TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 9806

Mediante escrito de fecha 7 de julio de 2015, la ciudadana INGRID DHENEB CHAVEZ GONZÁLEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.304.436, asistida por el abogado Francisco Armando Duarte Araque, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 7.306, interpuso por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, en contra del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 0290, de fecha 1º de abril de 2016, emanada del SERVICIO AUTÓNOMO DE REGISTROS Y NOTARÍAS (SAREN), mediante la cual se destituyó del cargo de Escribiente III a la recurrente, por encontrarse incursa en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 9, de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Asignado por distribución el presente expediente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, éste le dio entrada al mismo en fecha 7 de julio de 2016, según consta en el auto que corre inserto al folio 6 del expediente.

Mediante decisión de fecha 4 de agosto de 2016, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, se declaró incompetente para conocer del recurso y ordenó la remisión del mismo a la Jurisdicción Contencioso Administrativa para su conocimiento.

Por efectos de distribución quedó asignado el presente expediente a este Juzgado Superior, se le dio entrada el 26 de septiembre de 2016, asignándosele el Nº 9806.

Mediante auto de fecha 27 de septiembre de 2016, se admitió la querella funcionarial y se ordenaron las notificaciones y citaciones de Ley.

DE LA MEDIDA CAUTELAR

Efectuado el estudio de las actas que conforman el presente expediente procede este Juzgado Superior a resolver la medida cautelar suspensión de efectos solicitada, y en este sentido se observa:

Peticiona la parte demandante medida cautelar de suspensión de efectos conforme las previsiones contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Consagran los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo, así como los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, los cuales se señala son del tenor siguiente:

“Artículo 4. (…) El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.”

“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. (Destacado de este Tribunal).

Dentro de este contexto, cabe también acotar que el Código de Procedimiento Civil prevé en sus artículos 585 y 588, que el Juez en cualquier estado del proceso podrá dictar las medidas preventivas, si considera que existe el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. En tal sentido, establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

“Artículo 588: En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado (…)”.

De modo que, conforme a las precitadas normas se hace necesario verificar la procedencia de la medida cautelar solicitada, constatando la existencia del periculum in mora, constituido por el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y el fumus boni iuris, es decir, la presunción del buen derecho.

En relación con los requisitos exigidos para la procedencia de toda medida cautelar, tenemos que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 0155 de fecha 17 de febrero de 2000, dejó sentado lo siguiente:

“…Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (…) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante…”

Aunado al criterio precedente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 01337, dictada en fecha 26 de julio de 2007 ha establecido respecto a los requisitos exigidos para la viabilidad de cualquier medida cautelar lo siguiente:

“(…) la procedencia de cualquier medida cautelar está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la medida cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil; (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en la obtención de la sentencia definitiva; y, adicionalmente, se requiere para el decreto de las medidas innominadas, el periculum in damni o el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe precisarse que dicho requisito se configura cuando el juzgador evidencia que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.

En cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia pacífica de esta Sala siempre han apuntado a que su verificación no se limite a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada.
Y, finalmente, en lo que se refiere al periculum in damni, éste se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.”

En este sentido, resulta claro que las medidas cautelares son otorgadas por el juez sobre la base de un juicio probabilístico y no de certeza, mediante el análisis de los ya mencionados requisitos para su decreto, por lo que el fumus bonis iuris, es decir, la apariencia del buen derecho debe derivar de la narrativa libelar y de las pruebas aportadas, las cuales deben ser apreciadas por el Tribunal, no mediante un juicio de certeza sino de probabilidad. Así mismo, el periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, debe verificarse con el objeto de garantizar la futura ejecución del fallo; es decir, que el mismo no quede ilusorio, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación de las situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Además, se debe comprobar el periculum in damni, que consiste en que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y finalmente, la ponderación de los intereses particulares y los colectivos, porque de privar estos últimos, no `podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular, por ello el Juez goza de los mas amplios poderes cautelares.

Circunscribiendo las precedentes consideraciones al caso bajo examen, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable.

Sobre la base de lo anterior, debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley para ello, ya que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque si necesario, para dictar medidas preventivas durante su curso, en tal virtud, el solicitante debe fundamentar adecuadamente la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia, por lo que no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.

Bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a examinar si en el caso presente se cumplen las condiciones de procedencia antes señaladas, para lo cual se observa lo siguiente:

Como fundamento de la medida, alega la parte demandante lo siguiente:

• Que “…a los fines de evitar la continuidad del perjuicio que constituye el (…) dejarla (…) sin salario desde la segunda quince del mes de abril del corriente año 2016, con lo cual, entre privaciones alimenticias, de salud y de cuidado maternal de (…) su (…) hijo Gabriel Alexander González Chávez, quien actualmente cuenta con dos (2) años de edad y del pre escolar (…) DHENEB ALEXANDRA GONZÁLEZ CHAVEZ, que actualmente cuenta con cinco (5) años de edad…”

• Asimismo, aduce que tuvo que retirar del maternal y del preescolar a sus hijos. Igualmente significó que solamente pudo gozar del permiso de amamantar a su menor hijo hasta el primer término, ya que estaba de reposo y en segundo término su prenombrado hijo no gozó del derecho a ser amamantado, cuando solo contaba con un año y seis meses de edad hasta cumplir los dos (2) años de edad.

• Alega en cuanto al periculum in mora, que en este caso existe “… por el fundado temor de que en el tiempo que se tiene que esperar para que se satisfaga el derecho a obtener (…) su (…) salario hasta la sentencia quede definitivamente firme si fuere nugatoria, salario con el cual podría darle mejor alimentación a (…) sus (…) menores hijos, medicación adecuada y cuidados necesarios a su edad…”

Tomando en consideración los razonamientos expuestos, en el caso sub examine se observa que, en cuanto fumus boni iuris, que la peticionante de la medida al plantear su solicitud alegó que “…a los fines de evitar la continuidad del perjuicio que constituye el (…) dejarla (…) sin salario desde la segunda quince del mes de abril del corriente año 2016, con lo cual, entre privaciones alimenticias, de salud y de cuidado maternal de (…) su (…) hijo Gabriel Alexander González Chávez, quien actualmente cuenta con dos (2) años de edad y del pre escolar (…) DHENEB ALEXANDRA GONZÁLEZ CHAVEZ, que actualmente cuenta con cinco (5) años de edad…” y que tuvo que retirar del maternal y del preescolar a sus hijos. Igualmente significó que solamente pudo gozar del permiso de amamantar a su menor hijo hasta el primer término, ya que estaba de reposo y en segundo término su prenombrado hijo no gozó del derecho a ser amamantado, cuando solo contaba con un año y seis meses de edad hasta cumplir los dos (2) años de edad, dichos estos que si bien pudieran hacer presumir la apariencia del buen derecho de la querellante, para demostrar el periculum in mora, solo se limitó a señalar textualmente que en este caso existe “… por el fundado temor de que en el tiempo que se tiene que esperar para que se satisfaga el derecho a obtener (…) su (…) salario hasta la sentencia quede definitivamente firme si fuere nugatoria, salario con el cual podría darle mejor alimentación a (…) sus (…) menores hijos, medicación adecuada y cuidados necesarios a su edad…”, sin aportar medio de prueba, para demostrar el periculum in mora, por cuanto no se prueba como la tardanza en el juicio pueda desmejorar la efectividad de la sentencia que será dictada a la postre, es decir, que el peligro en que se encuentra el derecho de no ser satisfecho por el fallo definitivo. Por lo que la parte demandante no demostró el riesgo de que el fallo quede ilusorio, púes debió aportar medios probatorios que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia, lo cual no hizo.

De allí que no habiendo demostrado la solicitante de la medida el periculum in mora y en consecuencia, de manera concurrente, la existencia de ambos requisitos exigidos por la Ley para la procedencia del decreto de la medida, la solicitud que se decide no puede prosperar, y deberá declararse improcedente en el dispositivo del presente fallo. Así se establece.

DECISIÓN

Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por la ciudadana INGRID DHENEB CHAVEZ GONZÁLEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.304.436, asistida por el abogado Francisco Armando Duarte Araque, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 7.306, en contra del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 0290, de fecha 1º de abril de 2016, emanada del SERVICIO AUTÓNOMO DE REGISTROS Y NOTARÍAS SAREN, mediante la cual se destituyó del cargo de Escribiente III a la recurrente, por encontrarse incursa en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 9, de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Publíquese, regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los dos (2) días del mes de noviembre del año dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
LA JUEZA SUPLENTE,

ANA VICTORIA MORENO

EL SECRETARIO,

JESÚS ESCALONA CARBALLO

En la misma fecha de hoy, siendo las ( ), quedó registrada bajo el Nº .

EL SECRETARIO,

JESÚS ESCALONA CARBALLO
Exp. Nº 9806
AVM/jec/kae.-