TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Región Centro Occidental
Barquisimeto, 23 de Noviembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO N° : KP01-R-2016-000610.
ASUNTO PRINCIPAL : PP11-P-2016-009706.

JUEZA PONENTE: ABOGADA. MILENA DEL CARMEN FREÍTEZ GUTIÉRREZ.
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

RECURRENTE: ABOGADA MILAGROS GALLARDO, Fiscal Séptimo del Ministerio Público Segundo Circuito del estado Portuguesa, extensión Acarigua.

RECURRIDO: Tribunal de Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua.

IMPUTADO: REINALDO ANTONIO GALLARDO PINEDA, titular de la cédula de identidad N° [...], domiciliado en Barrio San Antonio N° 01, calle N° 07, “La Misión”, estado Portuguesa.

DEFENSA PÚBLICA: ABOGADA MERLY PIÑA.

PRECALIFICACION FISCAL: [...], previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

MOTIVO DE CONOCIMIENTO: RECURSO DE APELACIÓN en la modalidad de EFECTO SUSPENSIVO, interpuesto por la abogada MILAGROS GALLARDO, Fiscal Séptima del Ministerio Público del estado Portuguesa, extensión Acarigua, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua, en audiencia preliminar de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 07 de noviembre de 2016 y fundamentada en la misma fecha, mediante la cual acordó la medida cautelar, de conformidad a lo establecido en el Artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la ARRESTO DOMICILIARIO del ciudadano REINALDO ANTONIO GALLARDO PINEDA, portador de la Cédula de Identidad Nº [...].

CAPÍTULO PRELIMINAR

En fecha 22 de noviembre de 2016, siendo las 10:50 horas de la mañana, se recibió el presente Recurso por ante esta Corte de Apelaciones, con motivo de la apelación e invocación de Efecto Suspensivo, conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la ciudadana abogada MILAGROS GALLARDO, Fiscal Séptima del Ministerio Público del estado Portuguesa, extensión Acarigua, en contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua, en audiencia de presentación de imputado celebrada de conformidad a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 07 de noviembre de 2016 y fundamentada el mismo día, mediante la cual acordó la medida cautelar, de conformidad a lo establecido en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la DETENCIÓN DOMICILIARIA del ciudadano REINALDO ANTONIO GALLARDO PINEDA, portador de la Cédula de Identidad Nº [...].

En tal sentido se observa que riela a las presentes actuaciones acta de audiencia de presentación de imputado, en la que al término de la decisión del Tribunal A-quo, la Representación Fiscal ejerció el recurso en la modalidad de efecto suspensivo bajo los siguientes términos:

(…Omissis…)

“…De conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal esta representación fiscal ejerce formalmente el recurso con efecto suspensivo, a la decisión dictada por este Tribunal, fundamento las consideraciones en los siguientes puntos: cuando se trate de delitos que atenten contra la libertad, integridad e intensidad sexual de niños, niñas y adolescentes tal como establece el prenombrado artículo, así mismo de conformidad con el artículo 8 de la LOPPNA donde denuncia prioridad en garantizar todos y cada uno de los derechos de los niños niñas y adolescentes en el caso que nos ocupa se trata de un imputado quien aprovechándose de la indefensión en cuanto a físico en comparación con al (Sic) niña víctima así como también de la confianza que la niña le tiene puesto que es su vecino este la mete al baño le quita la ropa y comete el delito de rozar el pene en su vagina eyaculando sobre la misma tal como se evidencia en la experticia de barrido N° 97-00-058-LBA-2157 de fecha 5-11-2016, donde al análisis bioquímico por el medico (Sic) de orientación y certeza para el reconocimiento del material de naturaleza seminal realizado a la prenda de vestir femenina pantaleta y short ropa que cargaba la niña para el momento de los hechos dicho método de antígenos especifico prostático en ambas prendas salió positivo hago valer dicha experticia la cual esta adniculada (Sic) con el dicho de la niña victima (Sic) en la presente causa asi (Sic) mismo hago valer ante este tribunal la información suministrada por el departamento de técnica del CICPC subdelegación Acarigua donde el imputado de autos tiene un expediente del años 2012 pro (Sic) el mismo delito cometido contra una niña de 9 años de edad actualmente dicha causa se encuentra en proceso de juicio, demostrando la peligrosidad de este ciudadano en las calle de cualquier ciudad de Venezuela por cuanto lleva dos victimas (Sic) niñas de 9 años de edad, que si bien es cierto fueron hechos aislados como fueron cometidos en la misma comunidad donde reside el imputado, ratifico la medida decrete Medida Privativa de Libertad por encontrarse llenos los extremos de los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo…”

La Defensa Pública del ciudadano REINALDO ANTONIO GALLARDO PINEDA, ABOGADA MERLY PIÑA, expuso sus alegatos de la siguiente manera:

(…Omissis…)

“…Habiendo escuchado, el recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público, esta defensa manifiesta lo siguiente, esta defensa técnica solicita se declare sin lugar el recurso presentado por la fiscalía por cuanto se presume la inocencia de mi defendido y solicito se ratifique el mismo por cuanto la misma esta adaptada a derecho. Es todo”.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por su parte, el Juez del Tribunal de Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua, al momento de dictar su decisión en audiencia oral, de fecha 07 de noviembre de 2016, lo hizo en los siguientes términos:

(…Omissis…)

“…Primero: Se califica la flagrancia conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Acuerda la vía del procedimiento ordinario establecido en el artículo 373 ejusdem. Tercero: decreta Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad conforme a lo establecido en el artículo 242 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal al imputado REINALDO ANTONIO GALLARDO PINEDA por la comisión del delito de [...], previsto y sancionado en el artículo 45 LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LA MUJER (Sic) A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA cometido en perjuicio de NIÑA, consistente en arresto domiciliario…”

Asimismo, en fecha 07 de noviembre de 2016, el Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, fundamentó la decisión tomada en audiencia de la siguiente manera:

(…Omissis…)

“…DE LA SOLICITUD

HECHO: El Ministerio Público solicita: PRIMERO: realizo (Sic) formal imputación contra el ciudadano REINALDO ANTONIO GALLARDO PINEDA quien es venezolano, de 22 años de edad con cédula de identidad N[...], domiciliado en Barrio san Antonio N° 01, calle N° 07, La Misión Estado Portuguesa por la comisión del delito de [...] previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer (Sic) a Una Vida Libre de Violencia en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del adolescente; SEGUNDO: solicito (Sic) se decretara MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD por encontrarse llenos los extremos de los articulo 236, 237 y 238 del código orgánico procesal penal (Sic) TERCERO: Solicito se califique la flagrancia conforme al artículo 234 del código orgánico procesal penal (Sic) CUARTO: se acuerde la vía del procedimiento Ordinario.

II
ALEGATOS DE LA DEFENSA
La abogada MERLY PIÑA en representación del REINALDO ANTONIO GALLARDO PINEDA señala: la defensa solicita se le imponga a mi defendido una medida cautelar menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal por considerar que no están llenos los extremos del articulo (Sic) 236 del citado código, así mismo invoco a favor de mi defendido el principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal considerando que puede someterse al proceso en libertad, aunado al hecho de que las investigaciones se están iniciando y existen muchas diligencias aun por practicar y solcito se desestime el artículo 217 del lopnna (Sic). Es todo.

III
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA

Seguidamente el Tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos del Artículo (Sic) 236 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

A continuación se pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penaI no se encuentre evidentemente prescrita.

Para acreditar el hecho se hace con los siguientes elementos:
A, ACTA DE DENUNCIA DE (SE OMITE POR ORDEN DE LEY). Eso fue la noche del día de ayer 3-11-2016 a eso de las 9:00 horas de la noche chiiki (apodo del ciudadano REINADO GALALRDO) estaba en la casa viendo películas en la computadora con mi papá y mi papá me dice que les preste unos auriculares y chiki me dice que vaya con él para que yo se lo traiga, me fui con el para su casa y cuando llegamos él entra al baño que esta en frente de la casa y me dice que entre con él me quita el short y la pantaleta que cargaba puesta y me sienta en la poceta y él se puso de rodilla y sacó el pene y empezaba a pasármelo por la vagina y después el (Sic) me mojo (Sic) toda mi vagina y después me puso la pantaleta.
B, ACTA POLICIAL en donde dejan constancia de la aprehensión del ciudadano REINALDO ANTONIO GALLARDO PINEDA.

Los anteriores elementos de convicción solo consta de una declaración de la victima (Sic) y de un acta policial que señala la forma de aprehensión, de la sola declaración de la victima (Sic) se observa:
a) que el ciudadano le quito (Sic) el short y pantaleta a la víctima;
b) que rozo (Sic) su pene con la vagina de la niña;
c) que eyaculo (Sic) a señalamiento de "me mojo" (Sic) por parte de la victima (Sic).

Debe este juzgador analizar dos situaciones que se emiten en el theman decidendum, uno es la flagrancia y otra la medida privativa de libertad

FLAGRANCIA y MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD

El artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal que señala:

Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá cono delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

El precitado artículo ha sido interpretado por la Sala Constitucional de la siguiente forma:

♦ "Aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos;
♦ También es flagrante, aquel delito que "acaba de cometerse", es decir debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito.
♦ Otra situación, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. Es decir, una vez acaecido el delito el sospechoso huya, ya tal huida de lugar a una persecución por las personas sujetos arriba indicados.
♦ La última situación, es cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar a cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento que él es el autor. NO SE REQUIRE (Sic) DE UNA INMEDIATEZ EN EL TIEMPO entre el delito cometido y la verificación del sospechoso". (Sent. 2580. de fecha 11-12-2001. Ponente Jesús Eduardo Cabrera Romero).
La opinión del DR. JESUS (EDUARDO CABRERA ROMERO en la Revista de Derecho Probatorio N° 14 pagina 21-2.4 señala:

La victima también puede perseguir desde el sitio del delito al delincuente, pero si lo conoce -POR EJEMPLO- puede ir a buscarlo a lugares lejanos y capturarlo. En ese sentido lo ha estado siguiendo, a pesar que puede haber falta de continuidad en la persecución.

Por lo anterior se hacen las siguientes consideraciones:
a) que el ciudadano le quito (Sic) el short y pantaleta a la victima;
b) que rozo (Sic) su pene con la vagina de la niña:
c) que eyaculo (Sic) a señalamiento de "me mojo" (Sic) por parte de la victima (Sic).

Sin embargo falta examen forense a los fines de determinar otra lesión que haya sufrido la victima (Sic) y que se exhorta a la fiscalía de Ministerio Público a presentarlo al Tribunal; no consta tampoco examen de las prendas de vestir a los fines de verificar si realmente se eyaculó o no como señala la victima; no obstante ello en atención a los señalamiento de la victima (única testigo) la acción resulto agotada y consuma el delito de [...] previsto y sancionado en el primer aparte del articulo (Sic) 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia en concordancia, desestimando la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del adolescente (Sic) ya que el tipo penal descrito en el primer aparto del artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer (Sic) a Una Vida Libre de Violencia, contiene el sujeto pasivo calificado (NIÑA) por lo que no puede agravarse dos veces y en atención a la doctrina citada de reconocimiento de la victima (Sic) deja acreditado el ordinal 1° del Artículo (Sic) 236 del Código Orgánico Procesal Penal y la FLAGRANCIA prevista en el artículo 234 eiusdem. Y así de decide.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

Para decidir la presente causa, se hace necesario deslindar las peticiones de la fiscalía que son declaratoria de flagrancia y solicitud de medida privativa de libertad, ya que de una interpretación literal del artículo 234 del Texto Adjetivo Penal se pudiera entender que al declararse la primera consecuencialmente deviene la segunda y tal interpretación no es correcta, como la ha venido señalado el Tribunal Supremo de Justicia; así la máxima autoridad judicial ha establecido:

"Se advierte que el hecho que un Tribunal de Control estime la existencia de un delito flagrante, que conlleve la prosecución del proceso penal por el procedimiento abreviado, no quiere decir que se deba decretar, por ese hecho, la privación judicial preventiva de libertad. Para que se dicte esa medida de coerción personal, el Tribunal debe analizar y señalar que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, para su procedencia, lo que significa, en caso contrario, que si se estima que esos supuestos de prot :edencia no se encuentran Satisfechos, puede ordenar, al considerar la flagrancia, la libertad de! aprehendido" (Sent. 2228. Sala Constitucional de fecha 22-09-2004). (Subrayado nuestro)

El anterior criterio jurisprudencia hace estimar a este juzgador los siguientes elementos tácticos:
a) en la presente causa solo existe la declaración de la victima (Sic):
b) los hechos y no existe ninguna experticia (de le ropa interior de la niña) que corrobore el dicho de: ella;
c) que no existe examen medico (Sic) forense

Si bien es cierto la doctrina viene admitiendo la posición de la minima (Sic) actividad probatoria, se debe reconocer que se dirige a delitos que se realizan en el ámbito intrafamiliar o de delitos sexuales y aun existiendo dicha doctrina la misma señala que debe adminicularse la declaración única de la victima (Sic) con otro elemento al menos indiciario.

De allí que la solicitud de medida privativa de libertad solicitada por la Fiscalía es desproporcional con los elementos que señalar al imputado ya que solo es la declaración de la sola victima (Sic), por lo que lo ajustado a derecho es decretar una medida menos gravosa como es la presentación al Tribunal cada 15 días. Y así se decide.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Motivado a que la solicitud fiscal señala la petición de medida privativa de libertad por la pena a llegar a imputar, se señala:
Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar a petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio o petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado.

Los elementos anteriores ya habían sido nombrados en la acreditación de los elementos de convicción en contra del imputado pero que ante la sospecha de la Fiscal a (grado de conocimiento que se permite en la flagrancia) y la necesidad de realizar la investigación que es necesaria con otras personas que se puedan adminicular con la declaración única de la victima que si bien puede sostener una investigación no es suficiente para decretar una medida privativa de libertad.

Debe entenderse que las medidas de coerción personal tienen como finalidad la sujeción del imputado al proceso, nunca puede ser visto como aplicación de pena anticipada porque se violaría principios constitucionales previstos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela además de que para desvirtuar la presunción de inocencia y decretarse una medida cautelar de privación de libertad como excepción deben existir plurales elementos de convicción que no existen en la presenta causa.

Todo lo anterior hace establecer que en el presente caso es ajustado a derecho a fin de garantizar la presunción de inocencia del ciudadano sometido a proceso y realizar una investigación completa acreditar el ordinal 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, están llenos los supuestos que motiva una privación de libertad, pero se estima que la misma puede ser razonablemente satisfecha con otra medida cautelar la cual es "ARRESTO COMICILARIO" (Sic) con ocasión de los motivos expresado ut supra fundan una duda a favor del imputado que hace plausible independientemente de la pena que asigna el delito aplicar la medida cautelar citada, todo de conformidad con el artículo 242 ordinal 3o y 4o del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE,
DISPOSITIVA

En razón de lo anteriormente expuesto este Juzgado Primero de Control del Circuito judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia del ciudadano REINALDO ANTONIO GALLARDO PINEDA quien es venezolano, de 22 años de edad con cédula de identidad N[...], domiciliado en Barrio san Antonio N° 01, calle N° 07, La Misión Estado Portuguesa, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE ARRESTO DOMICILIARIO en contra del ciudadano REINALDO ANTONIO GALLARDO PINEDA quien es venezolano, de 22 años de edad con cédula de identidad N[...], domiciliado en Barrio san Antonio N° 01, calle N° 07, La Misión Estado Portuguesa por el delito de [...] previsto y sancionado en el primer aparte del articulo (Sic) 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia, todo de conformidad con el artículo 242 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: SE ACUERDA el PROCEDIMIENTO ORDINARIO en la presente causa, motivado a la declaratoria de flagrancia…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR DE LA CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa, que la abogada MILAGROS GALLARDO, Fiscal Séptima del Ministerio Público del estado Portuguesa, objetó la decisión dictada y fundamentada en fecha 07 de noviembre de 2016, por parte del Juez del Tribunal de Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua, mediante la cual acordó la medida cautelar, de conformidad a lo establecido en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en el ARRESTO DOMICILIARIO del ciudadano REINALDO ANTONIO GALLARDO PINEDA, portador de la Cédula de Identidad Nº [...].

Ahora bien, es importante mencionar lo indicado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en la que establece:

“…La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescente; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el Recurso de Apelación oralmente en la audiencia en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones…”.

Como se puede observar dentro de lógica de interpretación legal, el artículo in comento (374 del Código Orgánico Procesal Penal) se encuentra dentro del Título II del Libro Tercero que trata de “Los Procedimientos Especiales” y específicamente se refiere al Procedimiento Abreviado, sin embargo, es importante destacar que en la última reforma realizada al Código Orgánico Procesal Penal, se le otorgó a la representación fiscal la posibilidad o no de optar al procedimiento ordinario, a los fines de que culmine con la investigación, pero a su vez, el legislador mantiene asentado en el artículo 374 ejusdem, que en el desarrollo de la audiencia de presentación y de oír al imputado, originada por la presunta flagrancia y a solicitud del Ministerio Público, éste pueda apelar de la decisión que acuerde la libertad del imputado o medidas cautelares impuestas en ese acto, mediante la sustanciación del mencionado recurso de apelación con efecto suspensivo, es decir, sin que se ejecute la decisión impugnada hasta que la Alzada resuelva sobre el recurso, siendo esta apelación con efecto suspensivo, una característica especial de esa audiencia y no de otra que en lo sucesivo se desarrolle en el procedimiento cuando se decida seguirlo por la vía ordinaria.

No obstante, esta Corte para decidir observa, que la Fiscal Séptima del Ministerio Público del Estado Portuguesa, objetó la decisión del Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, Extensión Acarigua dictada en audiencia oral de presentación de Imputado celebrada y fundamentada en fecha 07 de noviembre de 2016, mediante el cual impone medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en Detención Domiciliaria, a favor del ciudadano Reinaldo Antonio Gallardo Pineda.

Esta Alzada, en procura de salvaguardar los intereses y derechos de la administración de justicia y de la sociedad, y cumpliendo con el deber de responder a la tutela judicial y efectiva, que como garantía judicial, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, representada en el caso de marras, con el derecho que tienen las partes a ejercer dentro del debido proceso, la doble instancia, entra a revisar la decisión que se impugna, a tenor de lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, una vez revisada la decisión recurrida y los argumentos explanados en la misma por el sentenciador de primera instancia, esta Corte de Apelaciones a los efectos de emitir el respectivo pronunciamiento salvaguardando los derechos de las partes involucradas y garantizando el debido proceso, imbuido de principios constitucionales, especialmente el derecho a la doble instancia, asegurar el cumplimiento y mantener el orden procesal, en atención a lo previsto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa esta Corte de Apelaciones, que la decisión recurrida, es incongruente, toda vez, que el Tribunal a quo, señala en la fundamentación de la decisión, lo siguiente:
(Omissis)
“…De allí que la solicitud de medida privativa de libertad solicitada por la Fiscalía es desproporcional con los elementos que señalar al imputado ya que solo es la declaración de la sola victima, (Sic) por lo que lo ajustado a derecho es decretar una medida menos gravosa como es la presentación al Tribunal cada 15 días. Y así se decide.
(…)
Debe entenderse que las medidas de coerción personal tienen como finalidad la sujeción del imputado al proceso, nunca puede ser visto como aplicación de pena anticipada porque se violaría principios constitucionales previstos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela además de que para desvirtuar la presunción de inocencia y decretarse una medida cautelar de privación de libertad como excepción deben existir plurales elementos de convicción que no existen en la presenta causa.
Todo lo anterior hace establecer que en el presente caso es ajustado a derecho a fin de garantizar la presunción de inocencia del ciudadano sometido a proceso y realizar una investigación completa acreditar el ordinal 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, están llenos los supuestos que motiva una privación de libertad, pero se estima que la misma puede ser razonablemente satisfecha con otra medida cautelar la cual es "ARRESTO COMICILARIO" (sic) con ocasión de los motivos expresado ut supra fundan una duda a favor del imputado que hace plausible independientemente de la pena que asigna el delito aplicar la medida cautelar citada, todo de conformidad con el artículo 242 ordinal 3o y 4o del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE
(…)
SEGUNDO: DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE ARRESTO DOMICILIARIO en contra del ciudadano REINALDO ANTONIO GALLARDO PINEDA quien es venezolano, de 22 años de edad con cédula de identidad N[...], domiciliado en Barrio San Antonio N° 01, calle N° 07, La Misión Estado Portuguesa por el delito de [...] previsto y sancionado en el primer aparte del articulo (Sic) 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a Una Vida Libre de Violencia, todo de conformidad con el artículo 242 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal…”
(Subrayado y resaltado por esta Alzada)
Observándose que el Juez a quo, en la fundamentación de la recurrida, señala que decreta una medida menos gravosa como lo es medida de presentación, para posteriormente hacer mención a la medida de Detención Domiciliario, la cual está establecida en el artículo 242 numeral 1 de nuestra ley adjetiva y no en los numerales 3 y 4 como lo suscribe el A quo, puede satisfacer la medida de privación preventiva de libertad, decretando en la dispositiva la medida de arresto domiciliario.

Aunado el hecho de que, la jueza al momento de fundamentar la medida privativa otorgada al ciudadano Reinaldo Antonio Gallardo Pineda, específicamente al mencionar el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a las Medidas Cautelares Sustitutivas, menciona que: “…ARRESTO COMICILARIO(sic)" con ocasión de los motivos expresado ut supra fundan una duda a favor del imputado que hace plausible independientemente de la pena que asigna el delito aplicar la medida cautelar citada, todo de conformidad con el artículo 242 ordinal 3o y 4o del Código Orgánico Procesal Penal…”; siendo que en el caso sub exámine, lo que se acordó fue una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad de detención domiciliaria establecida en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, y no como lo señala el Juez a quo en relación que fue dictada medida cautelar de obligación de presentarse cada quince (15) días de conformidad a lo establecido en el artículo 242 numeral 3 y la prohibición de salida del país establecida en el numeral 4, haciéndose evidente la incongruencia en la que incurre el juzgador, que materializa argumentos que se excluyen entre sí, y que vician la decisión en virtud de que carece de la necesaria coherencia.

De lo antes expuesto se observa, la evidente contradicción e incongruencia, en que incurre el Juez del Tribunal a quo, toda vez, que indica que decreta una medida de presentación y a continuación una de arresto domiciliario; constatándose una evidente contradicción e incongruencia en la decisión, Es importante resaltar, que para dictar decisiones el juez a quo debe cumplir con la exigencia en el texto adjetivo penal, y esta debe ser coherente, clara y suficiente.

En razón de ello es necesario hacer referencia a la obligación que tienen los jueces de resolver motivadamente los fallos que profieran en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, pues a juicio de este Tribunal Colegiado, el fallo impugnado es incongruente, ya que el Juez debe hacer un análisis coherente y preciso, donde la síntesis y la lógica sean las reglas rectoras, para poder garantizar que estamos en presencia de un veredicto ajustado a los hechos que se investigan, existiendo una relación de causalidad entre estos y la decisión a tomar, y así aplicar la justicia al caso concreto, en una decisión que se baste por sí sola, de tal manera que las partes que conforman el proceso tengan un conocimiento claro sobre lo que se ventiló en el asunto en cuestión; el Juez debe tener la convicción plena de lo asentado y alegado por él en su decisión, y esta debe ser el resultado de una presunción razonable.

Por todo lo antes expuesto, es por lo que esta Corte de Apelaciones, constatada la incongruencia en la que incurre el Juez que dictó la decisión recurrida, lo cual a juicio de este Tribunal Superior Colegiado, constituye una violación a la exigencia establecida en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, por presentar el fallo impugnado el señalado vicio, es por lo que SE ANULA DE OFICIO, el fallo proferido en audiencia oral de presentación de imputado celebrada y fundamentada en fecha 07 de noviembre de 2016, mediante el cual impone medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en Detención Domiciliaria, a favor del ciudadano Reinaldo Antonio Gallardo Pineda, por lo cual se ordena su inmediata remisión a un Tribunal distinto al que conoció de la presente causa a los fines de que realice nuevamente con la urgencia que el caso amerita la audiencia de presentación, ante un Juez distinto al que conoció de la presente decisión, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 ejusdem. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Región Centro Occidental, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por la Autoridad que la Ley le confiere, Resuelve:

PRIMERO: SE ANULA DE OFICIO, la decisión dictada en audiencia oral de presentación de Imputado celebrada y fundamentada en fecha 07 de noviembre de 2016, mediante el cual impone medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el artículo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en Detención Domiciliaria, a favor del ciudadano Reinaldo Antonio Gallardo Pineda, titular de la cédula de identidad N° [...].

SEGUNDO: Remítase con carácter de urgencia el presente asunto a un Juez distinto al que conoció de la presente causa, a los fines de que se realice nuevamente con la celeridad que el caso amerita la audiencia de presentación de imputado de conformidad con el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en virtud de la presunta comisión de un tipo penal tipificado en la prenombrada ley.

Publíquese. Regístrese. Remítase las presentes actuaciones al Tribunal de Origen. Cúmplase.-

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer de la Región Centro Occidental, a los veinte (23) días del mes de noviembre de 2016. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZA PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

DRA. CAROLINA MONSERRATH GARCÍA CARREÑO

EL JUEZ INTEGRANTE

DR. ORLANDO JOSÉ ALBUJEN CORDERO

LA JUEZA INTEGRANTE

DRA. MILENA DEL CARMEN FRÉITEZ GUTIÉRREZ
(PONENTE)

En esta misma fecha se publicó y se dio cumplimiento de la presente decisión, quedando identificado bajo el Nº_____________ siendo las ¬¬¬¬¬__________.

LA SECRETARIA

DRA. RALEYMAR ALVARADO.

ASUNTO N° KP01-R-2016-000610