TSJ Regiones - Decisión

a
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE.-
Cumana, 09 de noviembre del año 2016
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : RP41-G-2016-000070
ASUNTO : RE41-X-2016-000008

En fecha 20 de octubre de 2016, el ciudadano FELIPE CORNEJO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 14.886.409, asistido por las abogadas Yohagglys del Valle Ruiz e Ysolina del Valle Rivero, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 133.545 y 132.771, respectivamente, interpuso demanda contentiva de Querella Funcionarial con Medida Cautelar, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO SUCRE.

Admitida la presente Querella Funcionarial con Medida Cautelar, se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de proveer sobre la medida cautelar solicitada.

Este Tribunal pasa decidir, previas las consideraciones siguientes:

Expone el accionante:
Que en fecha 03 de octubre de 2016, le fue prescrito un reposo médico a su señora esposa Mergrigs Isaac Fernández Prado de Cornejo, titular de la cédula de identidad Nº 18.777.948, por el lapso de quince (15) días, debido a que se encuentra en estado de gestación y con un embarazo de alto riesgo, el cual fue consignado ante su supervisor inmediato, quien tiene la obligación de elevarlo a la Oficina de Bienestar Social y a la Dirección de Gestión de Talento Humano.

Alegó que la normativa venezolana extiende la protección, bajo la igualdad de condiciones, tanto al padre como a la madre, sin distinción alguna de sexos, a los individuos que hayan procreado un ser, en aras generales de resguardar la institución familiar.

Siguió alegando que más allá de la condición de trabajador del sector público o del sector privado, y de su calificación dentro del sistema jurídico funcionarial, se encuentra la protección a la familia, razón por la cual el fuero paternal de cumplir con los presupuestos para su disfrute, debe ser respetado más allá de la forma de relación existente entre el accionante y el ente accionado.

Expresó que al ser demostrado su condición de funcionario, sujeto del fuero paternal, en razón de lo contemplado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Ley Orgánica del Trabajo, éste no puede ser removido, destituido, trasladado o desmejorado, hasta tanto se produzca el desafuero.

Continuó expresando que de acuerdo con el artículo 29 de la Ley del estatuto de la Función Pública y los artículos 339 y 420 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, el mecanismo idóneo para proteger a la paternidad es la inamovilidad desde el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto.

Asimismo, alegó que todo funcionario público, incluidos los de libre nombramiento y remoción, que se encuentre investido de fuero paternal, gozará de protección especial de inmovilidad desde el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto, y en consecuencia, no podrá ser despedido, ni trasladado, ni desmejorado sin una causa justificada que, en todo caso, deberá ser calificado previamente, por el Inspector del Trabajo.

Expresó que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con el fin de ofrecer protección a la institución de la familia, garantiza la protección de aquellas personas que ejerzan la jefatura de la familia, bien sea el padre, la madre o cualquier otro miembro del grupo familiar, y además garantiza la protección de la paternidad o maternidad, sin distinción alguna por el estado civil.

Alegó que el recurrido Acto Administrativo de su traslado a la ciudad de Guiria capital del Municipio Valdez del estado Sucre, dictado por la Dirección de Talento Humano del Instituto Autónomo de Policía del estado Sucre (IAPES) está fulminado de nulidad absoluta, debido a que su cónyuge se encuentra en estado de gravidez y es evidente que su traslado a la ciudad de Guiria, Municipio Valdez, le causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar, por lo que debe considerar este Órgano Jurisdiccional que se encuentran dados los requisitos para que proceda la medida cautelar de suspensión de efectos solicitados.

Solicita que se declare procedente, la medida cautelar solicitada, que se ordene suspender los efectos del acto administrativo contenido en el memorándum de fecha 25 de julio de 2016, suscrito por la licenciada Damaris Vargas en su carácter de Directora de Gestión de Talento Humano del IAPES.

Finalmente solicitó que se le declare Con Lugar la presente querella funcionarial y en consecuencia, declare la nulidad del recurrido Acto Administrativo por el cual fue trasladado de Cumaná, a la ciudad de Guiria e igualmente se le mantenga prestando sus servicios en la ciudad de Cumaná.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos al efecto, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris).

Así pues el artículo 104 de le Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece:

El artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que a petición de parte, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

Así pues, del artículo supra trascrito se evidencia los requisitos para acordar una medida cautelar, con referencia al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Con referencia al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Así pues, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su jurisprudencia ha venido estableciendo que con el decreto de la medida preventiva de suspensión de los efectos de los actos administrativos, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, por constituir ello un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la Justicia y al debido proceso (Vid., entre otras decisiones proferidas al respecto, sentencias Nos.01659/2004, 02270/2004 y 02904/2005). Para su decreto se afirma debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente.

De manera, que a los solos fines de analizar la solicitud de Medida Cautelar, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, se debe determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.

Observa esta Juzgadora que el querellante fundamenta su solicitud de medida cautelar en el hecho de que al ser transferido para prestar servicios en Guiria, Municipio Valdez, fue lesionado su inamovilidad derivada del fuero paternal que lo favorece, de manera que el ciudadano Felipe Cornejo, antes identificado, fue transferido a otra localidad encontrándose amparado por la inamovilidad laboral por fuero paternal garantizado de conformidad con lo previsto en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en el 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores.

En este sentido, considerando que lo pretendido por el querellante es obtener por parte del Estado una protección especial que trasciende de su esfera jurídica, a través de un juicio de tutela judicial anticipada, este Juzgador, sin que el presente pronunciamiento se constituya como un adelanto de opinión sobre el fondo del asunto controvertido, pues es evidente que el contenido de la presente decisión puede ser restringido, ampliado o modificado a lo largo del curso del proceso, pasa a revisar prima facie las probanzas que obran a los autos y advierte:

Que corre inserto al folio veintiocho (28) del expediente principal presente, copia del Acta de Matrimonio, del cual se evidencia que es casado con la ciudadana Mergrigs Isaac Fernández Prado de Cornejo, titular de la cédula de identidad Nº 18.777.948; al folio veintinueve (29) del expediente principal, corre inserto copia de certificación expedida por el ciudadano Doctor Robinsón Cabrera L., Médico especialista en Ginecología y Obstetricia, de fecha 03 de octubre de 2016, donde se evidencia que la ciudadana Mergrigs Isaac Fernández Prado de Cornejo, titular de la cédula de identidad Nº 18.777.948, se encuentra en estado de gestación y con un embarazo de alto riesgo, por lo que se le prescribió un reposo por el lapso de quince (15) días; al folio treinta (30) del expediente principal, corre inserto original de resultado de examen de laboratorio correspondiente a la referida ciudadana Mergrigs Isaac Fernández Prado de Cornejo; y en el folio treinta y uno (31) corre inserto original de examen ecosonografico.

De las anteriores actuaciones se evidencia (sin que se prejuzgue, en esta fase del procedimiento, sobre el fondo del asunto debatido) una presunción de buen derecho, pues, en efecto, el ciudadano FELIPE CORNEJO, antes identificado, se encuentra amparado por la inamovilidad laboral por fuero paternal, reconocido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; circunstancia de la que se desprende la presunta violación del derecho constitucional -fuero paternal- previsto en el artículo 76 eiusdem, y de la Ley de Protección de las Familias la Maternidad y Paternidad, que establece que el padre no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo, por lo tanto, el acto administrativo que ordenó su traslado debe ser suspendido en forma inmediata, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva.

Ello así, al haberse comprobado en el presente caso, la presunción de buen derecho y determinado el periculum in mora, por la sola verificación de aquél, esta Juzgadora, sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia y sin que constituya un adelanto de opinión de la decisión principal, suspende el Acto Administrativo, contenido en el Memorando sin número, de fecha 25 de julio de 2016, por el cual se ordenó el traslado al ciudadano Felipe Cornejo, antes identificado, para prestar servicios en Guiria, Municipio Valdez del estado Sucre, por contrariar su ejecución las disposiciones contenidas en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Ley de Protección de las Familias la Maternidad y Paternidad y a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, se ordena al Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Sucre, suspender los efectos del acto administrativo que le fue notificado mediante Memorando de fecha 25 de julio de 2016, ordenando el traslado de Cumaná, a la ciudad de Guiria, al ciudadano Felipe Cornejo y que se mantenga prestando sus servicios en la ciudad de Cumaná, mientras se decide el fondo de la presente querella funcionarial, y así se decide.

En virtud de todos los razonamientos expuestos, estima este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Sucre que se han verificado los requisitos de procedencia de la tutela cautelar solicitada, por lo cual resulta forzoso declarar PROCEDENTE la medida cautelar solicitada por la parte querellante, y en consecuencia: se ordena al Instituto Autónomo de Policía del estado Sucre, proceda a suspender de manera INMEDIATA los efectos del acto administrativo que le fue notificado mediante Memorando de fecha 25 de julio de 2016, que ordenó el traslado de Cumaná, a la ciudad de Guiria, al ciudadano Felipe Cornejo, titular de la cédula de identidad Nº 14.886.409, y que se mantenga prestando sus servicios en la ciudad de Cumaná, ello sin perjuicio de que una vez transcurrido el devenir procesal se pueda modificar, extender o restituir conforme las pruebas aportadas a los autos el contenido de la presente decisión.

DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PROCEDENTE, la Medida Cautelar solicitada por el ciudadano FELIPE CORNEJO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-14.886.409, asistida por las abogadas Ysolina del Valle Rivero y Yohagglys del Valle Ruiz, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 132.771 y 133.541, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO SUCRE.

SEGUNDO: SE ORDENA al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Sucre del estado Sucre, proceda a suspender de manera INMEDIATA los efectos del acto administrativo que le fue notificado mediante Memorandum de fecha 25 de julio de 2016, que ordenó el traslado de Cumaná, a la ciudad de Guiria, al ciudadano Felipe Cornejo, titular de la cédula de identidad Nº 14.886.409, y que se mantenga prestando sus servicios en la ciudad de Cumaná, ello sin perjuicio de que una vez transcurrido el devenir procesal se pueda modificar, extender o restituir conforme las pruebas aportadas a los autos el contenido de la presente decisión.

TERCERO: SE ORDENA, notificar a los ciudadanos Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Sucre, al Procurador General del estado Sucre y al Gobernador del estado Sucre de la presente Medida Cautelar.

Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en Cumaná, a los nueve (09) días del mes de Noviembre del Dos Mil Dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
La Jueza Provisoria,

Silvia Julia Victoria Espinoza Salazar
El Secretario,
Argenis Hernández

En esta misma fecha siendo las 11:07 a.m, se registró y publicó la anterior decisión. Conste.
El Secretario,

Argenis Hernández

RP41-G-2016-000070
Exp. RE41-X-2016-000008
SJVES/AH/ms
L.S. Jueza (fdo) Silvia J Espinoza Salazar. El Secretario (fdo) Argenis José Hernández S., Publicada en su fecha 09 de noviembre de 2016, a las 11:07 a.m. El Secretario (fdo) Argenis José Hernández S., El suscrito Secretario del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, certifica mandato judicial, en Cumaná, a los nueve (09) días del mes de noviembre del año dos mil dieciséis (2016) Años que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por 206° y 157°.