna por parte de la Administración Tributaria, ya que la situación de morosidad queda automáticamente configurada, en virtud de que la Ley estima que los perjuicios causados al estado, por el retardo en el pago de los tributos son inevitables o forzosos.” Señalan el memorando FGJTA-A-2001-45, de fecha 09 de marzo de 2001 y la consulta DCR-5-45340, de fecha 02 de diciembre de 2008, donde estableció los supuestos en los cuales deben computarse los intereses moratorios. Finaliza que “…es forzoso concluir que la Administración Tributaria realizó el cálculo de los intereses moratorios ajustándose a los preceptos establecidos en el artículo 66 ejusdem, es decir, desde el vencimiento del plazo dispuesto para la autoliquidación y pago del tributo, hasta la extinción total de deuda. Por lo tanto, se solicita desestime lo alegado por la recurrente y se declare sin lugar definitivamente…” Inconstitucionalidad, Por Entender Aplicable el Artículo 94 del Cot A Los Fines de la Actualización Monetaria de la Cuantía de las Sanciones Supuestamente Aplicable a Central Madeirense. Indebida Aplicación del Artículo 94 del Cot. Falsa Aplicación de los Artículos 24 Y 49 (6) de la Constitución. Extralimitación de Atribuciones de la Administración Tributaria, al Aplicar una Norma Evidentemente Inconstitucional. Expone que “…se observa que la División de Recaudación de esta Gerencia Regional realizó la conversión de la multa expresada en términos porcentuales en su equivalentes en unidades tributarias, para el momento de la comisión del ilícito, y luego estableció su valor para el momento del pago, tal y como lo prevé de manera expresa el artículo 94 del COT.” (Negrillas propias de la cita). Que “…la Administración Tributaria constató que la contribuyente enteró extemporáneamente las retenciones del Impuesto sobre la Renta, correspondientes a los meses de Enero a Diciembre de 2009, lo cual constituye el ilícito material sancionado en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario con multa del cincuenta por ciento 50% de los tributos retenidos o percibidos por cada mes de retraso en su enterramiento.” Que “…el artículo 27 del COT, señala que el agente de retención se constituye en responsable directo de una deuda ajena por el importe retenido, por lo que, está obligado como sujeto pasivo a enterar el impuesto retenido a la contribuyente respecto a la cual se verifica el hecho imponible de la obligación tributaria, dentro del plazo correspondiente y esta sometido a las sanciones que establece el cuerpo legal, por incumplimiento de su obligación, así como a las disposiciones que sobre el particular, establezca la normativa aplicable en materia de ISLR.” Que “…el artículo del COT, ordena que el pago se efectué en la misma fecha en que debe presentarse la declaración...” Que “…la recurrente CENTRAL MADEIRENSE C.A., un agente de retención, le corresponde de conformidad con las normas citadas enterar dichos impuestos en días específicos los cuales son tomados dependiendo del año en curso y de la terminación del Numero de Rif para los diferentes periodos fiscales..” (Negrillas propias de la cita). Asimismo en cuanto al alegato de la contribuyente, a lo no aplicación del articulo 94 de COT, en virtud que el mismo viola el principio constitucional de irretroactividad, considera importante hacer mención a la Sentencia emitida por el Tribunal Superior Cuarto de los Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 16 de marco de 2009. Con base a lo anterior “se colige que la aplicación por parte de la Administración Tributaria del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, no implica la vulneración del principio constitucional de irretroactividad, tal como lo expone la contribuyente…” En este sentido “De todo lo expuesto es forzoso concluir, que las normas establecidas en el Código Orgánico Tributario, son de obligatoria aplicación para la Administración Tributaria y a criterio de esta alzada no son violatorias de principio constitucional alguno…” Falta de Aplicación de la eximente de Responsabilidad por Ilícitos Tributarios Relativa al Caso Fortuito y a la Fuerza Mayos Prevista en el Numeral 3 del Artículo 85 del COT. Señalo que “…el solo hecho de tener la intención de cumplir con su obligación según lo establecido en la Providencia y haberlo notificado por correo; lo cual no quedo probado en autos, no es suficiente para desvirtuar el incumplimiento culposo toda vez que debió acudir a efectuar el enterramiento en efectivo o cheque de gerencia ante la taquilla del Banco Industrial de Venezuela ubicada en la sede de Plaza Venezuela, dentro del lapso legal para presentar su declaración, según el ‘Calendario de Sujetos Pasivos Especiales y Agentes de Retención’ para el año 2009, es decir la contribuyente debió actuar con diligencia tal como lo hiciera un ‘buen padre de familia’ y en el supuesto que el mismo le hubiese sido rechazado por el ente recaudado debió dirigir un escrito a la División de Asistencia al Contribuyente informado de la negativa por parte del ente recaudado…” Que “…es evidente que la contribuyente no actuó en forma diligente frente a una eventualidad que era perfectamente vencible o previsible, pues, al exponer como eximente la circunstancia del problema suscitado en la página Web del SENIAT, no tiene relación alguna con el ilícito tributario cometido por la contribuyente…” Improcedencia de los Intereses Moratorios En este sentido señala que “…a raíz de la promulgación del Código Orgánico Tributario de 2001 ratione temporis, los intereses moratorios surgen de pleno derecho, en virtud de la falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido por el texto normativo, y los mismo se calcularán hasta la extinción total de la deuda, tal como lo prevé el artículo 66 eiusdem. También a raíz de la promulgación del Código Orgánico Tributario de 2001 rationae temporis, el requisito de ‘exigibilidad de la obligación tributaria’ para que se causaren los intereses moratorios fue suprimido del contenido de los artículos 66 y 67 que regulan esos intereses derivados de las obligaciones tributarias que se susciten a partir de su vigencia. Por consiguiente, solicito respetuosamente a este digno Tribunal, desestime el alegato formulado por la recurrente en este sentido.” V MOTIVACIONES PARA DECIDIR Este Tribunal deduce de la lectura del Acto Administrativo impugnado y de los argumentos expuestos por la Representación Judicial de la contribuyente y del Fisco Nacional, que la presente controversia, se centra en dilucidar los siguientes aspectos: I) Falso Supuesto de Derecho, por Errónea Interpretación de la Norma Contenida en el Artículo 113 del Cot. Violación de los Principios de Legalidad y Tipicidad en Materia Sancionatoria. II) Falso Supuesto de Derecho, al Estimar Erróneamente que Central Madeirense Cometió Intencionalmente el Ilícito Tipificado en el Articulo 113 del Cot. Indebida Aplicación del Artículo Antes Mencionado, Falta de Aplicación del Artículo 49, Numeral 2 de la Constitución Nacional, del Artículo 79 del Cot y del Artículo 60 del Código Penal. III) Falso Supuesto de Derecho, al Interpretar Erróneamente la Administración Tributaria que Central Madeirense debe Intereses Moratorios, por la Falta de Comprobación del Carácter Culposo del Supuesto Retardo Culposo en el Pago de la Obligación Tributaria. Indebida Aplicación del Artículo 66 del Cot. Nulidad del Acto Administrativo Impugnado de Acuerdo con lo Previsto en el Artículo 240, Numeral 1 del Cot. IV) Inconstitucionalidad, por Entender Aplicable el Artículo 94 del Cot a los Fines de la Actualización Monetaria de la Cuantía de las Sanciones Supuestamente Aplicable a Central Madeirense. Indebida Aplicación del Artículo 94 del Cot. Falsa Aplicación de los Artículos 24 Y 49 (6) de la Constitución. Extralimitación de Atribuciones de la Administración Tributaria, al Aplicar una Norma Evidentemente Inconstitucional. V) Falta de Aplicación de la Eximente de Responsabilidad por Ilícitos Tributarios Relativa al Caso Fortuito y la Fuerza Mayor Prevista en el Numeral 3 del Artículo 85 del Cot. Delimitada la litis, este Tribunal respecto a los alegatos invocados por la accionante, pasará a pronunciarse de la siguiente manera: En cuanto al primer punto controvertido, con respecto a si resulta procedente o no la nulidad de la Resolución SNAT/GRTICERC/DJT/2015/4086-A “RESOLUCIÓN Nº 4086 emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del SENIAT el día 30 de diciembre de 2014 y notificada el 28 de febrero de 2015 por adolecer del vicio de falso supuesto de derecho en la aplicación del Artículo 113 del Código Orgánico Tributario, visto que la contribuyente en su Escrito Recursivo, específicamente en el folio tres (03) de la pieza número uno (01) del expediente judicial, alega que: “la Resolución Nº 4086-A se encuentra vicia de nulidad absoluta, por ilegalidad e inconstitucionalidad, por errónea interpretación de la norma contenida en el artículo 113 de COT, al entender que cualquier retraso inferior a un (01) mes en el enteramiento de las cantidades retenidas por Central Madeirense …” En virtud de la solicitud de nulidad de la prenombrada Resolución por incurrir en el vicio de falso supuesto de derecho, alegado por la recurrente en su escrito recursivo, resulta oportuno destacar, que este Tribunal es del criterio que el vicio de falso supuesto (vicio en la causa) puede configurarse tanto desde el punto de vista de los hechos como del derecho y que afecta lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de manera coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma. Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina, son las siguientes: a) La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por los medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado. b) Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu). c) Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma. (Tomado de: Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica ALVA, S.R.L. Caracas, 2001). Al respecto, este Tribunal acoge el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 01117, (caso: Francisco Antonio Gil Martínez) de fecha 19 de septiembre de 2002, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en la cual se dispuso con relación al falso supuesto lo siguiente: “(…) A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.” (Resaltado nuestro). Teniendo pues clara la definición del vicio de falso supuesto, el operador jurídico que analiza la norma debe, entonces, estudiar cuidadosamente si los hechos objeto de la controversia y el derecho aplicado a los mismos fueron adecuados correctamente, para verificar que ninguno de estos vicios de falso supuesto se haya originado al momento en que la Administración manifestó su voluntad por medio del acto administrativo recurrido. Observa esta Juzgadora, que las multas corresponden a que la Administración Tributaria constató que la contribuyente enteró extemporáneamente las retenciones de Impuesto sobre la Renta, correspondiente a los meses de enero, febrero y junio de 2009, lo cual constituye el ilícito material tipificado en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario con multa del cincuenta por ciento 50% de los tributos retenidos o percibidos por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo de 500% del monto de dichas cantidades. El agente de retención, como sujeto pasivo de la relación jurídico tributaria, en su condición de responsable, queda sometido a las obligaciones que el ordenamiento jurídico le impone, principalmente las de retener el impuesto correspondiente y enterar las sumas retenidas, en tiempo oportuno, a nombre del contribuyente y no en el suyo propio, quedando de esta manera, obligado por deuda ajena. El artículo 113 del Código Orgánico Tributario (2001), establece taxativamente lo siguiente: “…Quien no entere las cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales, dentro del plazo establecido en las normas respectivas, será sancionado con multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo quinientos por ciento (500%) del monto de dichas cantidades, sin perjuicio de la aplicación de los intereses moratorios correspondientes y de la sanción establecida en el artículo 118 de este Código…” Tal como se evidencia, existe una norma expresa que sanciona a los agentes de retención en caso de incumplimiento de sus obligaciones, como es en el presente caso por el enteramiento tardío de los impuestos retenidos, por lo tanto contrario a lo expresado por la contribuyente, no viola el Principio de Tipicidad ni Legalidad, previsto en el artículo 49 numeral 6 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así pues, resulta que el enteramiento tardío de los impuestos retenidos, incumpliendo con la obligación como agente de retención corresponde a una infracción de carácter instantáneo, debiendo los agentes de retención, enterar en los plazos expresamente establecidos en la Providencia y en los calendarios especiales vigente al momento del enteramiento, y el solo hecho de que dicho pago sea realizado en forma extemporánea, trae consigo la consecuencia jurídica la imposición de una sanción pecuniaria o multa, sólo basta que se verifique dicho hecho para que proceda la sanción, ya que dicha disposición es de carácter objetiva. Ahora bien, en cuanto a las interpretaciones dadas al citado artículo 113 del Código Orgánico Tributario ratione temporis, nuestro Máximo Tribunal en criterio pacífico y reiterado, expresa lo siguiente: “…Con relación al caso planteado, se hace imperativo transcribir el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001, el cual es del tenor siguiente: (…omissis…) En razón de lo anterior, la Sala ratifica en esta oportunidad el criterio expuesto en las sentencias Nros. 10732 de fecha 20 de junio de 2007, caso: PDVSA Cerro Negro, C.A., 00357 del 24 de marzo de 2011, caso: Instituto de Previsión Social del Personal Docente y de Investigación de la Universidad del Zulia (IPPLUZ), 01049 del 30 de agosto de 2011, caso: Suelopetrol, C.A. S.A.C.A., 01667 del 29 de noviembre de 2011, caso: Industrias Alimenticias Corralito S.A. y 00003 del 18 de enero de 2012., caso: American Airlines IN, según el cual el legislador estableció en el citado artículo la infracción y la consecuencia jurídica que implica el incumplimiento de la obligación de enterar las cantidades retenidas y percibidas en el término que señala la Ley, sea cual fuere el tiempo de la demora. Por tanto, cuando el legislador utiliza la expresión “por cada mes de retraso en su enteramiento”, no está refiriendo que sólo serán sancionables los retrasos de un mes o superiores a un mes y que los retrasos inferiores a tal término no serán sancionados sino que está estableciendo el método de cálculo de la multa, el cual será conforme a los meses de retraso. En el mismo orden de ideas, se aprecia que el legislador al utilizar la expresión “multa equivalente” está abarcando los supuestos de retrasos inferiores a un mes y la multa será calculada en proporción a los días de retraso transcurridos. De ahí que, en el caso de autos, el a quo hizo una correcta interpretación del alcance y extensión de la citada disposición normativa, al haber determinado en el fallo objeto de apelación que no se configuró el vicio de falso supuesto de derecho por la aplicación de la norma contenida en el artículo 113 Código Orgánico Tributario de 2001, empleada porla Administración Tributaria para imponerle a la contribuyente la multa por efectuar con retraso el enteramiento de las cantidades detraídas; en consecuencia, se desestima la denuncia que sobre este particular expusiera la contribuyente. Así se declara. (Sala Político-Administrativa, Sentencia N° 01253 de fecha 30 de octubre de 2012, Caso: Ponce & Benzo Sucr, C.A.). (Negrillas propias de la cita y subrayado nuestro). En otras palabras, la sanción prevista en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario (2001), para determinar su cálculo se toma en consideración el impuesto retenido con el tiempo de mora, resultando dicha sanción proporcional, y que aumenta con los días de retardo para el enteramiento de los impuestos retenidos, sancionando e inclusive con una multa equivalente como lo establece dicho artículo al incumplimiento que no haya alcanzado el mes de retraso. Cuando el Legislador usa el término “multa equivalente por cada mes de retraso en su enteramiento” indica que el método de cálculo para la multa será calculado por meses de retardo a modo referencial, sin hacer exclusión a retardo inferiores a un mes, ya que al establecer el legislador en la norma el término “multa equivalente” engloba los retardos inferiores a un mes y que la multa será calculada en proporción a los días de retraso transcurrido. En consecuencia, evidencia este Tribunal tras el análisis exhaustivo de las actas procesales, que la Administración Tributaria, impuso en estricto apego a la norma, la multa prevista en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario aplicando el equivalente al 50% de los tributos retenidos o percibidos por cada mes de retraso hasta un máximo de 500%. En consecuencia se desestima el alegato expuesto por la contribuyente. Así se Declara. Como segundo aspecto controvertido pasa este Tribunal a analizar la solicitud de la contribuyente del falso supuesto de Derecho, al Estimar Erróneamente que Central Madeirense cometió intencionalmente el ilícito tipificado en el artículo 113 e indebida aplicación del artículo antes mencionado, falta de aplicación del artículo 49, numeral 2 de la constitución nacional, del artículo 79 del COT y del artículo 60 del Código Penal, este Tribunal, de la revisión del presente expediente judicial, observa que la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, procedió a través de la Resolución SNAT/INTI/GRTICERC/DR/ACOT/RET/2013/1331, de fecha 26 de noviembre de 2013, notificada en fecha 12 de diciembre de 2013, a imponer multa así como al cálculo de los respectivos intereses moratorios a la contribuyente CENTRAL MADEIRENSE, C.A., en uso de las potestades previstas en los artículos 93, 121 numerales 2 y 3 y artículo 172 del Código Orgánico Tributario. Tal como se desprende se trata de un Procedimiento de Verificación de Deberes Formales, el cual se encuentra previsto en el artículo 172 y siguientes del Código Orgánico Tributario, del tenor siguiente: “La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar. Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar. Parágrafo Único: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción, podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando, entre otros, criterios de ubicación geográfica o actividad económica”. Tal como lo expresa el legislador, la Administración tributaria está autorizada para verificar las declaraciones de los contribuyentes y responsables, así como, el cumplimiento de los deberes formales que se encuentren previstos en el Código Orgánico Tributario o en otros textos tributarios y los deberes a que están obligados los agentes de retención y percepción para así establecer las sanciones a que haya lugar. También, establece las condiciones en que deben practicarse las verificaciones, ya sea en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En el caso que nos toca decidir, el recurrente alega que “…la determinación de la supuesta y rotundamente negada responsabilidad penal tributaria de Central Madeirense por medio de la Resolución N° 4086-A está radicalmente viciada de nulidad, por inconstitucionalidad e ilegalidad, al suponer falsamente que nuestra representada cometió intencionalmente el ilícito tipificado en el artículo 113 del COT, sin prueba de cargo alguna que desvirtuara la garantía fundamental de la presunción de inocencia, consagrada en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución, e igualmente vulnera, por falta de aplicación del artículo 79 del mencionado Código y 60 del Código Penal”; a lo que resulta preciso entonces explicar la facultad de verificación. La doctrina se ha pronunciado sobre tal potestad y ha establecido: “Verificación- Ajuste de las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, a fin de liquidar las diferencias a que hubiere lugar, sobre la base de los datos contenidos en ellas y en sus anexos, sin perjuicio de la facultad de la Administración de utilizar la información automatizada de que disponga para constatar la veracidad de las informaciones y documentos suministrados por los contribuyentes. Esta facultad se extiende a la verificación del cumplimiento de deberes formales establecidos en el Código y del cumplimiento de los deberes de retención y percepción; con la particularidad de que todos estos supuestos, se trata de una “comprobación abreviada”, según los vocablos utilizados por el Reglamento General de la Inspección de los Tributos de España, que no requiere de levantamiento de Acta de Reparo y cuyos resultados se plasman directamente en una Resolución de la Administración” (Ruan Santos, Gabriel, La Función de Determinación en el Nuevo Código Orgánico Tributario (FISCALIZACIÓN Y DETERMINACIÓN), Estudios Sobre el Código Orgánico Tributario de 2001, Pág. 411, Editorial Livrosca Caracas 2002) (Subrayado de este Tribunal) Se observa entonces, que la jurisprudencia es conteste al reconocer las amplísimas facultades de revisión y control que posee la Administración Tributaria, y que para el caso del procedimiento de verificación sólo se debe proceder a realizar una constatación fáctica y jurídica de elementos que ya posee la administración, sin abrir investigaciones adicionales, que requieran la participación activa del contribuyente, se trata, ateniéndose al significado mismo del término, de saber si es cierto o verdadero lo que se dijo o se pronosticó. Y así sucede en el caso de verificación de cumplimiento de deberes formales, pues, para comprobar el incumplimiento la Administración no necesita desplegar ningún tipo de actividad investigativa, de modo que, la imposición de la sanción es prácticamente sistemática. Aunado a ello, es el criterio de este Tribunal, que el procedimiento de verificación se justifica en los casos en que sólo se trata de una corroboración de los hechos y aplicación de derecho, que no requiere de un complejo razonamiento y cuya constatación es fehaciente sin necesidad de otras pruebas por parte del administrado. De todo lo anteriormente expuesto, la administración tributaria está autorizada para realizar tanto el procedimiento de fiscalización como el procedimiento de verificación, el cual, en el último tiene la potestad de verificar las declaraciones de los contribuyentes y responsables, bien sea en la sede de la Administración tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable, y todo lo correspondiente a deberes formales, de manera que, a juicio de este Tribunal el procedimiento efectuado por la administración tributaria fundamentado en el artículo 172 y siguiente del Código Orgánico Tributario se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual, no se encuentra en el presente caso constituido la violación al debido proceso, ni presunción de inocencia, pues, de autos se observa que la Administración Tributaria dejó constatación del incumplimiento del deber formal, así como también, que la administración emitió las resoluciones contentivas de multas con fundamentos de hecho y de derecho. Entre otras cosas se desechan los argumentos expuestos por el recurrente acerca de la violación de los derechos del debido proceso y a la defensa, ya que del análisis del expediente se observó que tuvo acceso a las instancias correspondientes tanto administrativa como judicial, pudiendo alegar sus defensas y excepciones, así como presentar las pruebas que consideró oportunas en razón a ello, se desecha los referidos alegatos del recurrente por infundados. Así se declara. En relación al segundo punto controvertido referente a la Violación del principio de Capacidad Contributiva y el derecho de propiedad contemplados en los artículos 115 y 316 de la Constitución, por cuanto manifestó al respecto la contribuyente que: “en efecto, es necesario destacar que se nos impuso injustamente un pago de 50% del tributo situación que vulnera la actividad económica de la empresa, con lo cual lamentablemente se excede la razonable capacidad contributiva de nuestra representada, el pago de estas cantidades de dinero, supone la extinción de la fuente generadora de riqueza atentándose contra la propiedad, por ilegal confiscación prohibida en virtud del aludido principio y así solicito sea declarado por esa instancia contenciosa tributaria” En relación a la violación de la capacidad contributiva, este Tribunal observa que nuestra Carta Magna establece en su artículo 316 el Principio de Capacidad Contributiva, el cual es del tenor siguiente: Artículo 316. El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población; para ello se sustentará en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos. El texto constitucional estatuye el deber del Estado de respetar el principio de capacidad contributiva de los ciudadanos ordenando una distribución justa y equilibrada en el sostenimiento de las cargas públicas. Se tiene entonces, que el principio de capacidad contributiva está vinculado directamente con la obligación que tiene todo ciudadano de contribuir al sostenimiento de las cargas públicas a través del pago de los diferentes impuestos creados para tal fin. Al respecto, conviene citar el criterio que en sentencia número 1070 de fecha 09 de julio de 2003 sentó la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que dispuso: “… para el establecimiento de la capacidad contributiva de un contribuyente, son becarios múltiples elementos que no sólo estarían restringidos a los que conforman su carga impositiva con relación al impuesto sobre la renta, sino que sería necesario una revisión minuciosa e integral de toda la relación jurídico impositiva que el administrado mantiene con el Fisco Nacional, pues sólo así podría establecerse con certeza la medida de su capacidad para soportar cargas fiscales. Asimismo, sería necesario conocer la totalidad de los balances, declaraciones y otros elementos capaces de reflejar la actividad financiera e impositiva del contribuyente en los diferentes períodos fiscalizados.” De lo anterior se deduce que el denominado Principio de la Capacidad Contributiva, alude, por una parte, a la aptitud para concurrir con los gastos públicos y, por otra, a la capacidad económica de los contribuyentes como medida concreta de distribución de las cargas tributarias. Así, esta capacidad comporta una doble condición que se traduce como causa del deber de contribuir, visto que todo tributo debe obedecer a una determinada capacidad contributiva y como un límite al deber de sostenimiento de las cargas públicas en aras de justicia y razonabilidad en la imposición. Así las cosas, este Tribunal observa que de las actas procesales no se desprende que el contenido del acto impugnado vulnere el mencionado principio, tampoco se evidencia en autos prueba alguna que demuestre que la resolución impugna atente contra la capacidad contributiva de ésta. En consecuencia, se declara improcedente el presente alegato. Así se declara. En relación al tercer punto controvertido referente a los intereses moratorios, al respecto manifestó el recurrente: “la Resolución Nº 4086-A recurrida liquidó a Central Madeirense intereses moratorios por el supuesto retardo culposo en el enterramiento de las retenciones practicadas por nuestra representada, con fundamento en lo establecido en el artículo 66 del COT, sin que en modo alguno este artículo resulte aplicable al caso de autos, por la ausencia del carácter culposo del eventual-y-rotundamente negado-retardo en el cumplimiento de las obligaciones tributarias en discusión.”. Al respecto resulta necesario traer a colación el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, el cual prevé lo siguiente: “Artículo 66. La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a uno punto dos veces la tasa activa bancaria aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes.…”. La disposición antes transcrita prevé expresamente el momento cuando los intereses moratorios se causan, vale decir, desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda. De manera que basta la falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido por el texto normativo, para que se configure el incumplimiento en el pago y se causen los intereses moratorios. Asimismo, el citado artículo 66 dispone, que la obligación de pagar intereses moratorios surge de pleno derecho, sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria. Este Tribunal considera necesario traer a autos criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 191 de fecha 09 de marzo de 2009, Caso: Municipio Valencia del Estado, estableció con respecto a los intereses moratorios liquidados bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario 2001, lo siguiente: “…Al respecto, observa esta Sala Constitucional que dentro de los diversos cambios suscitados con la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, se encuentra el aspecto vinculado a los intereses moratorios, estableciéndose una nueva regulación (artículo 66) la cual difiere en gran medida de lo pautado en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y con ello del criterio jurisprudencial sostenido por esta Sala sobre los intereses moratorios surgidos durante los períodos fiscales regidos bajo la vigencia de este último Código. Por lo tanto, siendo ello así y no existiendo una similitud entre las disposiciones que regulan la figura de los intereses moratorios bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994 y del Código Orgánico Tributario de 2001 que hagan presumir a esta Sala que se encuentra en presencia de un acto reeditado del órgano legislativo, este órgano jurisdiccional estima que la Sala Político Administrativa incurrió en un error al pretender extender los efectos de la interpretación realizada por esta Sala Constitucional del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, a los intereses moratorios de las obligaciones tributarias surgidas en los períodos fiscales regidos por el Código Orgánico Tributario actual, vigente desde el 17 de octubre de 2001. (...) la Sala Político Administrativa, aplicó de manera extensiva a los intereses moratorios surgidos bajo la vigencia del actual Código Orgánico Tributario de 2001 (artículo 66) el criterio jurisprudencial que la Sala Constitucional había fijado con relación al artículo 59 del derogado Código Orgánico Tributario de 1994, sin tomar en consideración las indiscutibles diferencias que revelan ambos instrumentos normativos sobre el aspecto de los intereses moratorios, lo que en definitiva atenta contra el principio de seguridad jurídica y confianza legítima que debe existir en todo ordenamiento jurídico, así como en cualquier labor de los órganos jurisdiccionales al momento de impartir justicia...” El criterio precedentemente expuesto, fue ratificado en sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y sentencia No. 01376 de fecha 30 de septiembre de 2009, caso: Total Venezuela C.A. y sentencia Nro. 00587 del 11 de mayo 2011, caso: CITIBANK, N.A., en el sentido siguiente: “…De conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, los intereses moratorios se causan desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda. En consecuencia, al verificarse en el caso bajo análisis los requisitos para la existencia de la mora tributaria acaecida durante los períodos en los que se encuentra vigente el Código Orgánico Tributario de 2001, como lo son; la manifestación de un retardo en el cumplimiento de una obligación y la liquidez y exigibilidad de dicha obligación producto de la omisión de ingresos tributarios por la contribuyente, los intereses moratorios comienzan a computarse luego del vencimiento establecido para la autoliquidación y pago de la declaración de los tributos omitidos; por tal razón esta Sala desestima la denuncia formulada por la representación judicial de la contribuyente con respecto a que la sentencia recurrida adolece del vicio de falso supuesto de derecho por errónea aplicación de la norma contenida en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario 2001. Así se decide. (…).” Ahora bien, se advierte que a raíz de la promulgación del Código Orgánico Tributario de 2001, los intereses moratorios surgen de pleno derecho, en virtud de la falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido por el texto normativo, y los mismos se calcularán hasta la extinción total de la deuda, tal y como lo prevé el artículo 66 eiusdem. También a raíz de la promulgación del Código Orgánico Tributario de 2001, el requisito de “exigibilidad de la obligación tributaria” para que se causaren los intereses moratorios fue suprimido del contenido de los artículos 66 y 67 que regulan esos intereses derivados de las obligaciones tributarias que se susciten a partir de su vigencia. Entre otras cosas, considera este Tribunal, que por cuanto en el presente caso se encontraba vigente el artículo 66 del Código Orgánico Tributario 2001 y en virtud del criterio de la Sala Político Administrativa ut supra citado, en consecuencia, se confirman los intereses moratorios determinados por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a través de los actos administrativos aquí objetados, por cuanto su causación -conforme a lo expuesto precedentemente- procede desde el momento en que vence efectivamente el plazo establecido en la Ley para el pago de la obligación tributaria. Así se declara. En cuanto al cuarto punto concerniente a si resulta procedente o no la nulidad de la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2015/4086-A, dictada en fecha 30 de diciembre de 2014, por adolecer del vicio de falso supuesto de derecho, por aplicar el valor de la unidad tributaria vigente para el momento de la emisión de dichas Resoluciones ( a los fines del cálculo de las penas impuestas a la recurrente) y no el valor vigente para el momento del acaecimiento de los hechos punibles, al respecto, este Tribunal observa: “Artículo 94.- Las sanciones aplicables son: (…omissis…) PARÁGRAFO PRIMERO: Cuando las multas establecidas en este Código estén expresadas en unidades tributarias (U.T.), se utilizará el valor de la unidad tributaria que estuviere vigente para el momento del pago”. (Resaltado del Tribunal). De la norma parcialmente transcrita se colige que las multas impuestas en unidades tributarias conforme al Código Orgánico Tributario de 2001, deben calcularse de acuerdo al valor vigente para la fecha en la cual se efectúa el pago de la sanción. Al respecto, resulta necesario traer a colación el criterio pacífico y reiterado de esta Sala Político-Administrativa en Sentencia Nº 01426 de fecha 12 de noviembre de 2008, Caso: The Walt Disney Company Venezuela S.A., y, posteriormente, en la decisión Nº 00063 del 21 de enero de 2010, Caso: Majestic Way C.A., y, más recientemente, en el fallo Nº 00704 del 14 de junio de 2012, caso: Pegas Hércules, C.A., en las cuales la Sala se pronunció en los términos siguientes: “En sintonía con lo anterior, es preciso hacer referencia a lo expresado por esta Máxima Instancia en lo atinente a las unidades tributarias, respecto a lo cual ha sostenido que “en modo alguno se infringe el principio de legalidad, pues simplemente constituye un mecanismo de técnica legislativa que permite la adaptación progresiva de la sanción representada en unidades tributarias, al valor real y actual de la moneda. Por otra parte, tal actualización no obedece a una estimación caprichosa realizada por la Administración Tributaria, sino que se realiza con base al estudio y ponderación de variables económicas, (Índice de Precios al Consumidor (IPC) del Área Metropolitana de Caracas), que representan la pérdida del valor real del signo monetario por el transcurso del tiempo. Así, las providencias dictadas por el Superintendente Nacional Tributario, de conformidad con lo previsto en el artículo 121, numeral 15 del Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial No. 37.305 del 17 de octubre de 2001, sólo se limitan a actualizar anualmente el valor de las unidades tributarias”, lo cual, a su vez, como en el caso de autos, incide en las sanciones ya previstas en normas de rango legal, como lo es la contenida en el artículo 94, eiusdem. (Vid. Sentencia No. 2813 y 01310 de fechas 27 de noviembre de 2001 y 06 de abril de 2005). Se trata, ha afirmado la Sala “como antes se indicó, de un mecanismo del cual se vale el legislador para evitar que el transcurso del tiempo invalide o disminuya los efectos de la sanción que ha pretendido fijar como consecuencia de un ilícito tributario”, razón por la cual se desestima el alegato presentado por la contribuyente en cuanto a la desaplicación de la precitada norma, con relación al cálculo efectuado a las sanciones de multas formulados por el organismo fiscal nacional recaudador con base a la unidad tributaria de Veinticuatro Mil Setecientos Bolívares (Bs. 24.700), expresados hoy en Veinticuatro Bolívares con Setenta Céntimos (Bs. 24,70). Así se declara.” No obstante lo anterior, considera esta Juzgadora que si bien es cierto que mediante Sentencia Nº 00815 del 4 de junio de 2014, Caso Tamayo & Cia C.A., la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal, modificó “… el criterio sostenido a partir de la sentencia N° 01426 de fecha 12 de noviembre de 2008, caso: The Walt Disney Company Venezuela, S.A., únicamente en lo que respecta al supuesto que el contribuyente pague de manera extemporánea y en forma voluntaria el tributo omitido...”; no es menos cierto que el mismo fallo indicó que “… A tal efecto, el nuevo criterio se aplicará a los casos futuros, es decir, aquellos que se conozcan con posterioridad a la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos incumplimientos se hayan verificado bajo la vigencia de la norma contenida en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 1187 del 24 de noviembre de 2010, Caso: Fábrica Nacional de Pañales Desechables de Valencia, C.A. (FANALPADE VALENCIA). Así se declara”. (Resaltado de esta Tribunal), motivo por el cual, a juicio de esta Juzgadora, los valores de la unidad tributaria que deben tomarse en cuenta para el cálculo de las sanciones de multas aplicable al presente caso, son las vigentes al momento cuando la contribuyente efectuó los pagos de las obligaciones principales, es decir, para los meses de enero/2009, febrero/2009 y junio/2009; pues son éstas las fechas del pago de las obligaciones tributarias principales; en consecuencia, la Administración Tributaria deberá recalcular las multas impuestas en atención a los términos dictados en este fallo. Así se declara. En cuanto al quinto punto discutido este Tribunal considera oportuno destacar el contenido del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, que dispone: Artículo 85: Son circunstancias que eximen de responsabilidad por ilícitos tributarios: 1) El hecho de no haber cumplido dieciocho (18) años. 2) La incapacidad mental debidamente comprobada. 3) El caso fortuito y la fuerza mayor 4) El error de hecho y de derecho excusable. 5) La obediencia legítima y debida y 6) Cualquier otra circunstancia prevista en las leyes y aplicables a los ilícitos tributarios.” De la norma transcrita anteriormente se desprende que tal como lo expresa el representante de la recurrente en su escrito recursorio, en materia de eximentes de responsabilidad penal son aplicables las normas del Código Orgánico Tributario, ubicando el legislador dentro de los supuestos de eximente de responsabilidad por ilícitos tributarios el caso fortuito y la fuerza mayor. Por su parte la doctrina moderna señala que el caso fortuito es el suceso que no ha podido preverse; o que, previsto, ha resultado inevitable. La fuerza mayor es todo acontecimiento que no ha podido preverse o que, previsto, no ha podido resistirse. En efecto, la fuerza mayor se verifica en aquellos casos en que el sujeto infractor no puede actuar de otra forma debido a una serie de circunstancias ajenas a su persona, desvinculándose de cualquier relación con el sujeto sobre el cual incide, al ser independiente la causa que la produce y determina en él la imposibilidad de actuar de otra manera, siendo necesario que la contribuyente pruebe la verificación de la fuerza mayor que le impidió dar cumplimiento a la exigencia legal. En este sentido, el foro nacional tributario ha previsto que respecto a los ilícitos tributarios la carga de prueba recae sobre quien impugna el acto dictado por la Administración Tributaria, cualquiera sea su contenido, y que ello, no sólo deviene del aquel principio según el cual “quien alega prueba”, sino de una característica propia de los actos que son impugnados en este tipo de procesos, los cuales se estiman apegados a derecho mientras no se demuestre lo contrario, lo que ordinariamente se conoce como la presunción innominada de legalidad de los actos administrativos de contenido tributario. Caso contrario, ocurre cuando se refiere a infracciones tributarias, en las que se invierte la carga de la prueba, al corresponder a la Administración Tributaria probar mediante sus actas fiscales que el contribuyente efectivamente incurrió en los supuestos de procedencia para la imposición de la sanción administrativa, ya que se encuentra tutelado por el principio constitucional “onus probandi” o presunción de inocencia mientras no se pruebe lo contrario, prevista en el artículo 49, ordinal 2 de la Constitución. No obstante, en aquellos casos como en el sub iudice, en el que la Administración Tributaria sanciona el incumplimiento de deberes formales, la inversión de la carga de la prueba no se produce, eximiendo al órgano fiscal del deber de comprobar la conducta ilícita del contribuyente; para pasar a ser, el administrado quien deba demostrar que los presupuestos que dieron origen a la imposición de la sanción (actas administrativos impugnadas) son inciertas, a través de las pruebas que estime el recurrente como apropiadas para liberarlo de tales objeciones. En este caso tal como se evidencia la contribuyente enteró extemporáneamente las retenciones de Impuesto sobre la Renta, correspondiente a los meses de enero, febrero y junio de 2009, por cuanto “…al momento de proceder a la declaración y enteramiento de las retenciones practicadas, tal como un buen padre de familia, la plataforma electrónica que en teoría debe emplear la contribuyente a los fines del enteramiento de la retención, no se encontraba disponible y así fue notificado de forma diligente en su oportunidad a la Administración Tributaria (Anexo 19) y aceptada por un funcionario actuante de la misma (Anexo 20). Por cuanto a los folios ciento cincuenta y uno (151) al ciento cincuenta y tres (153) de la primera pieza del expediente judicial, que la contribuyente, a través de comunicaciones enviadas a la Administración Tributaria Nacional, respondida por ésta última por funcionario del mismo ente recaudador, se verifica la eximente de responsabilidad por ilícitos tributarios relativo al caso fortuito y la fuerza mayor, en consecuencia esta Juzgadora declara procedente los argumentos esgrimidos por los apoderados judiciales de la recurrente. Así se declara. En cuanto al punto relacionado con el nuevo cálculo de las multas impuestas a Central Madeirense, por cuanto “…la fórmula empleada por la División de Recaudación, para el cálculo de la multa impuesta, es errónea.”, este Tribunal estima pertinente traer a colación lo establecido en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario: “Quien no entere las cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales dentro del plazo establecido en las normas respectivas, será sancionado con multa equivalente al 50% de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo 500% del monto de dichas cantidades, sin perjuicio de la aplicación de los intereses moratorios correspondientes y de la sanción establecida en el artículo 118 de este Código.” En ese orden, vistos los alegatos de la actora; es pertinente traer a colación las Sentencias, citadas por la recurrida, Nos 1073 y 1279 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fechas 20 de junio de 2007 y 18 de julio de 2007, respectivamente, ambas de los casos PDVSA CERRO NEGRO, S.A. con relación al artículo 113 del citado Código, establecen: “… tanto en las leyes de impuesto sobre la renta como en el primigenio Código Orgánico Tributario de 1983, así como en sus posteriores reformas, el precepto de dicha norma siempre fue redactado en similares términos, haciendo diferencia sólo en los porcentajes de la pena aplicable, en estos términos “será penado con multa equivalente al (X)% mensual de los tributos retenidos o percibidos…”(paréntesis de la Sala); presentándose una variación respecto de la reforma del 2001, en la forma siguiente “será sancionado con multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento…”. No obstante, al examinar dichos preceptos aparece como elemento común la intención del legislador de sancionar la conducta irregular del agente de retención relacionada con el enteramiento tardío del impuesto retenido. De allí que no resulta consistente con el espíritu de la norma el entender que sólo son sancionables aquellos retrasos en la obligación que puedan causarse mensualmente, luego, debe considerarse que si el tiempo de atraso no completa un mes, sino días, la sanción a imponerse deberá calcularse proporcionalmente a la unidad de tiempo de que se trate. Así se declara. (…) En virtud de ello, resulta para esta Sala, la actuación de la Administración Tributaria conforme a derecho, al imponer a la mencionada contribuyente, la multa prevista en el referido artículo 113 eiusdem, en forma proporcional al tiempo, por haber enterado con un (01) día de retraso las retenciones correspondientes al mes de diciembre de 2004. Así se declara.” Así, este Tribunal observa que la Administración Tributaria, a través de la Resolución impugnada, determinó e impuso la sanción correspondiente a la recurrente, por haber enterado en forma extemporánea las cantidades retenidas en materia de Impuesto sobre la Renta, para los períodos impositivos enero, febrero y junio de 2009. De igual modo, se observa de la Resolución impugnada, que la Administración Tributaria señaló los períodos investigados, número de documento, la fecha límite para enterar las retenciones la fecha cuando, efectivamente, fueron enteradas las cantidades retenidas y los días de mora, tal y como se indica en el siguiente cuadro: Mes Año Número de Documento Fecha del Enteramiento Fecha Limite para Enterar Días de Mora en el Enteramiento Enero 2009 0990006318 12/02/2009 03/02/2009 9 Enero 2009 0990006322 12/02/2009 03/02/2009 9 Febrero 2009 0990012659 13/03/2009 11/03/2009 2 Febrero 2009 0990012799 18/03/2009 11/03/2009 7 Junio 2009 0990066484 13/07/2009 10/07/2009 3 Junio 2009 0990066568 13/07/2009 1/07/2009 3 En este sentido, resulta evidente que la multa se calculó en proporción a los días de retraso transcurridos en el enteramiento de las cantidades retenidas, sancionándose en consecuencia, a la recurrente CENTRAL MADEIRENSE C.A., con multa proporcional a los días de mora en el enteramiento de conformidad con el Artículo 113 del Código Orgánico Tributario, evidenciándose esto del contenido de la Resolución N° SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2015/4086, de fecha 30 de diciembre de 2014, folios 73 al 100 (con sus vueltos) de la primera pieza del expediente judicial. En consecuencia, la multa se determinó en forma proporcional, respetando el límite máximo previsto en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente CENTRAL MADEIRENSE, C.A. En consecuencia: 1)-Se CONFIRMA la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DJT/2015/4086-A, emanada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en los términos expuestos en la presente decisión. Publíquese, regístrese y notifíquese a los ciudadanos Procurador General de la República, Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria, Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT y a la empresa recurrente “CENTRAL MADEIRENSE, C.A.". Líbrense las correspondientes boletas. Se advierte a las partes que de conformidad con el artículo 285 del Código Orgánico Tributario vigente, y el criterio sostenido por nuestro Máximo Tribunal de Justicia Sentencia Nº 01658 de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias calculadas al monto vigente para la fecha de interposición del recurso. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta (30) días del mes de noviembre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación. El Juez, Ruth Isis Joubi Saghir El Secretario, Néstor Eduardo Guzmán Linares En el día de despacho de hoy treinta (30) del mes de noviembre de dos mil dieciséis (2016), siendo las tres y diez minuto de la tarde (3:10 pm), se publicó la anterior sentencia. El Secretario, Néstor Eduardo Guzmán Linares Asunto Nº AP41-U-2015-000106 RIJS/NEGL/icfz