TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
Barquisimeto, catorce de noviembre de dos mil dieciséis
206º y 157º

Exp. Nº KP02-R-2016-000512
En fecha quince (15) de julio de 2016, se recibió de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, el oficio Nº 459, de fecha once (11) de julio del mismo año, emanado del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, anexo al cual remitió el expediente contentivo del cuaderno de medida por motivo de PARTICION DE COMUNIDAD CONYUGAL, interpuesta por la abogado Arianna García, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 40.301, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano RENE FELIPE GARCIA MELENDEZ, titular de la cédula de identidad número V-11.792.975; contra la ciudadana MARIANELLA BEATRIZ ORELLANA VERGARA, titular de la cédula de identidad número 13.036.660.
Tal remisión se efectuó en virtud del auto dictado en fecha once (11) de julio de 2016, mediante el cual el referido Juzgado oyó en un solo efecto el recurso de apelación ejercido el día cuatro (04) del mismo mes y año, por la abogado Arianna García, actuando en su condición de apoderada judicial del ciudadano RENE FELIPE GARCIA MELENDEZ; contra el auto dictado en fecha veintinueve (29) de junio de 2016.
Posteriormente, en fecha quince (15) de julio de 2016, este Tribunal recibió el presente asunto.
En fecha diecinueve (19) de julio de 2016 se le dio entrada al presente asunto y se acordó celebrar el acto de informes al décimo (10mo) día de despacho siguiente, de conformidad a lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha tres (03) de agosto de 2016, se dejo constancia que el día el dos (02) de agosto de 2016 fue la oportunidad legal para el acto informes, presentado escrito de informes la abogada Arianna García, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante; este Tribunal acordó agregarlo al asunto y se acogió al lapso de observación a los informes establecido en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha dieciséis (16) de septiembre de 2016, se dejó constancia que el día doce (12) de agosto de 2016 venció la oportunidad legal para el Acto de Observación de informes, sin que fuera consignado escrito alguno. Este Tribunal se acoge al lapso establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil para el dictado y publicación de la sentencia.
Finalmente, revisadas las actas procesales y llegadas la oportunidad de dictar sentencia definitiva, estando la presente decisión inmersa dentro del plan de descongestionamiento interno por encontrarse dentro de lapso y acatando un consumo prudente de los recursos de energía y papel para un mantenimiento sano del medio ambiente y ahorro eficiente, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:
I
DE LA DEMANDA
Mediante escrito presentado en fecha veinticinco (25) de abril de 2016, la parte actora, ya identificada, interpuso demanda por partición de la comunidad conyugal, con base a los siguientes alegatos:
Que “(…) nues[tro] represen[tado] RENE FELIPE GARCIA MELENDEZ, contra[jo] matrimonio civil con la ciudadana MARIANELLA BEATRIZ ORELLANA VERGARA, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-13.036.660, ante la Jefatura Civil Principal, del Municipio Palavecino del Estado Lara, en fecha 30 de marzo del año dos mil doce (20/03/2012), cuya acta se encuentra inserta bajo el Nº 49, del Libro de Registro de Matrimonios, según consta en la copia del acta de matrimonio expedida por la Registradora Civil del Municipio Palavecino del Estado Lara, dicha acta se anexa en copia certificada, inserta al folio cinco (5) de la del Expediente Nº 4632-14, correspondiente al juicio de “Separación de Cuerpos y Bienes” (…). (Negrita, mayúscula y comillas de la cita).
Que “(…) durante la vigencia de la mencionada unión los cónyuges RENE FELIPE GARCIA MELENDEZ y MARIANELLA BEATRIZ ORELLANA VERGARA adquirieron y partieron los bienes que conformaron la comunidad conyugal y se especifican a continuación:
1. Un vehiculo cuyas características son las siguientes: MARCA: CHEVROLET; MODELO: Aveo LT; AÑO: 2012; COLOR: Beige; PLACAS: AG139MA; SERIAL MOTOR: F16D32010382; SERIAL DE CARROCERIA: N/A; CLASE: automóvil; TIPO: COUPE; USO: Particular; (…)”
2. Un vehiculo cuyas características son las siguientes: MARCA CHEVROLET; MODELO: Aveo LT/3PT/A C/A; AÑO 2011; COLOR: Negro ; PLACAS: AC390XA; SERIAL MOTOR: F16D3759545; SERIAL DE CARROCERIA: 8Z1TM2B69BV325322; CLASE: Autmovil, TIPO: COUPE, USO: Particular (…)”
Que “(…) por lo que respecta a un inmueble adquirido por la ciudadana MARIANELLA BEATRIZ ORELLANA VERGARA antes de la celebración del matrimonio civil, tal como se evidencia de documento protocolizado en el Registro Publico Del Municipio Palavecino, Estado Lara, inscrito bajo el Nº 20101135, ASIENTO REGISTRAL 1, del inmueble matriculado con el Nº 359.11.5.22494, correspondiente libro de folio real del año 2010, de fecha 01/07/2010 y consiste de un inmueble constituido por una parcela de terreno propio y la casa tipo Town House, sobre ella constituida identificada con el Nº 27, ubicada en la calle 2 del conjunto residencial Villas del Golf plaza, etapa B, Cabudare, estado Lara (…)” (Negrita y mayúscula de la cita).
Que “(…) el mencionado e identificado inmueble, si bien es cierto, que fue adquirido antes de celebrarse el matrimonio civil por la ciudadana MARIANELLA BEATRIZ ORELLANA VERGARA, nues[tro] representado aporto dinero para los pagos de las cuotas correspondientes al préstamo solicitado para la adquisición del inmueble por otra parte, aporto dinero para su remodelación, realizando mejoras significativas que revalorizaron la vivienda, así mismo, aporto dinero para la adquisición de materiales, insumos y bienes muebles para el equipamiento, incluyendo todos los artefactos, muebles y enseres del hogar, para la vida en común. (Mayúscula y negrita de la cita)
Que “(…) con respecto a este inmueble, los cónyuges acordaron que el ciudadano RENE FELIPE GARCIA MELENDEZ, cediera el cincuenta por ciento (50%) de los derechos que le correspon[dian] sobre dicho inmueble, por las mejoras que nues[tro] mandante realizo al mismo y que incremento su valor en forma considerable. Por su parte la ciudadana MARIANELLA BEATRIZ ORELLANA VERGARA, se obligo a cancelar a nuestro representado la parte que cedió en el escrito de solicitud de separación de cuerpos y bienes, dentro de un término máximo para materializar el acuerdo, contado el termino a partir de la fecha de la firma de la solicitud de separación de cuerpos y bienes (…)” (Negrita y mayúscula de la cita).
Que “(…) asimismo, acordaron los hoy ex cónyuges, que el monto que sería entregado al nuestro mandante por la ciudadana MARIANELLA BEATRIZ ORELLANA VERGARA, y en caso de haber desacuerdo por el precio, este sería fijado por un avaluó judicial, tal como consta de escrito de solicitud separación de cuerpos y bienes que acompañamos a la presente demanda (…)” (Negrita y mayúscula de la cita).
Que “(…) dicho matrimonio que quedo disuelto, mediante sentencia definitivamente firme proferida por el Juzgado Primero Ordinario Y Ejecutor De Medidas De Los Municipios Palavecino Y Simón Planas De La Circunscripción Judicial Del Estado Lara, tal como consta de copia certificada de sentencia de fecha 02/03/2015, aunado al hecho que fue declarada disuelta la liquidación de la comunidad conyugal que existió entre los cónyuges, según consta en la copia e la sentencia que corre a los folios veintiocho (28) y veintinueve (29) de la copia certificada del expediente que acompañamos anexa a la presente demanda. (Negrita de la cita).
Que “(…) como puede observarse, con relación a la partición del bien inmueble antes descrito, es evidente que transcurrió con creces el termino de un año que pactaron las partes el día 07/02/2014, pues el mismo expiro el día 07/02/2015 y hasta la presente fecha no ha sido posible que nuestro representado reciba de parte de su ex esposa, lo acodado ante el referido Juzgado De Los Municipios Palavecino Y Simón Planas De La Circunscripción Judicial Del Estado Lara (…)” (Negrita y mayúscula de la cita).
Que “(…) la ex cónyuge de [mi] representada, se ha negado a liquidar de forma amistosa el bien inmueble antes identificado y que formo parte de la comunidad de gananciales, pues así lo expresaron los hoy ex cónyuges, habiendo en consecuencia, definitivamente firme, encontrándose la ciudadana MARIANELLA BEATRIZ ORELLANA VERGARA, en posesión y usufructo en forma exclusiva del referido inmueble, producto de la comunidad de bienes conyugales constituido por el indicado bien inmueble que incluso sirvió de hogar para la pareja, en detrimento de los derechos e intereses de nuestro poderdante, quien no ha recibido ninguna retribución por el derecho de propiedad que le corresponde, todo ello a pesar de sus exigencias para proceder a la liquidación de la comunidad común, tal como lo contempla la ley y lo ordena la sentencia citada (…)” (Negrita y mayúscula de la cita).
Que “(…) pretendemos que se acuerde una medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, dirigida a impedir, que el bien inmueble sobre el cual se solicita el decreto cautelar, salga del patrimonio de la co-demandada MARIANELLA BEATRIZ ORELLANA VERGARA, por cuanto nuestro representado tiene derechos de propiedad sobre este, teniendo en este sentido la medida solicitada una naturaleza asegurativa, ya que está destinada a proteger un derecho real, del cual nuestro representado es titular (…)” (Negrita y mayúscula de la cita).
II
DEL AUTO APELADO
En fecha veintinueve (29) de junio de 2016 el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, dictó auto con el siguiente fundamento:

Revisadas como han sido las presentes actuaciones, en el presente juicio de PARTICION DE LA COMUNIDAD CONYUGAL, seguido por el ciudadano RENE FELIPE GARCÍA MELENDEZ contra la ciudadana MARIANELLA BEATRIZ ORELLANA VERGARA, este Tribunal observa las exigencias establecidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que como norma general y principal rige el procedimiento de las Medidas cautelares, son los siguientes: Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, requisitos que han sido denominados: Periculum in Mora y Fumus Bonis iuris.
El Tribunal Supremo de Justicia ha señalado de manera reiterada que el Periculum in Mora, se refiere al hecho que una de las partes pueda sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial.
Asimismo el Tratadista Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas” Tomo primero, pagina 42 y siguientes expone:
“… Durante esas fases del proceso, puede ocurrir y de hecho así ocurre, que el deudor moroso, o la parte potencialmente perdidosa pueden efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litigio. A este temor de daño o peligro es lo que la doctrina ha denominado “Peligro en la demora” o en su aceptación latina “Periculum in Mora”. Podemos definir este requisito de la siguiente manera:
Es la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que una de las partes pueda causar un daño a los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico”.
Ahora bien en el caso de marras ese temor, o ese peligro, o ese riesgo que es requisito de la norma para que se de el “Periculum in Mora” no se ha cumplido, pues la parte actora no ha demostrado los requisitos exigidos y no existe en autos, ningún acto o prueba que pueda hacer surgir ese temor razonable de un daño jurídico, posible, inminente, que haya alterado la situación jurídica existente, mas aun no existe esa “Probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico” Y así se establece.
Por lo antes expuesto este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, niega el decreto de la Medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar solicitada. Así se decide.-

III
DE LA COMPETENCIA
A los efectos de determinar la competencia de este Tribunal para el conocimiento del presente asunto, considera quien aquí Juzga hacer mención al artículo 66 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece que:

“Son deberes y atribuciones de los tribunales superiores, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
…Omissis…
B. EN MATERIA CIVIL:
1º Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo civil, así como también en los casos de consulta ordenados por la ley y de los recursos de hecho.
…Omissis… “ (Negrillas de este Juzgado)
Adicionalmente, el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil indica que:
“Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal del alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal (…).” (Negrillas de este Juzgado)

Ad literam, quien aquí juzga verifica la competencia de este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, para el conocimiento del presente asunto como Tribunal de Alzada, por tratarse de un recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, que se encuentra dentro de los límites de la competencia territorial atribuida a este Juzgado, por lo que este Órgano Jurisdiccional se declara competente para conocer del presente asunto. Así se decide.
IV
DE LOS INFORMES
En fecha veintinueve (02) de agosto de 2016, la abogada Arianna García, apoderado judicial de la actora, consigo escrito de informes con el siguiente fundamento:
Que “(…) en fecha 21 de Abril del 2016 en nombre y representación del ciudadano RENE FELIPE GARCIA MELEDEZ, interpuse la acción de partición en contra de la ciudadana MARIANELLA BEATRIZ ORELLANA VERGARA, antes identificada, a propósito del divorcio y de la finalización de la comunidad conyugal que existió entre ellos, según se observa en la sentencia de divorcio proferida por el Juzgado Primero Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Palavecino y Simón Planas de la Circunscripción judicial del estado Lara, la cual cursa en autos. (Negrita y mayúscula de la cita).
Que “(…) durante la vigencia de ese matrimonio, [mi] representado coadyuvo a remodelar, ampliar y construir un inmueble previamente adquirido por la ex esposa de mi mandante, el cual se continuo pagando durante la vigencia del matrimonio, sobre el cual al momento de divorciarse ambas partes acordaron que se vendería el inmueble y se le pagaría al ciudadano RENE FELIPE GARCIA MELENDEZ, el dinero que le corresponde por tal liquidación o partición, previa practica de un avaluó por un solo perito, lo cual se haría dentro del año siguiente a la emisión de la sentencia de divorcio (…)”(Negrita y mayúscula de la cita).
Que “(…) a los efectos de evitar que la sentencia que se dicte en el presente juicio quede nugatoria, esta representación judicial respetuosamente solicito al Juez de la causa, se decretare medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto del juicio y constituido por una parcela de terreno propio y la casa tipo Town House, sobre ella construida (…)”
Que “(…) en el escrito libelar se hizo mención expresa a la necesidad de que el juzgado decretara MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el inmueble antes señalado, así como también se señalaron los requisitos de procedencia de dicha medida, es decir el FUMUS BONI IURIS Y EL PERICULUM IN MORA, e igualmente se consignaron los recaudos que soportan la procedencia de la medida solicitada (…)” (Negrita y mayúscula de la cita).
Que “(…) en fecha 07 de Junio del 2016, de manera inexplicable el Juzgado Segundo en lo Civil Mercantil y del Transito de esta Circunscripción Judicial dicto sentencia interlocutoria, mediante la cual negó la medida en referencia, dejando a [mi] representado totalmente desvalido, indefenso y a merced d que el inmueble objeto de la partición demandada, sea vendido y la sentencia definitiva que ponga fin a esta controversia, resulte nugatoria.
Que “(…) insisto en la existencia y validez del acuerdo celebrado entre los ex cónyuges en el escrito de separación de cuerpos, existiendo en consecuencia un compromiso suscrito ante un tribunal competente, debiendo este instrumento probatorio ser valorado conforme al artículo 444 del Código de Procedimiento Civil.
Que “(…) este hecho, Ciudadana Juez, soportado por una prueba documental hace que [mi] representado RENE FELIPE GARCIA MLENDEZ, tiene un interés directo en el inmueble objeto de litigio y que el hecho de haber firmado el compromiso de partición posterior al divorcio, pone en debate su efectivo compromiso y a quien debe imputársele su incumplimiento, obviamente a la ex esposa de [mi] mandante, por lo que con el debido respeto a [mi] representado le asiste el buen derecho. (Negrita y mayúscula de la cita).
Que “(…) En cuanto a este segundo componente, el Tribunal a quo manifestó no estar lleno este requisito, pues considero que no se demostraron los requisitos exigidos y que no existe en autos ningún auto o prueba de hacer surgir ese temor razonable de un daño jurídico posible (…)”.
Que “(…) lo expresado por la Juez de Primera Instancia, con el debido respeto no es cierto, pues considera[mos] que si están llenos los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, es más, está latente el riesgo que el inmueble objeto del presente procedimiento, sea enajenado o gravado, con lo cual haría nugatoria una presunta sentencia a favor de [mi]representado, desconocién[dole] así el derecho que le asiste (…)”
Que “(…) signe copia simple de la cedula de identidad de la ciudadana MARIANELLA BEATRIZ ORELLANA VERGARA que expresa claramente, que la misma tiene estado civil SOLTERA, y este hecho, como todos sabemos, facilita la celebración de la compra venta del inmueble descrito en el libelo como objeto litigioso, el cual además ha sido ofrecido a terceros y amigos propios de los ex cónyuges. De modo que el riesgo es inminente y cierto de que la parte demandada tenga intenciones en dejar ilusoria la ejecución del presente fallo vendiendo el inmueble en litigio. (Negrita mayúscula y subrayado de la cita).
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Delimitados los extremos en que se encuentra planteada la presente causa, corresponde a este Juzgado Superior pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandante contra la decisión dictada en fecha veintinueve (29) de junio del 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, mediante la cual negó la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, sobre un inmueble constituido por una parcela de terreno propio y la casa tipo Town House, sobre ella construida identificada con el Nº 27, ubicada en la calle 2 del Conjunto Residencial Villas del Golf Plaza, Etapa B, Cabudare, Estado Lara, la cual fue negada por él A quo, señalando que la parte actora no ha demostrado los requisitos exigidos y que no existe en autos, ningún acto o prueba que pueda hacer surgir ese temor razonable de un daño jurídico posible.
En consecuencia corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre lo solicitado, al respecto, las medidas preventivas están consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la sentencia, y con ello la tutela judicial efectiva; evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial; se adelantan los efectos satisfactorios de la sentencia definitiva; se da noticia en el régimen registral de la pendencia del juicio sobre determinado bien, con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia. El elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este camino la eficacia de la administración de justicia, los derechos que cuya existencia y protección son declarados por el ordenamiento, puedan hacerse efectivos, y, de esta forma garantizar la seguridad jurídica.
Ahora bien, de conformidad con lo solicitado en el presente caso, se tiene que atender a lo establecido en los artículos 585 y 588 ordinales 3º del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen que:

“Artículo 585 Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
“Artículo 588 En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado (…)”.(subrayado de este Juzgado).

Por imperio del artículo 585 del mencionado Código, son dos los requisitos de procedibilidad para el decreto de medidas preventivas:
I.- La presunción del buen derecho. El fumus boni iuris supone un juicio de valor que haga presumir que la posición jurídica del solicitante precisa de la protección cautelar a los fines de resguardar los derechos que serían determinados en el fallo que sea dictado.
II.- El riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. El periculum in mora tiene como causa constante y notoria, la conducta durante el curso del proceso de la parte sobre la cual recaería la medida lo que pudiera afectar la ejecución o eficacia del fallo.
Sin que pueda exigirse otro requisito diferente a los expresados, salvo que por vía legal así sea establecido. Así, el periculum in mora tiene como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, el retardo procesal que aleja la culminación del juicio.
El fumus boni iuris supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo.
No cabe la exigencia del periculum in damni en los casos de medidas cautelares típicas, ya que el mismo es una exigencia de procedibilidad en los supuestos de medidas cautelares innominadas, destacando que para que se decrete una medida cautelar, no sólo corresponde al demandante concretar el daño o perjuicio temido y las consecuencias que pudieran resultar de la actividad del demandado, sino también precisar los hechos razonables y concretos de los cuales nazca la convicción para el Juez del perjuicio real y procesal que pudiera ocasionársele.
De lo anterior se colige la obligación de este Tribunal de constatar los requisitos para la procedencia de la medida solicitada. En virtud de ello, este Juzgado debe verificar la existencia en el caso de autos, dos de los referidos requisitos y al respecto se observa que entre lo consignado junto con el libelo de la demanda se encuentran los siguiente:
1.- Copia certificada del documento protocolizado ante el Registro Público del Municipio Palavecino del Estado Lara, en fecha uno (01) de julio del 2010, inscrito bajo el No. 2010.1135, Asiento Registral 1 del Inmueble Matriculado con el No. 359.11.5.2.2494, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2010, en la cual se le acredita la propiedad del inmueble a la ciudadana Marianella Beatriz Orellana Vergara, titular de la cédula de identidad Nº 13.036.6605.303.940, parte demandada en el presente caso, y donde queda demostrado la hipoteca a nombre del banco exterior por la cantidad de CIENTO NOVENTA UN MIL TRESCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES FUERTES(Bs.191.350.°°), en un plazo de veinte años a partir de del 01/07/2010, mediante el pago de 240 cuotas financieras variables mensuales y consecutivas; es por lo que se valora la presente documental por no haber sido tachada, desconocida o impugnada; de conformidad al 1.357 del Código Civil en concordancia con el 429 del Código de Procedimiento Civil; así se establece.-
Del aludido instrumento no se desprende -cuando menos en esta fase cautelar- el peligro o el riesgo para que se configure el fomus bonis iuris, debido a que existe un derecho hipotecario a un tercero en el caso bajo estudio el BANCO EXTERIOR C.A BANCO UNIVERSAL, que determina en la clausula decima segunda ,literal c , la obligación de cancelar el préstamo antes de cualquier hecho jurídico posterior ; lo que conforma la inexistencia para el solicitante al no probar su mejor derecho ante un tercero, comportando de este modo la negación de la presunción de que el fallo quede ilusorio o de imposible cumplimiento; por lo que este Juzgado considera no probado el requisito del fumus boni iuris.. Así se decide.-

Ahora bien, en el caso bajo análisis y de las actas que a la fecha conforman el asunto, no se desprende prueba alguna que demuestre que la ciudadano RENE FELIPE GARCIA MELENDEZ, en virtud de la partición de la comunidad conyugal ostente presunción de un mejor derecho o de la posibilidad de quedar ilusorio el fallo, precisando la imposibilidad que tiene la ciudadana MARIAELLA BEATRIZ ORELLANA VERGARA de vender el bien inmueble, ut supra descrito por lo cual considera necesario quien aquí juzga hacer saber al querellante que se encuentra en la obligación de aportar los elementos pertinentes y conducentes para dar sustento a sus afirmaciones; con las documentales pertinentes como medios probatorios; lo cual forzosamente debe declarar no cumplido con el periculum in damni. Así se decide.-
En efecto, tal como lo ha establecido la jurisprudencia, el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama y en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. (Vid. Sentencia Nº 02526 de fecha 02 de diciembre de 2004, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. N° 2004-0538; caso: Esteban Gerbasi Pagazani contra el entonces Ministro de la Defensa).
En virtud de ello, habiéndose demostrado la ausencia de los elementos requeridos para decretar la medida solicitada, este Juzgado Superior niega la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble constituido por una parcela de terreno distinguida con el Nº 27, ubicada en la calle 2 del Conjunto Residencial Villas del Golf Plaza, Etapa B, Cabudare, Estado Lara. Así se decide.-
En consecuencia de lo anterior, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogado Arianna García, apoderada judicial del ciudadano RENE FELIPE GARCIA MELENDEZ; por consiguiente de CONFIRMA la decisión dictada en fecha veintinueve (29) de junio de 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. Así se decide.-
VI
DECISIÓN
Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación ejercido por la abogado Arianna García, apoderada judicial del ciudadano RENE FELIPE GARCIA MELENDEZ; contra la decisión dictada en fecha veintinueve (29) de junio de 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, el cual negó la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar en la demanda por PARTICION DE LA COMUNIDAD CONYUGAL contra la ciudadana MARIANELLA BEATRIZ ORELLANA VERGARA, todos plenamente identificados en autos.
SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.
TERCERO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha veintinueve (29) de junio de 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.
CUARTO: Se CONDENA en costas a la parte demandante - recurrente, por cuanto fue vencida en el presente incidencia, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
QUINTO: Remítase el presente expediente al tribunal de origen en la oportunidad correspondiente.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los catorce (14) días del mes de noviembre del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

La Jueza Provisoria,

Abg. María Alejandra Romero Rojas

La Secretaria Temporal,

Abg. Sarah Franco Castellanos

Publicada en su fecha a las 3:00 p.m.

La Secretaria Temporal,