TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Exp. N° 3211

SENTENCIA DEFINITIVA N° 1469

Valencia, 18 de noviembre de 2016.
205º y 157º

PARTE RECURRENTE: FORD MOTOR DE VENEZUELA C.A.
REPRESENTACIÓN JUDICIAL PARTE RECURRENTE: Ab. Saul Silva, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 110.909 y otros.

PARTE RECURRIDA: MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO
REPRESENTACIÓN JUDICIAL PARTE RECURRIDA: Abg. América Perffeto y Luis Pareja , inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 41.669 y 251.065, respectivamente.

MOTIVO DE LA ACCIÓN: RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

I
ANTECEDENTES

En fecha 03 de junio de 2014 el abogado Saul Silva, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 110.909, actuando en su carácter de apoderada judicial de FORD MOTOR DE VENEZUELA, S.A., siendo su ultima modificación por el Registro Mercantil del estado Carabobo el 09 de noviembre de 1976, bajo el n° 16, tomo 30-C y en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el n° J-000148643, con domicilio procesal en la Avenida Paseo Cabriales, Torre Movilnet, Piso 7, Oficina n° 3, Valencia estado Carabobo, interpuso recurso contencioso tributario contra los actos administrativos contenidos en las resoluciones números n° DA/097/2014 del 17 de febrero de 2014, N° RRcR/2011-07-003 del 08 de julio de 2011, N° RLR/2011-02-004 del 24 de febrero de 2011 y Acta Fiscal N° AFR/2010-018 del 10 de junio de 2010 emanadas de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALENCIA del estado Carabobo.

El 06 de junio de 2014 se le dio entrada a dicho recurso y le fue asignado al expediente el Nº 3211. Se ordenaron las notificaciones de ley y se solicitó al Alcalde del Municipio Valencia el expediente administrativo conforme al artículo 264 del Código Orgánico Tributario 2001.

En fecha 18 de Septiembre de 2014, el Juez Provisorio Pablo José Solórzano se aboca al conocimiento de la causa, haciendo constar la reanudación de la misma una vez vencidos los lapsos previstos para el allanamiento y la recusación, los cuales transcurren conjuntamente.
Al estar las partes a derecho y cumplirse con las exigencias establecidas en el Código Orgánico Tributario 2001, en horas de despacho el día 09 de abril de 2015 se admitió el presente recurso, y ope legis, quedó la causa abierta a pruebas.

En fecha 24 de abril de 2015, se ordena agregar por Secretaría el escrito de pruebas consignado por la ciudadana Yanelis Vegas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 227.137, identificada en autos.

El 05 de mayo de 2015, el tribunal se pronuncia sobre las pruebas promovidas de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario 2001. Se inició el lapso de 20 días de despacho para la evacuación de pruebas de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario 2001.
El 01 de junio de 2015, la apoderada Judicial de la parte recurrente solicitó prorroga del lapso de evacuación de pruebas; lo cual fue acordado por el Tribunal en fecha 02 de junio de 2015, dejando constancia de que dicho lapso permanecería abierto hasta tanto se reciban las resultas de las pruebas de informe cuya evacuación fue ordenada.

El 30 de mayo de 2016, se deja constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas, y se da inicio al término para la presentación de los respectivos informes.

En fecha 04 de julio de 2016, se ordena agregar por Secretaría los escritos de informes ambas partes.

El 20 de julio de 2016, se deja constancia que el 19 de julio de 2016 venció el lapso para la presentación de las observaciones. Se ordeno agregar escritos de observaciones presentados por ambas partes. Se declaró concluida la vista de la causa y el inicio del lapso de dictar sentencia en la presente causa, de conformidad con el artículo 277 de Código Orgánico Tributario 2001.
El 19 de octubre de 2016, se difirió el pronunciamiento de la Sentencia por un lapso de treinta (30) días continuos.

-II -
ALEGATOS DE LA RECURRENTE
La parte recurrente manifiesta en su escrito recursivo lo siguiente:
“1.- DE LA IMPROCEDENCIA DE LAS RETENCIONES POR CONCEPTO DE “FLETES” A PERSONAS JURÍDICAS NO CONTRIBUYENTES DEL IAEIC EN EL MUNICIPIO VALENCIA.
La Alcaldía de Valencia con base a lo dispuesto en el artículo 223 numeral 2 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, los artículos 1, 3 numeral 6, 13, 14, 15, 18, 20, 21 y 22 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas y de los artículos 1, 2, 3, 5, 8, 6,7, 8 y 9 del Reglamento Parcial Nº 1 de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas en Materia de Retenciones, pretende exigirle a mi representada el enteramiento de retenciones no efectuadas a ciertos proveedores cuya actividad económica se ha caracterizado como “Flete”, aun cuando estos no poseen la cualidad de contribuyente del IAEIC en el Municipio Valencia. De tal manera señaló la Resolución del Jerárquico:
“Siguiendo en este orden, la Alcaldía del Municipio Valencia es del criterio que la redacción del artículo 223 numeral 2º (antes 222 numeral 2º) de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal hace evidente que la expresión “a través de un establecimiento permanente ubicado en la jurisdicción correspondiente…” se refiere al establecimiento permanente de la empresa contratante en la jurisdicción del Municipio Valencia.”
Es el caso que el IAEIC grava la realización de actividades económicas en la jurisdicción de un determinado Municipio. Sobre este respecto, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM), señala lo siguiente:
(omisis)…” (Folio 5)
En ese orden afirma que: “…En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han sostenido en reiteradas oportunidades, que lo importante a los fines de la imposición del IAEC, más que el destino de la mercancía vendida, es la ubicación del establecimiento comercial del contribuyente en y desde donde éste ejerce su actividad. El hecho generador del impuesto municipal que grava la actividad comercial, es el ejercicio de esa actividad lucrativa no sólo en sino desde la localidad donde rija la Ordenanza que lo establece.” (Folio 8)
Luego de traer a colación Sentencias de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia del 5 de agosto de 1976 y del 20 de marzo de 1986, respectivamente, continúa la parte recurrente argumentando en los siguientes términos:

“Tal y como señalan la doctrina y la jurisprudencia citada, la esencia misma del IAEIC se basa en un Principio de Territorialidad, donde los Municipios como “personas públicas territoriales” tienen una existencia y competencia condicionada al ámbito espacial del mismo territorio y a partir del cual gravan las actividades desarrolladas por un contribuyente con presencia física dentro de la jurisdicción de un determinado Municipio, a través de plantas, depósitos, establecimientos comerciales, etc.
Así las cosas, observamos que el Municipio Valencia pretende exigir una retención respecto al IAEIC causado por un servicio de transporte prestado a mi representada pro unas empresas dedicadas a la prestación de dicho servicio y ubicadas fuera de la jurisdicción del Municipio Valencia fundamentándose en el artículo 223 de la LOPPM y su aplicación preferente sobre las Ordenanzas Municipales, de tal manera expresamente señaló la Resolución del Jerárquico:
(…)” (Folio 10)
Asimismo, señala lo siguiente: “……la propia Ordenanza desarrolla lo establecido por la LOPPM, la cual establece normas particulares para aquellos casos donde muchas veces es difícil poder determinar el lugar donde ocurre el hecho imponible y por lo tanto se establece un factor de conexión expreso con alguna jurisdicción en particular.
(…)
Siguiendo la línea normativa establecida por la propia LOPPM, aunque la Administración Municipal la desconozca se propia Ordenanza de IAEIC de este Municipio, desarrolla esta norma (artículo 3) en su propio texto señalando: (Omissis)
Claramente podemos observar que el legislador local, ha sido aún más preciso que la LOPPM al señalar que el establecimiento permanente que va a servir de conformidad con el artículo 223 de la LOPPM como factor de conexión del IAEIC en esta jurisdicción, es el establecimiento permanente del prestador de servicio de transporte. ” (Subrayado del original) (Folios 12 y 13).
Seguidamente, trae a colación diversas sentencias dictadas por este órgano Jurisdiccional, en casos presuntamente análogos. Asimismo, reseña el contenido de la Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 04 de marzo de 2004, caso municipio Simón Bolívar Vs. BJ Services de Venezuela, C.A y otros.
En ese orden, continúa arguyendo que: “…cuando el artículo 223 de la LOPPM se refiere a que el servicio de transporte será gravado en el Municipio donde el servicio sea contratado, siempre que lo sea a través de un establecimiento permanente, se está refiriendo en este supuesto al establecimiento permanente del prestador del servicio, tal y como claramente lo consagra también la Ordenanza del Municipio Valencia; y así pido sea declarado.
Adicionalmente, tal y como se desprende del artículo 3 del Reglamento de Retenciones, citado previamente, “Los agentes de retención deberán retener el Impuesto Sobre Actividades Económicas… siempre y cuando estén contempladas dentro del impuesto establecido en el numeral 6 del artículo 3 de la Ordenanza de Impuestos de Actividades Económicas .
Así, queda establecido en el Reglamento de Retenciones que sólo se efectuarán retenciones cuando un supuesto pueda ser encuadrado dentro de lo dispuesto en el artículo 3, numeral 6 de la Ordenanza de IAEIC”. (Folio 24)

Continúa el recurrente con lo siguiente:
“De lo anterior se desprende que, la retención del impuesto sólo será obligatoria en los casos en los cuales los encargados de ejecutar obras o los prestadores de servicios, si bien no poseen establecimiento permanente, hayan actuado directamente en la jurisdicción del Municipio Valencia durante no menos de tres meses, continuos o discontinuos, es decir, la retención no aplica para el servicio de transporte, puesto que únicamente está consagrada para los servicios en general y no para los servicios de transporte que están claramente regulados en el artículo 3.8 de la Ordenanza arriba citado.
(…) Por lo tanto, resulta evidente que tanto el artículo 3.6 como el artículo 3.8, son excluyentes y contradictorios. Así, el numeral 6, permite que se grave la prestación de servicios, expresada en términos generales, con el IAEIC, aun cuando el prestador no posea un establecimiento permanente en el Municipio y siempre y cuando ese servicio se preste por un lapso igual o mayor de tres meses en un año; mientras que el numeral 8, el cual regula concretamente la prestación de servicios de transporte, claramente presupone la causación del impuesto al hecho de que el transportista posea un establecimiento permanente en el Municipio”. (Folios 25 y 26).

Por otra parte, denuncia lo que sigue:
2.- “DE LA IMPROCEDENCIA DE LAS RETENCIONES POR CONCEPTO DE “Fletes” A CONTRIBUYENTES DEL IAEIC EN EL MUNICIPIO VALENCIA QUE POSEAN LICENCIA DE ACTIVIDADES ECONOMICAS.
Las retenciones supuestamente dejadas de efectuar a la Compañía DHL Fletes Aéreos, C.A., con una base de cálculos correspondiente a ingresos obtenidos por Bs. 3.347.992,88, lo cual correspondería a Bs. 100.439.79 en retención, es improcedente por cuanto esta Compañía posee un establecimiento permanente en jurisdicción del Municipio Valencia y posee su correspondiente Licencia de Actividades Económicas.
Tal y como señaláramos anteriormente a los efectos de ser objeto de retención del IAEIC en este Municipio, un contribuyente debe cumplir con uno de dos requisitos: i) no poseer establecimiento permanente en la jurisdicción del Municipio Valencia, o ii) no poseer Licencia de Actividades Económicas.
Ahora bien tal y como podemos observar en la Licencia Nº 18702 de fecha 10 de enero de 2006, dicha Compañía posee un establecimiento permanente en el Municipio Valencia, ubicado en la Planta Baja de la Torre Banco Occidental de Descuento en la Avenida 96 de la Urbanización San José de Tarbes, y posee su respectiva Licencia de Actividades Económicas, razones por la cual no encuadra en el supuesto de la norma del artículo 2 del Reglamento de Retenciones.
Ahora bien, la Resolución del Jerárquico señaló:
“la empresa que contrató FORD MOTOR DE VENEZUELA S.A no es la que está ubicada en Valencia, sino en Caracas…”
Como se observa, la Resolución del Jerárquico incurre en un error al considerar que por el hecho de que el domicilio fiscal de DHL Fletes Aéreos, C.A se encuentre en Caracas, habría que haberle efectuado la retención. Según la normativa de retención, basta que esta empresa tenga una Licencia de Industria y Comercio en el Municipio Valencia para que no aplique la retención respectiva”. (Folios 27 y 28).

Finalmente, respecto a los intereses moratorios señala el litigante lo siguiente:
“En lo que respecta a los intereses moratorios determinados por la Resolución del Jerárquico por un monto de Bs. 638.122,63, tal y como hemos expuesto en los capítulos anteriores, las retenciones pretendidas por concepto de “Fletes” son improcedentes.
Debido a esta situación, y visto el carácter accesorio de los intereses moratorios, al no existir deuda alguna con el Fisco Municipal por este concepto, debe consecuentemente declararse que los intereses moratorios asociados a estas retenciones son igualmente improcedentes; así pido sea declarado”. (Folio 29)

-III-
ALEGATOS DEL ENTE RECURRIDO

La Administración Tributaria Municipal, por su parte, arguye en su escrito de informes que:
“I. En cuanto a la improcedencia de las retenciones por concepto de fletes a personas jurídicas no contribuyentes del Impuesto sobre Actividades Económicas en el Municipio Valencia, esbozada por la contribuyente.
…esta representación fiscal ratifica el contenido de la resolución recurrida, en todo cuanto se relacione con los argumentos esgrimidos en la presente causa, así el Acta Fiscal Nº AFR/2010-018 de fecha 10 de junio 2010, la cual contiene cada uno de los presupuesto de hecho y de derecho configurativos de las objeciones fiscales, de manera tal, que la misma goza de credibilidad y veracidad, al no haber enervado por la recurrente mediante pruebas adecuadas en contrario, la misma mantiene todo su valor y vigencia procesal en la presente causa.
…con la finalidad de demostrar de forma clara y sencilla; cuando estableció en el artículo 225, núm. 2 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (2005) las distintas formas de acudir a criterios de vinculación para casos especiales, y así relacionar al sujeto que presta servicio con una determinada entidad local. Que en nuestro caso, seria (sic) los derivados de la prestación de servicios de transporte que trascienden fronteras en varios municipios. Asimismo, el mencionado artículo 223 núm 2 establece lo siguiente:
(omisis)…
Por otro lado, una vez analizado el factor de conexión consagrado en el párrafo introductorio del articulo (sic) 225 LOPPM (2005), pasamos a interpretar de conformidad con el artículo 4, párrafo 1 del Código Civil Venezolano que establece:
(omisis).
Siendo así, nuestro legislador, acogió como criterio de conexión, en los casos de actividades de transporte entre varios municipios, lo siguiente: 1) se entiende percibido en el lugar donde se ha contratado: en este caso, el ingreso bruto percibido ocurrió en el Municipio Valencia del Estado Carabobo debido a que FORD MOTOR DE VENEZUELA, S.A contrata los servicios de transporte a CLOVER INTERNACIONAL, C.A, DHL FLETES AEREOS, C.A, HAMBURG SUD TRANSPORPOTE S.A., TRANSPORTE AUTOCARIBE C.A, ZOOM INTERNACIONAL SERVICES C.A Y WMS DE VENEZUELA S.A, del cual, se evidencia en el Acta Fiscal que el periodo fiscal investigado es del 01 de enero de 2009 al 31 de diciembre 2009 esto hace pensar la presencia más o menos prolongada del contrato en el Municipio Valencia. Y 2) siempre que lo sea a través de un establecimiento permanente ubicado en la jurisdicción correspondiente: significa que la empresa que lo contrata debe tener un establecimiento permanente; que en este caso, el establecimiento permanente es de FORD MOTOR DE VENEZUELA C.A que en definitiva fue a quien se le presto (sic) el servicio, y a su vez esta procedió a efectuar el pago por el servicios de transporte, se generó un ingreso bruto generado de ese negocio jurídico y por consiguiente, nace la competencia tributaria al Municipio Valencia para que proceda a retener el impuesto de actividades económicas por concepto de fletes en materia de transporte del cual, no se desvirtúa la naturaleza de servicio”. (Folios 131 al 133)

Se extiende señalando la representación legal de la entidad recurrida que:

“Es por esto, que la Administración Tributaria Municipal procedió a retener el impuesto por concepto de fletes a las empresas de transporte, todo de conformidad con el articulo (sic) 225 núm 2 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (2005) y no sobre el artículo 3, núm.8 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas, debido a que la Ordenanza al regular de forma distinta la materia concerniente a los factores de conexión estipulados en la LOPPM referentes a las actividades de transporte y siendo este el marco de regencia a las ordenanzas municipales de conformidad con el artículo 156, núm 13 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela al establecer:
(omisis)
En consecuencia, observándose la disparidad entre ambas normas, a los fines de determinar el municipio donde se considera prestado el servicio y, considerando la aplicación preferencia de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal sobre las Ordenanzas Municipales, consideramos indiscutible su aplicación en el presente caso”. (Folios 134 y 135)
Seguidamente trae a colación Sentencias de la Sala Constitucional de fecha 09 de octubre de 2003 y número 285 del 04 de marzo de 2004. Así mismo reseña Sentencia 1361 de fecha 07 de julio de 2014 emitida por este Juzgado Superior.

Continúa expresando la parte recurrida que:

“II. El segundo alegado (sic) de la contribuyente, en cuanto a la improcedencia de las retenciones por concepto de fletes a contribuyentes del Impuesto Sobre Actividades Económicas en el Municipio Valencia que posean licencia de actividades económicas. No es aplicable, en el caso auto, debido a que el motivo del asunto no es determinar si, DHL FLETES AEREOS, C.A posee establecimiento permanente en el Municipio Valencia o si posee su correspondiente Licencia de Actividades Económicas en dicho Municipio; sino, lo importante aquí, es determinar si FORD MOTOR DE VENEZUELA contrató con la sucursal ubicada en el Municipio Valencia ubicada en la Planta Baja de la Torre Banco Occidental de Descuento en la Avenida 96 de la Urbanización San José de Tarbes o contrató el servicio de transporte con la sede central de la empresa de transporte ubicada en Caracas Avenida Chicago con calle Millán edificio DHL, la California Sur. Situación ésta que no se demuestra en las pruebas promovida por la contribuyente en fecha 16 de abril de 2015 y admitidas posteriormente en fecha 05 de mayo de 2015. De igual forma al no desvirtuar o contradecir lo antes mencionado por parte de la contribuyente en la oportunidad de presentar sus descargos o pruebas dejo (sic) sentado por completo el Acta Fiscal APR/2010-018, especialmente, en la Auditoria Fiscal realizada a la contribuyente en el periodo investigado del 01/01/2009 al 31/12/2009, tomando en consideración que dicha auditoria se lleva acabo con los recaudos suministrados por la contribuyente, del cual, se pudo constatar que FORD MOTOR DE VENEZUELA contrató con DHL FLETES AEREOS C.A Caracas y no con la sucursal ubicada en Valencia, por lo que es objeto de retención en materia de Impuesto sobre Actividades Económicas…” (Folio 141)

Finalmente ante la alegada improcedencia de los intereses moratorios, señaló que no tiene lugar tal alegato debido a la aplicabilidad de las retenciones conforme a lo estipulado en los artículos 225 numeral 2 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (2005), y artículos 14, 15 y 18 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas (2005), en concordancia con los artículos 1, 2, 3, 5, 6 y 7 del Reglamento Parcial numero 01 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en Materia de Retenciones

-IV-
DE LAS PRUEBAS

APORTADAS POR LA PARTE RECURRENTE:

1. Copia Certificada de Poder otorgado por ante la Notaría Pública Sexta de Valencia, en fecha 02 de abril de 2001; anexo al escrito recursivo marcado con la letra “A”; a dicha probanza, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a la presente causa, se le otorga pleno valor probatorio, por no haber sido impugnada por la contraparte.
2. Copia Certificada de Poder otorgado por ante la Notaría Pública Sexta de Valencia, en fecha 18 de mayo de 2011; anexo al escrito recursivo marcado con la letra “B”; a dicha probanza, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a la presente causa, se le otorga pleno valor probatorio, por no haber sido impugnada por la contraparte.
3. Copia de Resolución Nº DA/097/2014 de fecha 17 de febrero de 2014, emanada del Alcalde del municipio Valencia del estado Carabobo, anexa al escrito recursivo marcado con la letra “C”; a dicha probanza, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a la presente causa, se le otorga pleno valor probatorio, por no haber sido impugnada por la contraparte.
4. Copia de Resolución Nº RRcR/2011-07-003 de fecha 08 de julio de 2011, emanada de la Dirección de Hacienda del municipio Valencia del estado Carabobo, anexa al escrito recursivo marcado con la letra “D”; a dicha probanza, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a la presente causa, se le otorga pleno valor probatorio, por no haber sido impugnada por la contraparte.
5. Copia de Resolución Nº RLR/2011-02-004 de fecha 24 de febrero de 2011, emanada de la Dirección de Hacienda del municipio Valencia del estado Carabobo, anexa al escrito recursivo marcado con la letra “E”; a dicha probanza, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a la presente causa, se le otorga pleno valor probatorio, por no haber sido impugnada por la contraparte.
6. Copia de Acta Fiscal Nº AFR/2010-018 de fecha 24 de junio de 2010, emanada de la División de Auditoria Tributaria y Fiscalización de la Dirección de Hacienda del municipio Valencia del estado Carabobo, anexa al escrito recursivo marcado con la letra “F”; a dicha probanza, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a la presente causa, se le otorga pleno valor probatorio, por no haber sido impugnada por la contraparte.
7. Copia de Recibo de Pago Nº RP-10-00005876227, por un total de Bs. 279.186,82, con su respectiva Planilla de Liquidación; anexas al escrito recursivo marcado con la letra “G”; a dicha probanza, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a la presente causa, se le otorga pleno valor probatorio, por no haber sido impugnada por la contraparte.
8. Copia de Escrito de Aceptación Parcial del Reparo Fiscal Formulado, consignado por ante la Dirección de Hacienda Pública Municipal del municipio Valencia en fecha 02 de julio de 2010 por la contribuyente Ford Motor de Venezuela, S.A.; anexa al escrito recursivo marcado con la letra y número “G1”; a dicha probanza, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a la presente causa, se le otorga pleno valor probatorio, por no haber sido impugnada por la contraparte.
9. Copia de Escrito de Descargo al Reparo Fiscal Formulado, consignado por ante la Dirección de Hacienda Pública Municipal del municipio Valencia en fecha 02 de julio de 2010 por la contribuyente Ford Motor de Venezuela, S.A.; anexa al escrito recursivo marcado con la letra “H”; a dicha probanza, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a la presente causa, se le otorga pleno valor probatorio, por no haber sido impugnada por la contraparte.
10. Copia de Recurso de Reconsideración, consignado por ante la Dirección de Hacienda Pública Municipal del municipio Valencia en fecha 04 de abril de 2011 por la contribuyente Ford Motor de Venezuela, S.A.; anexa al escrito recursivo marcado con la letra “I”; a dicha probanza, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a la presente causa, se le otorga pleno valor probatorio, por no haber sido impugnada por la contraparte.
11. Copia de Recurso de Jerárquico, consignado por ante el Despacho del Alcalde del municipio Valencia en fecha 14 de diciembre de 2011 por la contribuyente Ford Motor de Venezuela, S.A.; anexa al escrito recursivo marcado con la letra “J”; a dicha probanza, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a la presente causa, se le otorga pleno valor probatorio, por no haber sido impugnada por la contraparte.
12. Copia de Licencia de Industria y Comercio Nº 62439, correspondiente a la contribuyente DHL FLETES AEREOS, C.A.; anexa al escrito recursivo marcado con la letra “K”; a dicha probanza, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a la presente causa, se le otorga pleno valor probatorio, por no haber sido impugnada por la contraparte.

Durante el lapso probatorio, la parte recurrente promovió la prueba de Informes, la cual fue admitida en fecha 05 de mayo de 2015, por lo que fue evacuado lo siguiente:

1. Prueba de Informes solicitada a :
CLOVER INTERNACIONAL, C.A., DHL FLETES AEREOS, C.A., HAMBURG SUD TRANSPORTES, S.A., TRANSPORTE AUTOCARIBE, C.A., ZOOM INTERNACIONAL SERVICE, C.A., WMS DE VENEZUELA, S.A., y a SOLVEN, C.A., respectivamente; cuyas últimas resultas fueron consignadas a los autos en fecha 30 de mayo de 2016 y cuyo valor probatorio, respecto de los límites de la controversia planteada, será determinado en el capítulo siguiente.

APORTADAS POR LA PARTE RECURRIDA:

La parte recurrida no hizo uso del lapso probatorio, sin embargo, en fecha 03 de mayo de 2016, mediante Oficio Nº 000028 de fecha 28 de enero de 2015, consignó copia certificada de Expediente Administrativo de la contribuyente FORD MOTOR VENEZUELA, S.A., constante de una (1) pieza, contentiva de trescientos ochenta y nueve (389) folios útiles; el cual goza de pleno valor probatorio al no ser impugnado por la parte contraria y ser legal, pertinente y conducente respecto de los límites de la controversia planteada, lo cual será determinado en capítulo siguiente.
-V-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
El presente Recurso Contencioso Tributario se interpuso con el objeto de impugnar los actos administrativos contenidos en las resoluciones números n° DA/097/2014 del 17 de febrero de 2014, N° RRcR/2011-07-003 del 08 de julio de 2011, N° RLR/2011-02-004 del 24 de febrero de 2011 y Acta Fiscal N° AFR/2010-018 del 10 de junio de 2010 emanadas de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALENCIA del estado Carabobo, mediante los cuales se impuso a la recurrente monto a pagar por concepto de presuntas retenciones no efectuadas, e intereses de mora por dichas cantidades, correspondiendo a este órgano jurisdiccional verificar la legalidad y validez de dichos actos administrativos de naturaleza tributaria.

No escapa de la vista de este juzgador que la contribuyente en fecha 02 de julio de 2010 se allanó parcialmente al Reparo Fiscal formulado, respecto a los impuesto causados, no retenidos, no enterados y no liquidados en el ramo de Impuesto sobre Actividades Económicas por concepto de pagos realizados por Honorarios, Arrendamientos y Servicios, procediendo a enterar impuestos e intereses al Fisco Municipal del municipio Valencia, mediante Planilla de Liquidación Nº 0000006459 y Recibo de Pago Nº RP-10-00005876227 de fecha 30 de junio de 2010 por un total de Bs. 279.186,82, los cuales a todo evento no forman parte de la litis en la presente causa. Así se establece.

Delimitada la litis, este Juzgador para decidir hace las consideraciones siguientes:

Delimitado lo anterior, este Juzgador advierte que el proceso tributario, a diferencia del proceso civil ordinario, se caracteriza por presentar un marcado carácter inquisitivo, lo que significa que puede ser ampliamente impulsado por el juez, pudiendo éste desempeñar un rol fundamental en el desenvolvimiento de la instancia. Sobre la capacidad inquisitiva o potestades inquisitorias de los jueces contenciosos tributarios se ha pronunciado nuestro más Alto Tribunal, cuando afirma:

“Como órganos encargados del control de la legalidad de los actos de la administración tributaria nacional, excepto por lo que respecta a la tributación aduanera, cierto es que a los órganos de la jurisdicción contencioso-tributaria corresponde revisar toda actuación administrativa y hacer que se corresponda con las pautas legales establecidas al efecto, facultad ésta que le compete cumplir aún de oficio cuando observe vicios, tanto en los procedimientos seguidos para la emisión de los actos administrativos, como en el cumplimiento de los requisitos para la validez y eficacia de aquéllos.

Bien es cierto además, que la capacidad inquisitiva de los jueces tributarios obliga a descubrir la verdad de los hechos y demás elementos de juicio necesarios para el esclarecimiento del caso sometido a su consideración y decisión, lo cual se puede conseguir en el curso del proceso, analizando las actas que lo conforman y, si fuere necesario, requerir los datos pertinentes por medio de la figura del ‘auto para mejor proveer’ que se consagraba en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario, promulgado en 1982” (Sentencia de la Sala Político-Administrativa de fecha 23 de marzo de 1994, con ponencia de la magistrada Josefina Calcaño de Temeltas, caso: Deusche Texaco Aktiengellschaft, Exp. Nº 7.774) (Este mismo criterio fue acogido por la sentencia N° 215 de la Sala Político-Administrativa de fecha 27 de marzo de 1996, con ponencia de la magistrado Cecilia Sosa Gómez, caso: Sucesión Hereditaria de Pedro José Rangel, Exp. N° 8.881).

Asimismo, sobre el mencionado principio adujo la Sala Político Administrativa, en posterior fallo lo siguiente:

“La jurisprudencia constante y reiterada de esta Sala, ha establecido que en la jurisdicción contencioso-administrativa no puede obviarse la labor inquisitiva que debe desarrollar el juez, lo cual le impone, principalmente, preservar la legalidad de la actuación de la administración pública y la búsqueda permanente de la verdad, en virtud de lo cual debe revisar siempre el acto administrativo originalmente impugnado, con la finalidad de establecer, no sólo su conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, sino además calificar o valorar si dichas actuaciones inciden de alguna manera en derechos, valores y principios (sic) de oficio, y dentro de los poderes que la Ley le ha conferido, algún pronunciamiento que responda a la necesaria protección y defensa de los mismos.

Así las cosas, en el caso bajo análisis resulta indiscutible que al haber apreciado el juez de la causa, presuntas violaciones de normas de orden público, como son todas aquellas que consagran garantías y derechos constitucionales, y que acarrean por ende la nulidad absoluta de las actuaciones administrativas que las transgreden, estaba no sólo habilitado, sino obligado, a declararla de oficio, aún (sic) en el supuesto de que las partes no lo hubiesen señalado y con preferencia a otras cuestiones alegadas.
En atención a las consideraciones precedentemente expuestas, considera la Sala que habiendo fundamentado el a quo su decisión en presuntas violaciones de índole constitucional, podía haberlas apreciado de oficio y decidir conforme a las mismas, sin incurrir en extrapetita, ni viciar su decisión por incongruente, razón por la cual se desestima la denuncia que en ese sentido hiciera la parte apelante. Así se decide”. (Vid. Sentencia Nº 1070 de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de julio de 2003, con ponencia del magistrado Hadel Mostafá Paolini, caso: J.F. Mecánica Industrial C.A., Exp. Nº 2001-774).

Así las cosas, en virtud del Principio Inquisitivo de los órganos jurisdiccionales contencioso tributario le devenga la facultad de revisar toda actuación administrativa, dicha facultad que compete cumplir aun de oficio tanto en los procedimientos seguidos para la emisión de los actos administrativos, como el cumplimiento de los requisitos para la validez y eficacia de aquellos. Igualmente a los Jueces Tributarios le es conferida, la posibilidad de examinar la legalidad de las actas que conforma el expediente administrativo vistas las amplias facultades de control de la legalidad, con las cuales pueden estos confirmar actos administrativos, modificarlos o revocarlos, sin que ello constituya violación del principio dispositivo que rige en el procedimiento civil ordinario, regulado en nuestro ordenamiento positivo por el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.
Realizadas las anteriores consideraciones, se debe señalar que atendiendo a las competencias atribuidas en la Carta Magna, el Estado a través de sus entes político-territoriales, realiza una actividad tributaria, y ella sólo es posible por la existencia del llamado Poder Tributario, el cual es definido por Humberto D’Ascoli Centeno en su libro “Potestades de la Administración Tributaria en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”. La Administración Tributaria y los Derechos de los Contribuyentes, como “...una manifestación del Poder Público, el cual emana del imperium y soberanía estatal, facultando a sus órganos legislativos para crear un conjunto de normas jurídicas destinadas a imponer coactivamente a los particulares la obligación de entregar una parte de sus rentas o de su patrimonio para satisfacer las necesidades colectivas”.

Ahora bien, independientemente del contenido que tenga esa relación jurídica surgida del ejercicio del Poder Tributario antes referido, la misma siempre está revestida de una serie de garantías que otorga la Constitución a favor de los sujetos pasivos de esa relación, y que de alguna manera se constituyen en restricciones al ejercicio de ese poder de la Administración Tributaria. Entre esas garantías constitucionales, resaltan los principios de legalidad tributaria, de no confiscación y de igualdad ante las cargas públicas, previstos en los artículos 116, 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999. Específicamente, el principio de legalidad, que según la doctrina, es el axioma fundamental en esta rama jurídica, debe inspirar toda relación jurídico-tributaria, la cual se define a su vez como una obligación ex lege de derecho público en virtud de la cual el Estado u otra persona de Derecho Público exige la prestación de tributos, quedando comprendido dentro de este concepto las demás relaciones jurídicas accesorias o secundarias vinculadas a la obligación principal de pagar el tributo, como lo serían las consecuencias de derecho a la liquidación y pago del mismo. (Tomado de Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 30 de junio de 2000, EXP. Nº: 00-0899)

Los Municipios ejercen, a través de sus órganos legislativos, la potestad tributaria originaria que le confiere el Texto Constitucional, entendida ésta como el poder de crear normas jurídicas de contenido tributario, debiendo respetar en todo momento un conjunto de límites formales y materiales, que garantizan a los particulares una regulación tributaria conforme a la Norma Suprema, siendo tales límites, como ya fue señalado, los principios de legalidad tributaria, de la capacidad contributiva, de la igualdad de los contribuyentes, de la proporcionalidad del tributo, de la generalidad de los tributos y de la no confiscatoriedad.

El primero de los principios mencionados, de la legalidad tributaria, en tanto es un límite formal que precisa el ámbito en que puede ser ejercida la potestad tributaria originaria de los Municipios, como el caso de autos, exige que la autoridad competente al momento de dictar el acto administrativo de naturaleza tributaria se ajuste, entre otros elementos, al supuesto de hecho (hecho imponible) que de manera inequívoca está contenido en la disposición constitucional con base en la cual pretende imponer un gravamen a los particulares que realicen actividades económicas de industria, comercio o de prestación de servicios de naturaleza mercantil en su jurisdicción; lo anterior quiere decir que la administración tributaria municipal no podría, “interpretando” el precepto constitucional y/o legal más allá de su sentido literal posible, ejercer su potestad tributaria originaria para aplicar un impuesto a supuestos no contemplados por la Constitución y en la ley, o a sujetos que ésta no permite gravar a través de la figura impositiva respecto de la cual se pretende aplicar.

Al respecto, se observa que nuestra Carta Magna señala en su artículo 168 lo siguiente:
“Artículo 168. Los Municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional, gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de la Constitución y de la ley. La autonomía municipal comprende:

1. La elección de sus autoridades.
2. La gestión de las materias de su competencia.
3. La creación, recaudación e inversión de sus ingresos.

Las actuaciones del Municipio en el ámbito de sus competencias se cumplirán incorporando la participación ciudadana al proceso de definición y ejecución de la gestión pública y en el control y evaluación de sus resultados, en forma efectiva, suficiente y oportuna, conforme la ley.

Los actos de los Municipios no podrán ser impugnados sino ante los tribunales competentes, de conformidad con la Constitución y la ley.”

Por su parte, el artículo 209 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.421 de fecha 21 de abril de 2006 (Reforma Parcial de la Ley), aplicable al caso de autos en razón de la temporalidad de la Ley, preceptúa lo siguiente:
“Artículo 209. La base imponible del impuesto sobre actividades económicas está constituida por los ingresos brutos efectivamente percibidos en el periodo impositivo correspondiente por las actividades económicas u operaciones cumplidas en la jurisdicción del Municipio o que deban reputarse como ocurridas e esa jurisdicción de acuerdo con los criterios previstos en esta Ley o en los Acuerdos o Convenios celebrados a tales efectos.”

En ese orden, los artículos 216 y 222 de la misma Ley Orgánica del Poder Público Municipal (2006), establecen:

“Artículo 216. Las actividades de ejecución de obras y de prestación de servicios serán gravables en la jurisdicción donde se ejecute la obra o se preste el servicio, siempre que el contratista permanezca en esa jurisdicción por un período superior a tres meses, sea que se trate de períodos continuos o discontinuos, e indistintamente de que la obra o servicio sea contratado por personas diferentes, durante el año gravable. En caso de no superarse ese lapso o si el lugar de ejecución fuese de muy difícil determinación, el servicio se entenderá prestado en el Municipio donde se ubique el establecimiento permanente.
En caso de contrato de obra, quedará incluida en la base imponible el precio de los materiales que sean provistos por el ejecutor de la obra.”

Artículo 222. No obstante los factores de conexión previstos en los artículos anteriores, la atribución de ingresos entre jurisdicciones municipales se regirá por las normas que a continuación se disponen, en los siguientes casos:

1. (…)
2. En el caso de actividades de transporte entre varios municipios el ingreso se entiende percibido en el lugar donde el servicio sea contratado, siempre que lo sea a través de un establecimiento permanente ubicado en la jurisdicción correspondiente.
3. (…)” (Subrayado de este juzgador).

De las normas transcritas, se evidencia que el legislador estableció límites a la potestad tributaria de los entes municipales, al señalar, primero, expresamente dos (2) factores de conexión para considerar gravable una actividad económica, por parte de un determinado municipio, esto es: 1) el factor territorial y 2) el factor temporal; siendo estos concurrentes y sin los cuales no existiría vinculación entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la obligación tributaria municipal por concepto de actividades económicas; y en segundo lugar, la establecer normas claras y específicas para determinar la atribución de ingresos entre municipios cuando se trata de actividades como servicio de energía eléctrica, actividades de transporte, telefonía fija y móvil y servicios de televisión por cable y afines.
Como corolario, se observa que la propia Ordenanza sobre Actividades Económicas del municipio Valencia publicada en la Gaceta Municipal del municipio Valencia Nº 582 de fecha 31 de diciembre de 2005, en su artículo 3, numeral 8, establece lo siguiente:

“Artículo 3.- A los fines de esta Ordenanza se considera que la actividad económica es ejercida en jurisdicción del Municipio, cuando una o varias de las operaciones o actos que la determinen, han ocurrido en algún establecimiento comercial, industrial o de índole económica similar, ubicada en o desde la jurisdicción del Municipio Valencia.

Para determinar la ocurrencia del hecho imponible, y consecuencialmente el cobro del tributo se tomarán en consideración los siguientes aspectos:
1.- (Omissis)…
(Omissis)…
8.- En el caso de las actividades de transporte entre varios municipios, será gravable en el Municipio Valencia, el servicio de transporte contratado en esta jurisdicción, siempre que se encuentre ubicado el establecimiento permanente de la empresa encargada de prestar el servicio en este Municipio.

(Omissis)…” (Resaltados de este Tribunal).

Del análisis de las supra señaladas normas legales y sublegales, se desprende que el artículo 3, numeral 8 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del municipio Valencia publicada en la Gaceta Municipal del municipio Valencia Nº 582 de fecha 31 de diciembre de 2005, se encuentra en consonancia con lo establecido por el legislador nacional en el artículo 222, numeral 2. Así se establece.

Por otra parte, teniendo en cuenta que los municipios poseen la facultad de crear sus propias políticas fiscales que le permitan alcanzar sus fines y objetivos, es preciso distinguir entre la actividad recaudatoria, que corresponde a los municipios, y la actividad de retención, que corresponde a los agentes de retención.

La actividad recaudatoria son todas aquellas acciones desplegadas por la administración tributaria municipal para la percepción definitiva del tributo, en cambio la actividad de retención comprende aquella mediante la cual el agente de retención se encarga de retener el anticipo del impuesto de los contribuyentes o responsables; de allí que el agente de retención es un tercero, que por sus funciones cumple parcial o totalmente con el objeto sustancial de la obligación tributaria, como es el pago de impuestos a nombre del verdadero contribuyente que es la persona a quien se le efectúa la retención.
En este sentido, el artículo 19 del Código Orgánico Tributario 2001, aplicable ratione tempori, define al sujeto pasivo de la obligación tributaria, como el obligado al cumplimiento de las prestaciones tributarias, sea en calidad de contribuyente o de responsable. Mas adelante nos indica que los contribuyentes son los sujetos pasivos respecto de los cuales se verifica el hecho imponible de la obligación tributaria; y los responsables son también sujetos pasivos, pero sin tener el carácter de contribuyentes deben, por disposición expresa de la Ley, cumplir las obligaciones atribuidas a éstos.

Refiriéndose directamente a los agentes de retención y de percepción señala el artículo 27 del señalado Código Orgánico Tributario:

”Artículo 27.- Son responsables directos en calidad de agentes de retención o percepción, las personas designadas por la Ley o por la administración previa autorización legal, que por sus funciones públicas o por razón de sus actividades privadas, intervengan en actos u operaciones en los cuales deban efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.
Los agentes de retención o de percepción que lo sean por razón de sus actividades privadas, no tendrán el carácter de funcionarios públicos.
Efectuada la retención o percepción, el agente es el único responsable ante el fisco por el importe retenido o percibido. De no realizar la retención o percepción, responderá solidariamente con el contribuyente.
El agente es responsable ante el contribuyente por las retenciones efectuadas sin normas legales o reglamentarias que las autoricen. Si el agente enteró a la Administración lo retenido, el contribuyente podrá solicitar a la Administración tributaria el reintegro o la compensación correspondiente.”

Como se aprecia, el Código Orgánico Tributario define la naturaleza de los agentes de retención, y expresamente los declara sujetos pasivos de la obligación tributaria como responsables directos y solidarios ante con el Fisco, y les excluye el carácter de funcionarios públicos. Es por ello, que, dado el carácter de responsable solidario del agente de retención, éste se halla sustancialmente obligado al pago de tributos de terceros, es un sujeto pasivo de la relación jurídica tributaria principal, y en consecuencia, queda sometido a los deberes formales inherentes al cumplimiento de la obligación tributaria, tales como suministro de informaciones, cumplimiento de citaciones, sometimiento a la verificación, conservación y exhibición de documentos, etc.

Conforme a la doctrina, el agente de retención es la persona encargada de retener el anticipo de impuesto de los contribuyentes o responsables; de allí que el agente de retención es un tercero, que por sus funciones cumple parcial o totalmente con el objeto sustancial de la obligación tributaria, como lo es, el pago de impuestos a nombre del verdadero contribuyente que es la persona a quien se le efectúa la retención.

En el caso bajo estudio, la recurrente denuncia que el municipio Valencia “…pretende exigirle a mi representada el enterramiento de retenciones no efectuadas a ciertos proveedores cuya actividad económica se ha caracterizado como “Flete”, aun cuando estos no poseen la cualidad de contribuyente del IAEIC en el Municipio Valencia.”

Por su parte, el municipio señala a este respecto en su resolución del Recurso Jerárquico interpuesto por la contribuyente, el cual es objeto de impugnación en el presente recurso, que: “… la Alcaldía del Municipio Valencia es del criterio que la redacción del artículo 223 numeral 2º (antes 222 numeral 2º) de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal hace evidente que la expresión “a través de un establecimiento permanente ubicado en la jurisdicción correspondiente…” se refiere al establecimiento permanente de la empresa contratante en la jurisdicción del Municipio Valencia.”; agregando mediante su Escrito de Informes que: “Es por esto, que la Administración Tributaria Municipal procedió a retener el impuesto por concepto de fletes a las empresas de transporte, todo de conformidad con el articulo (sic) 225 núm 2 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (2005) y no sobre el artículo 3, núm.8 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas, debido a que la Ordenanza al regular de forma distinta la materia concerniente a los factores de conexión estipulados en la LOPPM referentes a las actividades de transporte y siendo este el marco de regencia a las ordenanzas municipales de conformidad con el artículo 156, núm 13 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela (…)”

En tal sentido, quien juzga considera oportuno señalar que la buena fe y la confianza legítima derivan del principio de seguridad jurídica previsto en los artículos 22 y 299 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La Sala Constitucional (Vid. Sentencia Nº 1252 de fecha 30 de junio de 2004), como la Sala Político-Administrativa (Vid. Sentencia Nº 1171 del 04 de julio de 2007) han reconocido la existencia de los principios de buena fe y confianza legítima en las relaciones de los particulares con la Administración.
Respecto a los citados principios la Sala Político Administrativa ha establecido lo siguiente:
“(…) Esta Sala ha expresado que el principio de confianza legítima, que rige la actividad administrativa, está referido a la concreta manifestación del principio de buena fe en el ámbito de la actividad administrativa y cuya finalidad es el otorgamiento a los particulares de garantía de certidumbre en sus relaciones jurídico-administrativas (ver sentencia N° 1.171 del 4 de julio de 2007).
Asimismo, se ha manifestado que el principio de la confianza legítima (sentencia de esta Sala N° 213 del 18 de febrero de 2009) constituye la base de los vínculos que existe entre el Poder Público y los ciudadanos, cuando a través de su conducta, revelada en sus declaraciones, actos y doctrina consolidada, se pone de manifiesto una línea de actuación que la comunidad o sujetos específicos de ella esperan se mantenga. Este principio alude así a la situación de un sujeto dotado de una expectativa justificada de obtener una decisión que esté en consonancia con lo que se ha venido resolviendo. (…)” (sentencia N° 01181 de fecha 28 de septiembre de 2011).

Ahora bien, en relación con el principio de confianza legítima y expectativa plausible la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (s.S.C. núm. 401 del 19 de marzo de 2004), ha dictaminado lo siguiente:
“En sentencia n° 956/2001 del 1º de junio, caso: Fran Valero González y Milena Portillo Manosalva de Valero, que aquí se reitera, esta Sala señaló:
‘La expectativa legítima es relevante para el proceso. Ella nace de los usos procesales a los cuales las partes se adaptan y tomándolos en cuenta, ejercitan sus derechos y amoldan a ellos su proceder, cuando se trata de usos que no son contrarios a derecho’.
Con la anterior afirmación, la Sala le dio valor al principio de expectativa plausible, el cual sienta sus bases sobre la confianza que tienen los particulares en que los órganos jurisdiccionales actúen de la misma manera como lo ha venido haciendo, frente a circunstancias similares.
Así, es claro que en nuestro ordenamiento jurídico, con excepción de la doctrina de interpretación constitucional establecida por esta Sala, la jurisprudencia no es fuente directa del Derecho. Sin embargo, la motivación de los fallos proferidos por las Salas de Casación que trasciendan los límites particulares del caso sub iúdice, para ser generalizada mediante su aplicación uniforme y constante a casos similares, tiene una importancia relevante para las partes en litigio dada la función de corrección de la actividad jurisdiccional de los tribunales de instancia que ejercen las Salas de Casación de este Alto Tribunal, cuando desacaten o difieran de su doctrina, la cual, de acuerdo con el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil y con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, deben procurar acoger para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia.
Por ello, la doctrina de casación, sin ser fuente formal del Derecho, en virtud de que sienta principios susceptibles de generalización, cuya desaplicación puede acarrear que la decisión proferida en contrario sea casada, se constituye en factor fundamental para resolver la litis y, en los casos en que dicha doctrina establezca algún tipo de regulación del proceso judicial, sus efectos se asimilan a los producidos por verdaderas normas generales.
De tal forma, que en la actividad jurisdiccional el principio de expectativa plausible, en cuanto a la aplicación de los precedentes en la conformación de reglas del proceso, obliga a la interdicción de la aplicación retroactiva de los virajes de la jurisprudencia. En tal sentido, el nuevo criterio no debe ser aplicado a situaciones que se originaron o que produjeron sus efectos en el pasado, sino a las situaciones que se originen tras su establecimiento, con la finalidad de preservar la seguridad jurídica y evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas del régimen en vigor para el momento en que se produjeron los hechos.
No se trata de que los criterios jurisprudenciales previamente adoptados no sean revisados, ya que tal posibilidad constituye una exigencia ineludible de la propia función jurisdiccional, por cuanto ello forma parte de la libertad hermenéutica propia de la actividad de juzgamiento, sino que esa revisión no sea aplicada de manera indiscriminada, ni con efectos retroactivos, vale decir, que los requerimientos que nazcan del nuevo criterio, sean exigidos para los casos futuros y que se respeten, en consecuencia, las circunstancias fácticas e incluso de derecho, que existan para el momento en el cual se haya presentado el debate que se decida en el presente.
Conforme a lo expuesto, esta Sala ha reiterado en múltiples fallos (Vid. sentencia nº 3702/2003 del 19 de diciembre, caso: Salvador de Jesús González Hernández, entre otras), que la aplicación retroactiva de un criterio jurisprudencial, iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho”.

De acuerdo a los fallos citados el principio de la confianza legítima está referido a la expectativa plausible que tienen los particulares de que la Administración siga decidiendo tal como lo ha venido haciendo en una materia en base a sus actuaciones reiteradas.
Al respecto debe atenderse también a lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, norma que dispone:

Artículo 11.- “Los criterios establecidos por los distintos órganos de la Administración Pública podrán ser modificados, pero la nueva interpretación no podrá aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere más favorable a los administrados. En todo caso, la modificación de los criterios no dará derecho a la revisión de los actos definitivamente firmes.” (Resaltado del Tribunal).

Analizadas las normas supra citadas, considerados los criterios jurisprudenciales citados, así como los argumentos de ambas partes, resulta evidente para este Tribunal que el legislador municipal, creador de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del municipio Valencia publicada en la Gaceta Municipal del municipio Valencia Nº 582 de fecha 31 de diciembre de 2005, fue muy preciso al señalar expresamente que el establecimiento permanente que servirá de factor de conexión para determinar la procedencia del pago de impuesto sobre actividades económicas en el municipio Valencia, será el de la empresa encargada de prestar el servicio de transporte, razón por la cual, en atención al caso de marras, lo determinante para establecer si procede o no la retención por parte del agente de retención, es si la empresa prestadora del servicio de transporte posee establecimiento permanente en el municipio Valencia. Así se establece.

En consecuencia, interpreta quien juzga que el establecimiento permanente a que se refiere el artículo 222 (LOPPM 2006), previamente analizado, es el de la empresa prestadora del servicio de transporte, y no el de la empresa contratante, ya que de lo contrario, debido a la naturaleza del servicio que prestan, y tal y como fue destacado por la parte recurrente, las empresas transportistas serían objeto de retenciones en múltiples y diversas jurisdicciones municipales, lo cual, por una parte, atenta contra los factores de territorialidad y temporalidad de los impuestos municipales, establecidos por el Legislador Patrio como factores generales de conexión; y por la otra, obra en detrimento del municipio en el cual se encuentra ubicado efectivamente el establecimiento permanente de la empresa transportista. Así se declara.

Visto los argumentos precedentemente explanados, es forzoso declarar que la contribuyente FORD MOTOR DE VENEZUELA, S.A. no estaba obligada para el período fiscal comprendido entre el 01 de enero 2009 y el 31 de diciembre 2009, a practicar retenciones por concepto de Impuesto sobre Actividades Económicas a favor del municipio Valencia, a sus proveedores de servicio de transporte (fletes) que no posean su establecimiento permanente en la jurisdicción de dicho Municipio. Así se decide.

Decidido lo anterior, pasa a pronunciarse este órgano jurisdiccional sobre la procedencia de retenciones a pagos por servicios de flete a contribuyentes del Impuesto sobre Actividades Económicas en el municipio Valencia, que posean Licencia de Actividades Económicas en éste Municipio.
Antes de decidir este punto, vistos los poderes inquisitivos que asisten a esta Jurisdicción Especial, y la obligación que impone el Texto Fundamental a todo Juez de la República de asegurar la integridad de la misma, a través del control difuso de la constitucionalidad en este caso del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en Materia de Retenciones publicada en la Gaceta Municipal de Valencia N° 596 Extraordinario del 15 de febrero de 2006, es por lo que este órgano jurisdiccional, aun cuando la parte recurrente no solicitó expresamente pronunciamiento acerca de la aplicación o no de la citada Ordenanza sin que pueda considerarse que se esta incurriendo en el vicio de incongruencia, de oficio, pasa a analizar la constitucionalidad y legalidad del numeral 1 del artículo 2 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en Materia de Retenciones publicada en la Gaceta Municipal de Valencia N° 596 Extraordinario del 15 de febrero de 2006.

Así, se observa que el artículo 2, numeral 1 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en Materia de Retenciones publicada en la Gaceta Municipal de Valencia N° 596 Extraordinario del 15 de febrero de 2006, señala lo siguiente:

”Artículo 2. Los agentes de retención deben retener el Impuesto sobre Actividades Económicas a aquellos contribuyentes que:

1. No posean establecimiento comercial, industrial o de índole similar permanente en la jurisdicción del Municipio Valencia.
2. (…).”

Queda en evidencia para quien decide, que el municipio Valencia, mediante la disposición parcialmente transcrita, pretende se efectúen retenciones de impuestos sobre actividades económicas a todos los contribuyentes, sin tomar en consideración los factores de vinculación exigidos por los artículos 215 y 216 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal 2006, a la cual deben sujetarse por mandato constitucional, para atribuir la gravabilidad del hecho imponible, extralimitando así el límite de su autonomía tributaria y violentado el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así se declara.

Conforme a lo antes expuesto, estima este Tribunal que resulta manifiestamente contrario a las disposiciones constitucionales, la previsión contenida en el artículo 2, numeral 1 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en Materia de Retenciones publicada en la Gaceta Municipal de Valencia N° 596 Extraordinario del 15 de febrero de 2006, ya que viola, de manera flagrante, el principio de legalidad tributaria o de reserva legal, establecido en el artículo 317 Constitucional y desarrollado en el artículo del 3 Código Orgánico Tributario 2001, aplicable ratione temporis y el artículo 160 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal 2006, por cuanto establece la gravabilidad de todas las actividades económicas ejercidas en el municipio Valencia del estado Carabobo, sin respetar los límites de territoriedad y temporalidad establecidos por la Ley Orgánica del Poder Público Municipal 2005 y a la cual deben subordinarse, así se establece.

En consecuencia, corresponde al Tribunal ejercer el control difuso de la constitucionalidad, que se encuentra regulado en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil y en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y en estricta observancia a la disposición contenida en el 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé:

Artículo 334: Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución. En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente...”. (Subrayado de este sentenciador)

En razón de lo anterior, este Tribunal, en acatamiento a lo señalado en los artículos 7 y 334 de la Constitución y 20 del Código de Procedimiento Civil, que configuran el llamado control difuso de la constitucionalidad de las leyes, procede a desaplicar por control difuso constitucional el artículo 2, numeral 1 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en Materia de Retenciones publicada en la Gaceta Municipal de Valencia N° 596 Extraordinario del 15 de febrero de 2006, sin que pueda considerarse que se esta incurriendo en el vicio de incongruencia . Así se decide.

Vistas las consideraciones que preceden, este Tribunal considera inoficioso entrar a analizar en el caso de marras los argumentos esgrimidos por las partes respecto a la procedencia de la realización de retenciones a empresas prestadoras de servicio de transporte (fletes), que no poseen establecimiento comercial, industrial o de índole similar permanente en la jurisdicción del municipio Valencia, como lo sería DHL Fletes Aéreos, C.A. (Sede Principal Caracas) y SOLVEN, C.A., respectivamente, toda vez que ha quedado establecido que no procede el pago de impuesto sobre actividades económicas a este municipio por parte de empresas prestadoras de servicios de transporte y fletes que no posean establecimiento permanente en el mismo, de conformidad con el artículo 3, numeral 8 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del municipio Valencia publicada en la Gaceta Municipal del municipio Valencia Nº 582 de fecha 31 de diciembre de 2005, en concordancia con el artículo 222, numeral 2 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal 2006. Así se declara.

Asimismo, vistos los respectivos Informes solicitados por este Tribunal en atención a la Prueba de Informes promovida por la parte recurrente, evacuados específicamente por las empresas prestadoras de servicios de transporte y fletes CLOVER INTERNACIONAL, C.A., HAMBURG SUD TRANSPORTES, S.A., TRANSPORTE AUTOCARIBE, C.A., ZOOM INTERNACIONAL SERVICE, C.A. y WMS DE VENEZUELA, S.A., respectivamente, se evidencia que las mismas poseen Licencia de Actividades Económicas en el municipio Valencia, razón por la cual no se subsumen en el supuesto de hecho previsto por el legislador municipal en el artículo 2, numeral 2 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en Materia de Retenciones publicada en la Gaceta Municipal de Valencia N° 596 Extraordinario del 15 de febrero de 2006, a los efectos de obligar a la sociedad mercantil FORD MOTOR DE VENEZUELA, S.A., en su carácter de Agente de Retención del señalado impuesto municipal, a realizar retenciones sobre los pagos efectuados a dichos proveedores de servicios. Así se decide.

Finalmente, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la improcedencia de los intereses moratorios, esgrimida por la parte recurrente en los siguientes términos:

“En lo que respecta a los intereses moratorios determinados por la Resolución del Jerárquico por un monto de Bs. 638.122,63, tal y como hemos expuesto en los capítulos anteriores, las retenciones pretendidas por concepto de “Fletes” son improcedentes.
Debido a esta situación, y visto el carácter accesorio de los intereses moratorios, al no existir deuda alguna con el Fisco Municipal por este concepto, debe consecuentemente declararse que los intereses moratorios asociados a estas retenciones son igualmente improcedentes; así pido sea declarado”

En tal sentido, a los fines de resolver este punto de la controversia este juzgador considera necesario explicar que, según ha sostenido la doctrina, el propósito institucional de los intereses moratorios en el ámbito del derecho tributario no es otro que un mecanismo resarcitorio y de reparto equitativo de la carga tributaria.

El concepto jurídico de esta institución ha sido doctrinalmente delimitado de la siguiente manera: “El interés se identifica con una cantidad de dinero que debe ser pagada por la utilización y disfrute de un capital, consistente también en una suma de dinero. Puede ser definido como la prestación accesoria, y homogénea respecto a la prestación principal, que se agrega a la obligación principal por efecto del transcurso del tiempo y que se determina como alícuota de la misma” (Vid. Víctor Pulido Méndez, Los intereses moratorios, correspectivos y compensatorios en el Derecho Venezolano Vigente y en el Anteproyecto del Código Civil. Los intereses y la usura, Editorial Revista de Derecho Mercantil, Caracas 1988. Pág. 248).

Como corolario, la Jurisprudencia ha señalado que la obligación de pagar intereses moratorios adquiere carácter accesorio con respecto de la obligación principal, ya que nace sobre la base de una deuda existente, y se origina en el retardo en el cumplimiento de ésta, siendo indispensable para su nacimiento la preexistencia de una obligación principal.
En tal sentido, determinado como ha sido en la presente decisión que no procede el reparo fiscal a la contribuyente por presunto impuesto no retenido a pagos por concepto servicio de fletes, contratado por la sociedad mercantil Ford Motor de Venezuela, S.A., a empresas transportistas que poseen Licencia de Actividades Económicas en el municipio Valencia, como tampoco a empresas transportistas que no poseen establecimiento permanente en el municipio Valencia, durante el período comprendido entre el 01 de enero 2009 y el 31 de diciembre 2009, siendo los intereses moratorios de carácter accesorio, indefectiblemente los mismos deben ser declarados improcedentes visto que no existe obligación principal. Así se decide.

En consecuencia, este tribunal declara Con Lugar el presente recurso contencioso tributario. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN
En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1) CON LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por el abogado Saul Silva, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 110.909, actuando en su carácter de apoderada judicial de FORD MOTOR DE VENEZUELA, S.A., siendo su ultima modificación por el Registro Mercantil del estado Carabobo el 09 de noviembre de 1976, bajo el n° 16, tomo 30-C y en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el n° J-000148643, con domicilio procesal en la Avenida Paseo Cabriales, Torre Movilnet, Piso 7, Oficina n° 3, Valencia estado Carabobo, contra los actos administrativos contenidos en las resoluciones números n° DA/097/2014 del 17 de febrero de 2014, n° RRcR/2011-07-003 del 08 de julio de 2011, n° RLR/2011-02-004 del 24 de febrero de 2011 y acta fiscal n° AFR/2010-018 del 10 de junio de 2010 emanadas de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALENCIA del estado Carabobo.

2) DESAPLICA por control difuso de la constitucionalidad el artículo 2, numeral 1 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas en Materia de Retenciones publicada en la Gaceta Municipal de Valencia N° 596 Extraordinario del 15 de febrero de 2006, por resultar violatorio al principio de legalidad tributaria establecido en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al artículo 3 del Código Orgánico Tributario 2001, aplicable ratione temporis y al artículo 160 de la ley Orgánica del Poder Público Municipal 2006, aplicable al caso de autos por razones de temporalidad de la ley.
3) Se declara la NULIDAD ABSOLUTA de la Resolución N° DA/097/2014 del 17 de febrero de 2014, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALENCIA del estado Carabobo.

4) Se declara la NULIDAD ABSOLUTA de la Resolución N° RRcR/2011-07-003 del 08 de julio de 2011, emanada de la Dirección de Hacienda de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALENCIA del estado Carabobo

5) Se declara la NULIDAD ABSOLUTA de la Resolución N° RLR/2011-02-004 del 24 de febrero de 2011 emanada de la Dirección de Hacienda de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALENCIA del estado Carabobo.

6) Se declara la NULIDAD PARCIAL del Acta Fiscal N° AFR/2010-018 del 10 de junio de 2010 emanada de la División de Auditoria Tributaria y Fiscalización adscrita a la Dirección de Hacienda de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALENCIA del estado Carabobo, sólo en lo que respecta al Reparo Fiscal formulado por retenciones sobre pagos por concepto de servicio de Flete por un total de Un millón trescientos noventa y siete mil novecientos veinte Bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs. 1.397.920,74); y en lo que respecta a los intereses moratorios sobre este concepto, calculados en Trescientos cuarenta y un mil setecientos treinta y siete Bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs. 341.737,46); manteniéndose incólume respecto a los demás conceptos allanados por la contribuyente en fecha 02 de julio de 2010 al enterar impuestos e intereses al Fisco Municipal del municipio Valencia, mediante Planilla de Liquidación Nº 0000006459 y Recibo de Pago Nº RP-10-00005876227 de fecha 30 de junio de 2010 por un total de Bs. 279.186,82, los cuales a todo evento no formaron parte de la litis en la presente causa, razón por la cual la declaratoria de nulidad parcial del supra señalado acto no implica que la parte recurrida no haya resultado totalmente vencida.

5) CONDENA al pago de las costas procesales al MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO en una cifra equivalente al tres por ciento (3%) del monto del reparo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario 2001, aplicable rationae temporis.

Notifíquese de la presente decisión al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Valencia del estado Carabobo, con copia certificada, de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Notifíquese igualmente al ciudadano Alcalde del Municipio Valencia del estado Carabobo. Líbrense las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado.

Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los dieciocho (18) días del mes de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Año 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Juez Provisorio,

Abg. Pablo José Solórzano Araujo.
La Secretaria Suplente

María Gabriela Alejos G.

En la misma fecha se cumplió lo ordenado. Se libran Boletas.

La Secretaria Suplente

María Gabriela Alejos G.
Exp. N° 3211
PJSA/ma/yc