TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 9822

I
DE LA COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL

Mediante escrito presentado en fecha 02 de noviembre de 2016, por el ciudadano LUÍS DANIEL ESCALONA, titular de la cédula de identidad Nº V-22.026.398, asistido por el abogado Anibal Ustariz Hermoso, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 157.469, en su condición de Defensor Público Provisorio Décimo (10º) con competencia en Materia Administrativa, Contencioso-Administrativa y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales del Área Metropolitana de Caracas, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, en contra del acto administrativo contenido de la Decisión Nº 015-2016, oficio Nº 9700-005-CDRC-0791-2016 de fecha 02 de agosto de 2016, dictada por el Consejo Disciplinario Región Capital (Caracas, Miranda y Vargas), del CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICA (CICPC). En virtud de ello, este Juzgado se declara competente para conocer de la presente acción, de conformidad con lo establecido en el artículo 25.3 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así, en la oportunidad para resolver sobre su admisibilidad observa:

II
DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE PARA EL TRÁMITE
DEL AMPARO CAUTELAR

En relación con las solicitudes de amparo cautelar enunciadas conjuntamente con un recurso de nulidad, la Sala Político Administrativa del Tribunal supremo de Justicia, consideró necesario aplicar nuevamente el criterio que había sostenido anteriormente, en la decisión Nº 402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, acerca del procedimiento que debía seguirse en los casos en los casos de solicitudes de de amparo como medida cautelar ejercida conjuntamente con un recurso de nulidad..
En tal sentido, en las sentencias Nros.1.050 y 1.060 la referida Sala, fundamentándose en el aludido fallo, dejó sentado lo siguiente:

a) Que cuando se interpusiere un recurso de nulidad conjuntamente con una acción de amparo cautelar, debía hacerse un pronunciamiento provisional “…sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis de la causal atinente a la caducidad del recurso ejercido, debiendo resolver de forma inmediata la pretensión de amparo cautelar formulada…”;

b) Que “…de decretarse el amparo cautelar y formular la contraparte oposición contra el mismo, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y ,

c) Que: “…en el supuesto de declararse improcedente el amparo cautelar solicitado, se remitirá el expediente al Juzgado de Sustanciación a fin que emita el pronunciamiento correspondiente a la caducidad como causal de inadmisibilidad del recurso principal…”

De manera que partiendo del criterio señalado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y analizado previamente como ha sido lo relativo a la competencia de este tribunal, quien decide procede a pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de nulidad, para luego examinar la procedencia o improcedencia de la solicitud de amparo cautelar.

III
DE LA ADMISIBILIDAD

Conforme al criterio antes expuesto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional decidir sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, y examinar la petición cautelar de amparo, a tal efecto, deben explorarse las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en tal sentido se observa:

Que la acción interpuesta cumple con los requisitos contenidos en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y visto que no se encuentra inmersa en ninguno de los supuestos de inadmisibilidad contenidos en el artículo 35 eiusdem, se ADMITE cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con el artículo 76 de la Ley supra mencionada salvo su apreciación en la sentencia definitiva.

Consecuentemente, cítese mediante Oficio al ciudadano Procurador General de la República, anexándole copias certificadas del libelo, de los recaudos producidos por la parte actora y del presente auto de admisión, a los fines de que comparezca ante este Juzgado a dar contestación a la querella, dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a su citación, ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo se indica que de conformidad con los artículos 98 y 101 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y 81 y 82 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la citación se entenderá consumada una vez discurrido el lapso de quince (15) días despacho siguientes a la fecha en que conste en autos haberse practicado la misma. (Vid. Sentencia, No. 00361, de fecha 19/03/20014, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

Solicítese la remisión a este Juzgado del expediente administrativo del caso, en copias certificadas, debidamente foliado en letras y números, dentro del mismo plazo concedido para dar contestación a la querella.

Notifíquese mediante oficio a los ciudadanos Ministro del Poder Popular Para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz y al Director General del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), acerca de la interposición del presente recurso, y anéxese a este último copias certificadas del libelo, de los recaudos producidos por la parte actora y del presente auto, con expresa indicación de que se solicitó al ciudadano Procurador General de la República, la remisión a este Juzgado Superior del expediente administrativo del caso, en copias certificadas, debidamente foliado en letras y números, dentro del mismo plazo concedido para dar contestación a la querella. Líbrese Oficio.-

A fin de evitar los efectos jurídicos que se derivan del contenido del artículo 41 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se insta a la parte recurrente a que consigne por Secretaría copia simple del escrito del recurso y de los recaudos acompañados al mismo, a los fines de practicar las citaciones y notificaciones de Ley. DECISIÓN.

DE LA ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR

Una vez admitido el presente recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con amparo cautelar, debe precisar este Órgano Jurisdiccional que el objeto de la presente decisión se circunscribe a determinar la procedencia de la medida de amparo cautelar solicitada por el ciudadano Luís David Escalona, titular de la cédula de identidad Nº V-22.026.398, asistido por el abogado Anibal Ustariz Hermoso, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 157.469, en contra del acto administrativo contenido en la Decisión Nº 015-2016, oficio Nº 9700-005-CDRC-0791-2016, de fecha 02 de agosto de 2016, emanado del Consejo Disciplinario Región Capital (Caracas, Miranda y Vargas), del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística (CICPC).

En relación con el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido de forma conjunta con un amparo constitucional de carácter cautelar, se hace necesario resaltar que lo que se persigue es el restablecimiento de los derechos y garantías constitucionales que han podido resultar lesionados por la actividad administrativa, por lo que el juez debe corroborar la existencia de una eventual lesión de algún de los derechos y/o garantías de rango constitucional, para que así el Órgano Jurisdiccional pueda proceder al restablecimiento de la situación jurídica infringida a través de la provisión que considere acertada, todo ello en aras de garantizar o impedir que tal vulneración se produzca o continúe produciéndose.

Conforme al criterio jurisprudencial sentado en la sentencia No. 402 de fecha 20 de marzo de 2001, (caso: MARVIN ENRIQUE SIERRA VELASQUEZ), supra reseñada, debe analizarse, pese a su especialidad, en primer lugar, el fumus boni iuris, ello con el objeto de verificar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman; y, en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola constatación del requisito anterior, pues conforme señala la referida decisión “… la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación […]” .

Tomando en consideración los razonamientos expuestos en la precitada decisión, es necesario señalar que el análisis del fumus boni iuris, o la presunción de buen derecho, debe ser interpretado con el objeto de comprobar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales indicados por la parte actora como conculcados, no pudiendo limitarse el juzgador a corroborar a un simple alegato de perjuicio, ya que tal afirmación debe ser respaldada por la argumentación y acreditación capaz crear convicción acerca de los hechos concretos presuntamente violatorios de derechos constitucionales.

Bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a verificar si en el caso sub examine se cumple con lo antes explanado, para lo cual observa:

1. Sostiene la parte querellante, que mediante Decisión Nº 015-2016, Oficio Nº 9700-005-CDRC-0791-2016, de fecha 02 de agosto de 2016, el hoy recurrente Luís Daniel Escalona, fue notificado en el mismo día mes y año, de la procedencia de la destitución del cargo de Detective, que venía desempeñando dentro de la Institución Policial, por estar presuntamente incurso en la comisión de las faltas prevista en los numerales 2º, 3º, 5º, 6º, 8º, 10º y 12º del artículo 91 del decreto con rango, valor y fuerza de la Ley del Estatuto de la Función Policial de Investigaciones, en concordancia con el numeral 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

2. Asimismo sostiene que los hechos ocurrieron el día 31 de octubre de 2014, le informa al actor y a otro de sus compañeros de trabajo que deben realizar una comisión hacia el estado Aragua, ya que Corpoelec del estado Aragua, se había suscitado un siniestro. Ya estando en Aragua reciben una llamada telefónica por parte del comisario Villamisar, informándole que deben de presentarse en su despacho lo más pronto posible, motivo a que tenían una averiguación abierta en dicho despacho;

3. Asegura que cumpliendo con las ordenes del comisario Villamisar procedió a regresarse a Caracas, al llegar a la división el personal de guardia les informo que el comisario Villamisar, se encontraba en la Sub Delegación del Oeste en conjunto con el funcionario Jhoner Marcano, procedió a trasladarse a dicha Sub Delegación para informarse de que lo estaban acusando;

4. Arguye también, al llegar a la Sub Delegación los funcionarios de guardia le informa que esta detenido por un presunto robo de un arma de fuego y que el hecho ocurrió el 02 de septiembre de 2014;

5. En cuanto al periculum in mora, arguye que “…se encuentra de terminado ante la sola verificación del requisito anterior (…) -fumus bonis iuris-.

6. Finalmente, solicitó “(…) que se la reincorporación al cargo que venia desempeñando, así como el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal egreso hasta su efectiva reincorporación, y todos los beneficios socios-económicos que de haber estado activo hubiera disfrutado (…)”.
De manera que, conforme a los alegatos expuestos por la parte solicitante de la medida, se observa que el mismo ha sustentado la solicitud de amparo cautelar concretamente en lo atinente al fumus boni iuris, en la violación del fuero paternal consagrado en el artículo 76 Constitucional.

En ese orden de ideas, los artículos 75 y 76 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, correspondientes al Capítulo de los Derechos Sociales y de las Familias, establecen lo siguiente:

“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)”.

“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o el padre (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio (…)”.

En concordancia con las normas antes referidas, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establece en su artículo 420, lo siguiente:
“Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto.
(…)”

Ahora bien, en relación con el fuero especial en virtud de la maternidad, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia 00673, de fecha 09 de junio de 2015, (caso: Diego Antonio Araujo Aguilar), dejó sentado el siguiente:
“(…) Al respecto, estima oportuno la Sala citar el contenido de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos textos son del siguiente tenor:
“Artículo 75.- “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. (…)”
Artículo 76.- “La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. (…)” . (Resaltado de la Sala).
Las referidas disposiciones consagran el deber del Estado de resguardar a la familia como asociación natural de la sociedad, y en ese sentido se establece expresamente que la maternidad y la paternidad “son protegidas integralmente”; ello como una medida para garantizar una protección especial para aquellos que se desempeñen como cabeza de familia teniendo bajo su responsabilidad la satisfacción de los gastos de manutención de todos sus miembros.
Con relación a tales derechos y, en especial, respecto del padre, esta Sala dispuso en su sentencia Nº 0387 del 30 de marzo de 2011, lo que sigue:
“(…) Respecto al fuero paternal, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal de manera vinculante sostuvo en sentencia número 609 publicada en fecha 10 de junio de 2010, dictada en ocasión del recurso de revisión interpuesto contra la decisión número 0741 del 28 de mayo de 2009 emanada de este órgano jurisdiccional, lo siguiente:
‘…En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación. (…)
En virtud de ello, y atendiendo al criterio contenido en el fallo parcialmente transcrito supra debe interpretarse de manera progresiva en favor del trabajador el artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, por lo que, la inamovilidad laboral amparaba al recurrente desde el momento de la concepción de su hija hasta un año después del nacimiento de aquella. (…)”. (Sentencia Nº 0387 del 30 de marzo de 2011) (Resaltado de la Sala).
En sentido similar, se pronunció esta Sala en sentencia Nro. 126 del 29 de febrero de 2012.
Cabe referir que el 7 de mayo de 2012 fue publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.076 Extraordinario, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, de cuyo artículo 339 -dictado en desarrollo de los citados artículos 75 y 76 constitucionales- se desprende que el padre gozará de protección especial de inamovilidad durante el embarazo de su pareja y hasta dos años después del parto.
Importa destacar que la garantía a la protección integral de la maternidad, la paternidad y la familia va más allá de los intereses particulares de la madre trabajadora o del padre trabajador, ya que constituye una verdadera protección para el nasciturus (hijo por nacer) o al ya nacido, el cual tiene derecho a vivir, criarse y desarrollarse dignamente..(Negritas del Tribunal).

De los criterios supra citados, se evidencia que la paternidad y la maternidad son protegidas integralmente, garantizándose la protección integral de la maternidad, la paternidad y la familia en sí, lo cual va más allá de los intereses particulares de la madre trabajadora o del padre trabajador, por cuanto constituye una verdadera protección para el hijo por nacer o al que ya haya nacido, quien tiene derecho a ser protegido para vivir y desarrollarse en forma digna.
En relación con el fuero paternal, debemos indicar que se materializa en la licencia que se ofrece al progenitor como garantía a la seguridad socioeconómica del desarrollo integral del niño, en virtud del interés superior de éste, pues es indudable que una ruptura de la relación de empleo, en principio, afecta el ingreso económico del grupo familiar e impacta totalmente en el cumplimiento de este derecho que protege al neonato, produciéndose una situación de vulneración; ya que es innegable que si el grupo familiar, no cuenta con un soporte económico que permita su subsistencia, se vivirá una situación de alto estrés en el núcleo.

La norma constitucional de protección a la familia, lo que persigue no es el resguardo del derecho al trabajo como tal, ni del trabajador en forma directa, sino la protección del niño o niña. De allí que el Estado solamente está obligado a proveer protección al niño o niña por el período de dos (2) años, contados desde su nacimiento, no obstante ello no significa que se está en la obligación de garantizarle al padre, funcionario público de libre nombramiento y remoción su puesto de trabajo, pues priva también la necesidad del Estado de garantizar la eficiencia del servicio que presta, y que de ser necesario le impone la carga de separar al trabajador de su cargo.

De modo que, el fuero paternal en sí lo que busca es garantizar el sustento económico del niño o niña, situación que permite afirmar que lo protegido no es la estabilidad del funcionario o permanencia dentro de la Institución, sino -como se indicara previamente- lo perseguido a través del mismo es garantizar el sustento económico del infante por medio del sueldo devengado por su progenitor. En otras palabras, la protección del Estado derivada de dicho fuero va dirigida al niño o niña y no a la estabilidad en el puesto, como erróneamente lo plantea el solicitante de la medida.

Así las cosas, en el caso objeto de análisis, advierte este órgano jurisdiccional que precisamente constituye el hecho a dilucidar en el juicio principal, es la procedencia o no de las faltas previstas en los numerales 2º, 3º, 5º, 6º, 8º, 10º y 12º del artículo 91 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley del Estatuto de la Función Policial de Investigaciones, en concordancia con el numeral 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el cargo desempeñado por el querellante, considerado de confianza. Asimismo por estar incurso en un presunto robo de un arma de fuego.

En ese sentido, en primer lugar, es preciso revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados precisamente a las características propias de la institución del amparo en razón de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. De manera que, debe examinarse preliminarmente, el fumus boni iuris, con el objeto de verificar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, ya que la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Ahora bien, observa quien decide que en el expediente cursan la siguientes documentales: (i) folios 20 al 21, copia simple del Registro de Unión Estable de Hecho, de los ciudadanos Luís Daniel Escalona y la ciudadana Yetzai Yusleidi Matamoros González, certificado por el Consejo Nacional Electoral, Comisión de Registro Civil y Electoral, Unidad de Registro Civil, Parroquia Antimano, Distrito Capital, Municipio Libertador, Acta Nº 319, del día, mes y año 31/10/16. (ii) folios 18 al 19, copia simple del Informe Ecosonografico Obstétrico de la ciudadana Yetzai Yusleidi Matamoros González, titular de la cédula de identidad Nº 23.691.923, del 1º Trimestre de embarazo, fechado 06 de mayo de 2016, así como tres (03) tomas de cámara ecográfica de fecha 06/05/2016, con sello húmedo y firma ilegible del Doctor Domingo Calatrava.

En relación con el fuero paternal y maternal consagrado en el artículo 76 Constitucional (caso: SARAI SULEIMA DOMINGUEZ VS. CONSEJO NACIONAL ELECTORA), la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en un caso similar al de autos, mediante decisión del 16 de julio de 2015, haciendo un análisis del fuero paternal y maternal, estableció lo siguiente:

“…Sobre el particular, debe recordarse que de conformidad con el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la maternidad y la paternidad son protegidas íntegramente, sea cual fuere el estado civil de la madre o el padre. A tales fines, el estado garantiza la asistencia y protección integral de la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral...” (Negritas del Tribunal).
De manera que, considera esta Juzgadora, que efectivamente para el momento en el que le es notificado al querellante su destitución, esto es el 02 de agosto de 2016 -folio 14 del presente expediente-, de acuerdo al Informe Ecosonografico Obstétrico, mediante el cual se hace constar que la ciudadana Yetzai Yusleidi Matamoros González, titular de la cédula de identidad Nº 23.691.923, quien figura como concubina del actor, se encuentra en estado de gestación de seis (06) semanas y tres (03) días, indicando como posibles fecha de embarazo 22/03/2016 y posible fecha de parto 29/12/2016, a la cual se le confieren pleno valor probatorio para acreditar lo allí referido, y que se desprende que en dicho momento -2 de agosto de 2016-, el querellante evidentemente se encontraba amparado por una protección especial (fuero paternal) el cual debe concluir posiblemente el 29 de diciembre de 2018.

En razón de lo expuesto, existe una presunción de verosimilitud de vulneración de los derechos de protección a la familia y a la paternidad contemplados en los artículos 75 y 76 de la Constitución; encontrándose por lo tanto satisfecho el fumus boni iuris o presunción de buen derecho y verificado como ha sido el mismo, resulta inoficioso entrar a analizar el periculum in mora alegado, pues tratándose de un amparo cautelar, este último extremo es determinable por la sola verificación del primero. Así se decide.

Ahora bien, como antes se indicó, se observa que el juicio principal versa efectivamente sobre la procedencia o no de la destitución del cargo de Detective que venía desempeñando el querellante dentro de la Institución Policial, y que mediante Decisión Nº 015-2016, Oficio Nº 9700-005-CDRC-0791-2016, de fecha 02 de agosto de 2016, fue notificado en el mismo día mes y año, de estar presuntamente incurso en la comisión de las faltas prevista en los numerales 2º, 3º, 5º, 6º, 8º, 10º y 12º del artículo 91 del decreto con rango, valor y fuerza de la Ley del Estatuto de la Función Policial de Investigaciones, en concordancia con el numeral 6º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto presuntamente cometió el robo de un arma de fuego, imputándole el haber incurrido en las faltas antes descritas, todo ello es necesario ponderarlo con suma prudencia, pues establecer la inamovilidad de un funcionario considerado de confianza y al que se le cuestiona su desempeño en esa función precisamente podría conducir a la afectación y vulnerabilidad del servicio que preste el ente en cuestión, debiendo buscarse un mecanismo que armonice los intereses y valores tutelados para ambas partes, ya que por un lado se refleja el derecho del niño, o niña a ser protegido, y por el otro el interés del Estado en ubicar en los puestos de confianza a las personas que se consideren más idóneas para cumplir los fines de la administración, es decir la prestación eficiente del servicio para el bienestar de la Nación.

De tal modo que, el núcleo fundamental del fuero paternal está dado por la protección del niño o niña, siendo tal elemento el que debe resguardarse y garantizarse en el marco constitucional, al momento de armonizarse los derechos e intereses en colisión. En razón de lo expuesto, lo que debe privar en cualquier decisión es garantizar por el período de gestación y por los dos (2) años posteriores, luego que nazca la niña o niño, que él o ella disponga como mínimo de los mismos medios que el padre le podría ofrecer para el momento del nacimiento.

Bajo estas premisas, este órgano jurisdiccional estima que el Estado no está obligado a mantener ningún funcionario de libre nombramiento y remoción en su cargo durante el lapso del fuero, pues lo que persigue la norma como se expuso antes, no es el resguardo del derecho al trabajo como tal, ni del trabajador en forma directa, sino la protección del niño o niña, debiendo entonces privilegiarse el interés general que subyace en la facultad del Estado de remover a los funcionarios de libre nombramiento, hasta que se demuestre en el juicio principal que no estuvo ajustada a derecho la actuación del ente querellado, por lo que este último solamente está obligado a proveer protección al niño o niña, por el período de gestación y por los dos (2) años posteriores, contados desde su nacimiento. Así se decide.

De ahí que, a tenor de las precedentes conclusiones esta jurisdicente deberá declarar procedente la pretensión de amparo cautelar solicitada por el ciudadano Luis Daniel Escalona, titular de la cédula de identidad Nº V-22.026.398, y con el objeto de restablecer el derecho a la protección de la paternidad y de la familia, deberá ordenar el restablecimiento del pago del salario -que no implique la prestación efectiva del cargo- al referido ciudadano, así como la cobertura del seguro médico del que gozaba el recurrente y su grupo familiar, a partir de la publicación de este fallo y mientras dure el lapso del fuero. Así se establece.

Finalmente, se desestima la petición de reincorporación al cargo de Detective que ocupaba el accionante, ya que ello implicaría un pronunciamiento anticipado sobre la decisión de mérito. Así se establece.

DECISIÓN

Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Su COMPETENCIA para conocer de la querella incoada por el por el ciudadano Luís Daniel Escalona, titular de la cédula de identidad Nº V-22.026.398, asistido por el abogado Anibal Ustariz Hermoso, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 157.469, en su condición de Defensor Público Provisorio Décimo (10º) con competencia en Materia Administrativa, Contencioso-Administrativa y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales del Área Metropolitana de Caracas, quien interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, en contra del acto administrativo contenido de la Decisión Nº 015-2016, oficio Nº 9700-005-CDRC-0791-2016 de fecha 02 de agosto de 2016, dictada por el Consejo Disciplinario Región Capital (Caracas, Miranda y Vargas), del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística (CICPC), de conformidad con lo establecido en el artículo 25.3 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

SEGUNDO: Se ADMITE el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.

TERCERO: PROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar, en consecuencia se ordena el restablecimiento del pago del salario -que no implique la prestación efectiva del cargo- al ciudadano Luís Daniel Escalona, así como la cobertura del seguro médico del que gozaba el recurrente y su grupo familiar, a partir de la publicación de este fallo y mientras dure el lapso del fuero, conforme a la motiva de la presente providencia.

Publíquese, regístrese y practíquense las citaciones y notificaciones ordenadas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los diez (10) días del mes de noviembre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZA SUPLENTE,

ANA V. MORENO V.

EL SECRETARIO,

JESÚS ESCALONA CARBALLO

En esta misma fecha, siendo las ( ), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el Nº .

EL SECRETARIO,

JESÚS ESCALONA CARBALLO
Exp. 9822.
AVMV/jec/vcsc.