TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO
Sala 2 Corte de Apelaciones Penal - Valencia
Valencia, 8 de noviembre de 2016
Años 206º y 157º

ASUNTO: GP01-R-2015-000447
PONENTE: DEISIS ORASMA DELGADO.-

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada ZENEIDA COLINA, en su condición de defensora publico Nº 14 Adscrito a la Defensoria Publica del estado Carabobo y defensora de los derechos y garantías del ciudadano EFEMBER JAVIER VERASTEGUI URBINA; contra la decisión dictada en fecha 16 de Junio del 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, en el asunto signado bajo el Nº GP01-P-2011-003888, mediante el cual DECRETO SIN LUGAR la aplicación del Principio de Proporcionalidad, y así mismo NEGO LA SUSTITUCION DE LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionado, asunto que se le sigue al mismo por la presunta comisión del delito de: HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal primero del código penal.

Interpuesto el recurso se dio el correspondiente tramite legal y se emplazo al Fiscal Décimo del Ministerio Publico, en fecha 07 de Septiembre del 2015, sin dar este contestación al presente recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Corte en fecha 21-07-2016, siendo que en fecha 20 de Octubre de 2016, se dio cuenta en Sala, y por distribución computarizada correspondió su ponencia a la Jueza Superior N° 05 DEISIS ORASMA DELGADO, conformándose conjuntamente la Sala N° 2 con la Jueza Superior N° 06 MORELA FERRER BARBOZA y la Jueza Superior N° 04 ADAS MARINA ARMAS DIAZ.

En fecha 08 de Noviembre de 2016 la Sala declaró ADMITIDO el recurso interpuesto, quedando la causa en estado de dictar sentencia.

Cumplidos los trámites de ley procede la Sala en esta fecha a resolver la cuestión planteada quedando en conocimiento exclusivamente en cuanto a los puntos de la decisión impugnados, conforme lo establece el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal y a tal efecto, observa:
I
RECURSO DE APELACION

La Abogada ZENEIDA COLINA, en su condición de defensor publico Nº 14 Adscrito a la Defensoria Publica del estado Carabobo, interpuso recurso de apelación, contra la decisión dictada en fecha 16-06-2015 por el Tribunal Primero de Primera instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, observándose del escrito recursivo lo siguiente:

...(Omisis)…
“…CAPITULO II DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO
PRIMERO: Señala la decisión que se recurre que existe una pugna entre el derecho individual a la libertad del procesado con carácter Constitucional que se desarrolla en el Código Orgánico Procesal Penal, por medio de figuras (principio de Proporcionalidad) y principios (afirmación de libertad) que han sido establecidos como una protección de la integridad objetiva del proceso, en contra posición al derecho colectivo de obtener una decisión de fondo, sumado a la jerarquía constitucional de la seguridad común, debiendo forzosa, ineludible y objetivamente inclinar la balanza a favor del derecho colectivo y de seguridad común, lo cual hace igualmente improcedente el principio de proporcionalidad, en consecuencia se decreta Sin lugar la solicitud de libertad conforme al artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal.
Tales argumentos no son compartidos por ésta representación de la defensa, toda vez que, siendo la base legal del texto que a continuación sigue, como lo es lo consagrado en el Artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza: "...

En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años...."

Por lo que es claro que no existe en la recurrida tal pugna de intereses ya que e legislador es claro al señalar las garantías Constitucionales y legales consagradas en esas normas, la detención de mi representado ha excedido el plazo de los dos años a la fecha de hoy. Evidentemente que para mi defendido EFEMBER JAVIER VERASTEGUI URBINA (privado de libertad), esta coerción personal sobrepasó el plazo establecido por el legislador en la norma citada, siendo no imputable repito el retardo procesal a mi asistido; es fácil para la Juzgadora hacer ver una pugna de intereses entre normas que no existe para negar una garantía constitucional como es la libertad de mi representado.
Cómo explica el estado al procesado que esta demora en celebrar el juicio oral y público a los fines de demostrar su inocencia mediante la celebración del contradictorio no ha podido realizarse, ya que sólo es en esta fase lo establecido por el legislador a los efectos de probar, desvirtuar la imputación de la fiscalía mediante acusación la autoría, cooperación, participación o muy por el contrario la Inocencia del procesado EMBEEFR JAVIER VERASTEGUI URBINA, pero es el caso que ha transcurrido con creces el tiempo señalado DOS (02) AÑOS sin que se realice el juicio oral y público en la presente causa y el Ministerio Público sin dar cumplimiento a la solicitud de prórroga lo que hace procedente para esta representación de defensa solicitar la Proporcionalidad con base al tiempo transcurrido con largueza sin llegar a termino la causa bien con una Sentencia Condenatoria o con una Sentencia Absolutoria.
Tal y como se observa, ninguno de los actos diferidos ha sido por circunstancias imputables a mi representado, por el contrario, se evidencia que de los muchos diferimientos de los actos (Audiencia Preliminar, Juicio oral y público), ninguno de ellos obedeció a razones atribuibles a mi defendido ni a su defensa, ocasionando a mi representado retardo procesal injustificado, lo que viola igualmente el artículo 49 ordinal 8o, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, "... Toda persona podrá solicitar al Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisiones injustificada...".
En el caso que nos ocupa como se evidencia claramente las causas graves del retardo no son imputables a mi defendido y la aducidas por el Órgano jurisdiccional en 'a recurrida son inmotivadas ya que la libertad consagrada como Principio y Garantía en e Proceso por vía de la proporcionalidad no esta supeditada a ningún requisito procesal n por que exista querellante, ni por el derecho de las víctimas, ni por el delito, por lo que no existe razón suficiente, ni motivo alguno para que no proceda la libertad de mi representado cuando ha sido por el mismo sistema de administración de justicia, errores del órgano jurisdiccional y por falta también del Ministerio Público que se ha retardado indebidamente el proceso, pero nunca imputable a mi patrocinado. Aunado a la circunstancia de que al crearse la institución del Ministerio Público como órgano de buena fe, lo que se quiere es la existencia de dos órganos de control en relación a la legalidad y a la realización del debido proceso. El fiscal que busca de cualquier manera sentencia condenatoria no es el fiscal que se describe en el Código Orgánico Procesal Penal, pues está en la obligación, al igual que el juez, de hacer que se espeten las garantías procesales, evitando de esta manera cualquier acción que las violenten Sentencia N° 962 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C00-0605 de fecha 12/07/2000.
Por lo que dicha prorroga que no fue solicitada por el Ministerio público, no debe ser mal utilizada por este cuando sabe y le consta que no hay motivo ni razón grave para negarla, pero mucho mas grave aun es la posición del órgano jurisdiccional que a sabiendas de la inconstitucionalidad que crea el incumplimiento de las garantías procesales, principios constitucionales y derechos supraconstitucionales, negó la proporcionalidad, desconociendo por completo que dichas normas procesales son de orden publico y nuestro más alto tribunal ha señalado que el orden público está integrado por todas aquellas normas de interés público, que son de cumplimiento incondicional, que no pueden ser derogadas por las partes y, en las cuales el interés general de la sociedad y del estado supedita el interés particular, para la protección de ciertas instituciones que tienen elevada importancia para el mantenimiento de la seguridad jurídica, tales como la oportunidad para la contestación de la demanda, la apertura del lapso probatorio, y la preclusión de los actos procesales, entre otras.
Ahora bien, si bien es cierto, existió decisión de la Sala Constitucional, donde no se acordaba la libertad que se pide por medio de la presente y consagrada en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, por que podrían existir tácticas dilatorias y abusivas por parte del imputado y o la defensa en retardar el proceso y lograr su libertad por esta vía, esta sentencia fue sustituida por la ya mencionada up supra, de fecha 02-03-05, con ponencia del magistrado Pedro Rondan Haz, aunado a una circunstancia de que ni mi representado ni mucho menos la defensa privada ni la que hoy recurre han dilatado el proceso, por el contrario es evidente que el retardo en todo caso siempre ha sido por parte del órgano jurisdiccional, de la Fiscalía del Ministerio Publico y del Internado Judicial Carabobo, así denominado por la Juzgadora, lo cual se denota desde el mismo momento en que se inicia el proceso donde se detiene a mi representado, sin que existen elementos de convicción o pruebas que lo relacionen con □s hechos.

Por otra parte, y considerando que el "Pacto de San José de Costa Rica" regula e condicionamiento de la libertad para asegurar el proceso, disposición esta desarrollada en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, al prever las Medidas de Coerción Personal (privativa o sustitutivas de libertad), no es menos cierto que, el Principio de Proporcionalidad atiende al indefectible DECAIMIENTO de la medida privativa de libertad y en consecuencia el otorgamiento de la libertad, luego de haber transcurrido el lapso de dos años sin que el procesado haya sido condenado mediante sentencia firme, por lo que, no se acepta como limitante de aplicación de tal principio, que el proceso debe ser asegurado con la medida de privación de libertad, por la existencia de un hecho punible y porque el retardo sea atribuible al acusado y a sus diferentes defensas, tal y como lo aduce la recurrida en su decisión.

En este orden de ideas, resulta preciso destacar que el inciso 5 del Artículo 7 del Pacto de San José de Costa Rica, establece de igual modo que "Toda persona detenido o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por ¡a ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad... sin perjuicio de que continúe el proceso..."
Este plazo razonable al cual se refiere el Pacto mencionado, no es otro que el fijado por el legislador patrio en el Artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que dos años es más que razonable para que un procesado sea juzgado de manera definitiva, debiendo cesar la privación de su libertad, una vez vencido dicho lapso de tiempo. Razón por la cual, tratándose de normas de rango constitucional y supraconstitucional no permiten relajación ni condición alguna más que el transcurso del tiempo.
SEGUNDO: Sostiene ésta recurrente que la decisión que se apela atenta contra el contenido de la norma prevista en el Artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, aduce como motivo para negar la libertad a mi patrocinado, que el retardo procesal no le es imputable al Tribunal, aduciendo que "... que las dilaciones se originan por causas diversas producidas por la dinámica propia del procedimiento y ante la complejidad del asunto toda vez que se trata del delito de Homicidio Calificado en Ejecución de un Robo, razón por la cual la medida de coerción personal no puede caer en beneficio del ciudadano acusado, a quien el representante fiscal le atribuyo el precitado delito; y que hasta la presente fecha no se haya iniciado el juicio, es decir, por causas imputables al acusado y a sus diferentes abogados defensores tal como se puede evidenciar en las actas de diferimiento..." en ese sentido precisa la Defensa que a norma jurídica es una norma precisa, que no previene cumplimiento de requisitos de otra clase, distintos a los señalados para poner fin a las medidas de coerción personal decretadas. así como tampoco es cierto ni jurídico que el Juzgador indique o señale en la recurrida que las causas del retardo procesal es imputable al acusado a las ni a las diferentes defensas ya que de los diferimientos que se han producido en la fase de juicio no puede atribuirse al acusado y mucho menos a la Defensa, ya que es -cortante señalar que el acusado en la presente causa se encuentra detenido inicialmente en el Internado Judicial Carabobo, posteriormente fue trasladado a la Comunidad Penitenciaria de Coro y actualmente se encuentra recluido en el Centro penitenciario de Aragua (Tocoron), el cual no puede por si solo trasladarse a la sala del tribunal, aunado que en muchas ocasiones los listados de traslados; siendo el órgano Jurisdiccional quien tiene las facultades coercitivas como autoridad para hacerlo comparecer ante el Tribunal, por lo que mal puede atribuirle o trasladar tal responsabilidad al acusado de autos, siendo que dicha responsabilidad es compartida entre el órgano Jurisdiccional y el Ministerio del Poder Popular para los Asuntos Penitenciarios, quienes tienen la responsabilidad de trasladar a los privados de libertad asta los centros de salud y sedes de los Tribunales.
En ese sentido es oportuno señalar que el juez debe utilizar todas las herramientas que de acuerdo a la autoridad que representa tiene para hacer efectiva la realización de los actos procesales, no solo estar en la sala constituido sino ejercer su autoridad como rector del proceso.
El único aparte del artículo 230 del Código Orgánico procesal Penal, cuando mita la medida de coerción personal a dos años, no toma en cuenta para nada la duración del proceso penal donde se decreta la medida, el cual puede alargarse por un período mayor a los dos años señalados en el citado artículo, sin que exista sentencia, y ello bastaría para que proceda la libertad del procesado por aplicación del principio de proporcionalidad.
Por otra parte, el lapso previsto en el mencionado artículo, es la garantía que el legislador le ofrece al imputado de que no estará sometido indefinidamente a medida de coerción personal alguna, sin que en su contra pese condena firme, por cuanto dicho lapso es más que razonable, para que recaiga ésta última, por lo que una vez transcurrido el mismo, puede el procesado solicitar su libertad independientemente del penal de que se trate o de la gravedad del mismo, no teniendo cabida excusa alguna por parte de la autoridad judicial para negarle tal garantía.

"TERCERO: En este sentido, y aunado a las razones anteriormente expuestas, merece en el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia en Sentencia de fecha 02/03/05 con ponencia del Magistrado Pedro Rondon
- y en la cual a su vez se cita el criterio jurisprudencial fijado en sentencia de la
- Sala, dictada en fecha 28/08/03, en las que entre otras cosas, se asienta lo se-, ente:
"Es criterio de esta Sala, expresado reiteradamente, que las normas que garantizan el derecho fundamental a la libertad personal son de eminente orden publico. Por tal razón, es deber del Juez el aseguramiento aun de oficio, de la efectiva vigencia del mismo, obligación que deriva de los artículos 19 y 291 (ahora 282) del Código Orgánico Procesal Penal...
Pero, además, hay que recordar que, en todo caso, si de los referidos diferimientos se derivara alguna responsabilidad legal, la misma vendría a recaer en la autoridad jurisdiccional que los hubiera acordado y ejecutado; no, obviamente, en la parte que, eventualmente, los hubiera solicitado. Así se declara.

Es el Juez de la causa quien debe impulsar el proceso y para ello debe valerse de todos los medios que tiene a su alcance, inclusive los represivos, cumpliendo poderes jurisdiccionales de orden y disciplina que le confiere la ley. De modo pues que esta disposición excluye que la defensa o el acusado dilaten el proceso, cuando el Juez tiene todos los medios a su alcance para evitar tal dilación..."
De allí pues, que a la luz de la sentencia anteriormente citada, el juez debe utilizar todas las herramientas que de acuerdo a la autoridad que representa tiene para hacer efectiva la realización de los actos procesales, no solo estar en la sala constituido sino ejercer su autoridad como rector del proceso.
En este sentido, no solamente se ha pronunciado nuestra máxima alzada, la jurisprudencia regional igualmente ha sustentado que la privación de libertad no puede tornarse indefinida ni exceder del plazo de dos años. Así se estableció en decisión dictada en fecha 28/01/02 (Act. 3Aa-532-02) al tenor siguiente:
"... lo anterior nos lleva a concluir que en el presente caso, existe violación al Principio del DEBIDO PROCESO, toda vez que, no se ha cumplido con los lapsos legales establecidos para la celebración de la Audiencia Preliminar, motivos por los cuales, en el deber impretermítible en que nos encontramos todos los jueces de la República, por mandato del Artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de asegurar la integridad de la Constitución y el cumplimiento de los Principios Constitucionales, debe restablecerse de inmediato la situación jurídica infringida... La privación preventiva de libertad es una medida precautelativa, de carácter excepcional al Principio de libertad durante el juicio, consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela... es además una medida cautelar de carácter provisional, que por dirigirse contra un derecho tan preciado del ser humano, como lo es la libertad, no puede tornarse indefinida, ni exceder del plazo de dos años..."
Recordemos que, a tenor del contenido de la norma prevista en el Artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, "todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente". De allí que, en cuanto a la libertad se refiere, lo que no esta previsto por el legislador, no tiene la potestad el intérprete de alterarlo en su espíritu, propósito razón, ni someterla a condiciones que violen o menoscaben los más sagrados derechos y principios constitucionales
El Artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal constituye la garantía que asegura la eficaz vigencia del derecho fundamental a la libertad personal que dispone el Artículo 44 de nuestra Constitución y por ello, la violación del lapso previsto en el citado artículo 230 constituye una violación a la garantía a la libertad personal y al debido proceso penal cuando se ha incurrido en un retraso no posible de imputar al procesado, por lo que en estos casos, a los fines de conciliar la obligatoria tutela de los derechos constitucionales de los afectados con el interés social del aseguramiento de la prosecución y oportuna conclusión del proceso penal al cual se encuentran sometidos, ¡a situación se restablece mediante el otorgamiento de la libertad por parte del órgano jurisdiccional.
Considera igualmente quien recurre que dicha decisión igualmente viola el debido proceso, artículo 49 ordinal 3o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuando señala "Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente..."
El Debido Proceso comporta el cumplimiento de las normas de procedimiento, no solo por imperio de la Ley, sino también en atención a la exigencia constitucional, en todo aquello referido a los lapsos, respeto de las garantías judiciales, que sea el Juez competente y, en general el respeto y ejecución de todas las disposiciones procesales aplicables.-
En el Art. culo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se refiere al deber del Estado de garantizar una justicia sin dilaciones indebidas.
PRINCIPIO DE INOCENCIA

I.- Principio consagrado en el Art. 8 del Código Orgánico Procesal Penal, establece... "Hasta tanto no se establezca la culpabilidad mediante reacia definitivamente firme, el imputado se encuentra investido del ESTADO JURIDICO DE PRESUNCION DE INOCENCIA, debiendo ser tratado como tal.
II.- No ser sometido a medidas cautelares más allá de los límites estrictamente necesarios para la realización del proceso, las que deben cesar codificarse de modo más favorable.
DESVIRTUAR PELIGRO DE FUGA:
EL arraigo en el país de mi representado viene determinado por la nacionalidad, su domicilio y la constitución de la familia como apoyo familiar, aunado al hecho que carece de los recursos económicos para ausentarse del país o esconderse a los efectos de sustraerse del proceso, de tal manera que quien esté más arraigado al país o carece de los medios para abandonarlo, dará así mayor garantía para el cumplimiento de las obligaciones y su presencia en el proceso se hará efectiva.
Por lo antes expresado, sería Ilógico llegar a pensar que un procesado o una procesada a quien le sea otorgada una Libertad o una Medida Cautelar Sustitutiva pueda fugarse, lo que si puede es llegar es a incumplir con los actos procesales subsiguientes, lo que constituiría una deshonra a las obligaciones de hacer y no hacer que le haya impuesto el Tribunal, lo cual acarrearía LA REVOCATORIA INMEDIATA DE LA MEDIDA ACORDADA.
CAPITULO III PETITORIO
Por las razones expuestas precedentemente, solicito muy respetuosamente a la Saa de la Corte de Apelaciones que corresponda el conocimiento del presente recurso lo declare CON LUGAR, revocando la decisión dictada en fecha 16 de Junio año en curso, por el Juzgado Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó mantener la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano EFEMBER JAVIER VERASTEGUI URBINA y en consecuencia, otorgue la libertad del mismo, todo de conformidad con lo establecido en los Artículos 1o, 230 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal, y 44, 49 y 334 de la Constitución de la republica Bolivariana de Venezuela…”

DE LA CONTESTACION

La Fiscalia Décima del Ministerio Publico, no presento escrito de contestación al presente recurso.

III
DE LA DECISION IMPUGNADA

La decisión objeto de impugnación fue dictada por el Tribunal Primero en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del estado Carabobo en fecha 16/06/2015, la cual es la siguiente:

…(Omisis)…

“…CAPITULO II
MOTIVOS DE DILACIÓN DEL PROCESO

“…En fecha 06 de Julio de 2011, es consignado escrito de Presentación de Detenido, por parte de la Fiscalía 6º del Ministerio Público, y en esa misma oportunidad, siendo que en esa misma fecha se realizó Audiencia de Presentación de Detenido, en la cual se decreto MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, mediante la cual el Tribunal de Control Nº 1 decidió:

“este Tribunal pasa a pronunciarse respecto a los solicitudes de fondo objeto de la audiencia especial: PRIMERO: Se acredita la comisión de un hecho punible como es el HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCION DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal primero del Código Penal, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, asimismo, existe la presunción razonable que son autores o participes según lo que se desprende de las actas procesales, que sustenta que lo narrado por la representante fiscal es cierto; SEGUNDO: En consecuencia, este Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme al articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado EFEMBER JAVIER VERASTEGUI URBINA por la presunta comisión del Delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCION DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal primero del Código Penal, tomando en cuenta para ello la magnitud del daño causado, ya que estamos hablando de un delito pluriofensivo que atenta contra la vida y la propiedad, así mismo, por la pena que pudiera llegar a imponerse es alta; Se ordena la Reclusión del Imputado en el Internado Judicial Carabobo.” (sic)

A los fines de proveer sobre el petitorio de la Defensa, este Tribunal observa lo siguiente: Que desde la fecha en que fue decretada medida restrictiva de libertad hasta el día de hoy, han transcurrido mas de TRES (3) AÑOS y SEIS (06) MESES, aproximadamente sin que se haya celebrado juicio oral y público por las siguientes causas, ésta Juzgadora pasa analizar lo siguiente:

FECHA MOTIVO DE DIFERIMIENTO E INCOMPARECENCIAS
06/07/2011 La Fiscalía 10º del Ministerio Público presenta escrito de solicitud de imputación por ante la Oficina de Alguacilazgo
06/07/2011 Se celebró la Audiencia de Presentación de Imputados, en el cual se decreto medida de privación judicial preventiva de libertad
28/07/2011 Es consignado por ante la Oficina de Alguacilazgo escrito de solicitud de Prórroga, suscrito por la Fiscalía Décima del Ministerio Público
28/07/2011 Acuerdan Prórroga a la Fiscalía Décima del Ministerio Público, otorgando 15 días para consignaran el respectivo acto conclusivo
19/08/2011 La Fiscalía Décima del Ministerio Público consignan ante la Oficina de Alguacilazgo Escrito Acusatorio
11/10/2011 En esta oportunidad se fija audiencia preliminar, y se difiere la Audiencia Preliminar por incomparecencia de la defensa y traslado
25/11/2011 Se difiere la Audiencia Preliminar por fiscalia del Ministerio Publico
18/01/2012 Por auto se fija el acto de Audiencia Preliminar, para el día 27/02/2012
27/02/2012 Se difiere por auto y se fija la Audiencia Preliminar para el día 28/03/2012
28/03/2012 Se realiza Audiencia Preliminar y se Apertura a Juicio Oral y Publico
03/05/2012 Se fija audiencia de Sorteo Ordinario, fijando audiencia de Constitución de Tribunal Mixto para el día, 14/05/2012
14/05/2012 Se difiere la Audiencia de Constitución de Tribunal Mixto, por falta de traslado, escabino y Fiscal, para el día 29/05/2012
29/05/2012 Se dicta auto de mero tramite, en virtud que en dicha oportunidad se decreto el empleado tribunalicio, y no se laboro, sin embargo se fija Audiencia de Constitución de Tribunal Mixto para el día, 18/06/2012
18/06/2012 Se difiere la Audiencia de Constitución de tribunal mixto, por falta de traslado, defensa, fiscal y Escabino, y se fija para el día 12/07/2012
12/07/2012 Se levanto acta de audiencia con ocasión a la Constitución de Tribunal Mixto, y mediante el cual en dicha oportunidad se constituye en Juicio Unipersonal y se fija Audiencia de Juicio para el día; 03/08/2012
03/08/2012 Se difiere Audiencia de Juicio por falta de traslado, se fija para el día 27/09/2012
27/09/2012 Se difiere Audiencia de Juicio Oral y Publico por falta de traslado, se fija para el día 11/10/2012
11/10/2012 Se difiere Audiencia de Juicio Oral y publico, por falta de traslado y Ministerio Publico, y se fija para el día; 22/11/2012, asimismo se deja constancia que en las actuaciones cursa oficio; 1947 de fecha 17/10/12, proveniente del Internado Judicial Carabobo, mediante el cual se informa que no atiende al llamado efectuado por los custodios de asuntos penitenciarios.
22/11/2012 Se dicto auto por medio del cual, se deja constancia que no se dio despacho y se fija para el día; 19/12/12.
19/12/2012 Se difiere Audiencia de Juicio Oral y Público por incomparecencia del traslado y Fiscalia, y se fija para el día 01/02/2013.
01/02/2012 Se difiere Audiencia de Juicio Oral y publico, por incomparecencia de traslado y defensa publica, se fija para el día 26/02/2013
26/02/2013 Se difiere Audiencia de Juicio Oral y Publico, por incomparecencia de traslado, fiscalia del ministerio publico y victima, se deja constancia que consta en las actuaciones de la segunda pieza al folio; 52, oficio 0021/13 de fecha 11/03/2013, proveniente del Internado Judicial Carabobo; mediante el cual se informa que el acusado no acudió al llamado para el traslado de la audiencia, y se fija para el día 27/03/2013
27/03/2013 Se dicto auto en fecha 09/04/2013 por medio del cual, se deja constancia por asueto de semana santa, y se fija para el día 13/05/2013
13/05/2013 Se realiza Audiencia de Juicio Oral y Publico, y se suspende para el día; 30/05/2013
30/05/2013 Se difiere Audiencia de Juicio por incomparecencia de traslado, y se fija para el día; 04/06/2013
04/06/2013 En fecha 26-06-2013 se dicto auto por medio del cual, sed interrumpe y se fija para el día; 16-07-2013.
16/07/2013 Se difiere Audiencia de Juicio Oral y Publico por falta de traslado y fiscalia del ministerio, se fija para el día 21/08/2013
21/08/2013 Se difiere Audiencia de Juicio por falta de traslado, por incomparecencia traslado y fiscalia del ministerio publico, y se fija para el día 24/09/2013.
24/09/2013 Se difiere Audiencia de Juicio Oral y Publico, por falta de traslado y fiscalia del ministerio, se fija para el día 28/10/2013
28/10/2013 Se realiza Audiencia de Juicio Oral y Publico y se suspende para el día; 19/11/2013
19/11/2013 Se realiza Audiencia de Continuación de juicio y se suspende para el día; 09/11/2013
09/11/2013 Se dicto auto por medio del cual, se deja constancia que no hubo despacho, y se fija para el día 16/12/2013
16/12/2013 Se interrumpe el juicio, en virtud de la falta de traslado y ministerio publico y se fija para el día; 22/01/2014
22/01/2014 Se difiere Audiencia de juicio por incomparecencia de Fiscalia y Traslado, se fija para el día; 18/02/2014
18/02/2014 Se difiere Audiencia de Juicio por incomparecencia Fiscalia del Ministerio Público y traslado, se fija el acto para el día 24/03/2014
24/03/2014 Se difiere Audiencia de Juicio por incomparecencia del traslado, se fija el acto para el día 22/04/2014
22/04/2014 Se deja constancia auto, que la ciudadana juez se encontraba en el descongestionamiento implementado para el plan cayapa llevado a cabo a nivel nacional, asimismo se puede observa en las actuaciones específicamente al folio 162, comunicación signada con el numero; 872-D-14 de fecha 16/05/2014, mediante el cual se informa al tribunal que no acudió al llamado el acusado para el momento en que los custodios de asuntos penitenciarios lo ubicaran, se fija el acto para el día 26/05/2014
26/05/2014 Se difiere el Juicio Unipersonal por incomparecencia al acto de la falta de traslado, se fija la audiencia para el día; 30/06/2014
30/06/2014 Se dicto auto por medio del cual se deja constancia que no se dio despacho, en virtud de diligencias personales de la juez tal como se describe del auto de fecha 06/08/2014, asimismo se fija la audiencia para el día; 29/09/2014
29/09/2014 Se difiere el Juicio Unipersonal por incomparecencia de traslado y Fiscalia del Ministerio Publico, se fija para el día; 04/11/2014
04/11/2014 Se difiere el Juicio Unipersonal por incomparecencia por falta de traslado, se fija el acto para el día; 16/12/2014
16/12/2014 Se difiere el Juicio Unipersonal por incomparecencia de las partes, y asimismo se deja constancia que no se libraron los actos de comunicación por lo que se pudo observar en las actuaciones, sin embargo se fija nuevamente el acto para el día; 22/01/2015
22/01/2015 Se difiere el Juicio Unipersonal por incomparecencia por falta de traslado, se fija para el día 03/03/2015
03/03/2015 Se difiere el Juicio Unipersonal por incomparecencia de falta de traslado, se fija para el día 30/03/2015
30/03/2015 En dicha oportunidad, es de acotar que la ciudadana juez se encuentra de reposo medico, motivo por el cual no se dio despacho.

CAPITULO III
DEL DERECHO

Ahora bien, el Código Orgánico Procesal Penal consagra como uno de los Principios y Garantías Procesales del Sistema Penal Venezolano, la Afirmación de Libertad, según el cual las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta en la definitiva, principio éste que debe necesariamente concatenarse con el Estado de Libertad y Proporcionalidad señalados en los artículos 229 y 230 de la citada norma adjetiva vigente, con base a los cuales se ordenó la aplicación de Medida Cautelar por el Juzgado de Control competente en su debida oportunidad. Igualmente indica el principio de proporcionalidad de las medidas de coerción personal (privativas y menos gravosas), que las mismas no pueden sobrepasar la pena mínima prevista para el delito, ni exceder del plazo de dos años (cuando la pena sea igual o inferior a este lapso), contemplándose además la posibilidad de prorrogar su vigencia cuando de manera excepcional concurran circunstancias graves, que a juicio del tribunal las justifiquen. Este límite fue establecido por el legislador para cualquier medida de coerción personal independientemente de su naturaleza, así como del tipo o entidad del punible por el cual se inició la persecución penal, puesto que previo que era un lapso suficiente para la tramitación del proceso, tampoco puede el administrador de justicia hacer abstracción que al justiciable lo respalda el principio de presunción de inocencia que no puede ser desvirtuado solo por el quantum de la posible pena a imponer, y que por lo tanto determina para el Juez el deber de apreciar otro tipo de circunstancias que puedan afectar las resultas del juicio. En este sentido, señala Decisión de fecha 28/08/03 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:

"... corresponde al juez hacer cumplir la norma contenida en el artículo 244, primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la legislación adjetiva le atribuye el rol del director del proceso, de modo que cuando, la Constitución, en su condición de norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico, le exige que sea el principal garante de la actuación circunstanciada de la ley y de sus propios mandatos normativos, le está imponiendo el deber constitucional de hacer valer, permanentemente, los principios asociados al valor justicia, indistintamente del proceso de que se trate, de la jerarquía del juez o de la competencia que le ha conferido expresamente el ordenamiento".

El derecho a ser juzgado en libertad, es el expreso reconocimiento por parte del Estado, del mas sagrado de los derechos naturales, inherentes a la condición humana, el hombre nace libre y su estado natural de sobrevivencia es en libertad, al respecto establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 "...La Libertad personal es inviolable..." Por otra parte el Código Orgánico Procesal Penal recoge en expresión garantista del Sistema Penal Venezolano, la preeminencia de la libertad del enjuiciable, así el artículo 243 de la Ley procesal reza:" Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código..." Por otra parte el mismo Código en su artículo 244 establece: (...) Proporcionalidad: No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años. Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al Juez de control, una prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento, de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves así lo justifiquen, las cuales deberán ser bebidamente motivadas por el fiscal o el querellante. En este supuesto, el Juez de control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de la proporcionalidad. (...)Esta norma procesal interpreta el sentir constitucional plasmado en el artículo 257 que convierte al proceso, en un instrumento fundamental para la realización de la justicia, pero no un proceso cualquiera a la deriva o caprichoso, no, se aseguro el Constitucionalista de que el proceso sea cual fuere, estuviese normado por principios básicos de obligatorio cumplimiento como la brevedad la Oralidad y la publicidad. Es por ello, que trasladados los principios procésales de orden constitucional al Derecho Penal, la brevedad y la realización de los juicios dentro de los lapsos procésales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, se convierten en la mas importante de las auto limitaciones al ius puniendo, pues resulta una arbitrariedad, no administrar justicia expedita y oportuna, características propias de una tutela judicial y efectiva. No en vano el vulgo señala con el dedo índice "que una justicia tardía no es justicia". Considera este juzgador que el decreto de decaimiento de esta Medida Cautelar Privativa de Libertad, no implica subsumirse en los supuestos de impunidad, ya que los Jueces de la República deben velar por el cumplimiento de los derechos y garantías fundamentales de los ciudadanos, los cuales no pueden estar supeditados a prohibiciones de naturaleza procesal, ni limitados de forma alguna debido a la interpretación garantista y progresiva de nuestra carta fundamental,

Igualmente, se aprecia que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 244 establece que las medidas de coerción personal independientemente de su naturaleza, están sometidas a un límite máximo de DOS (02) AÑOS, lapso éste que el legislador estimó como suficiente para dar por concluida la tramitación de proceso penal, a cuyos efectos previó en concordancia a los principios y garantías constitucionales, en especial del debido proceso, que la medida cautelar decae automáticamente una vez que hayan transcurrido los dos años sin que se haya producido el juicio oral y público y sentencia respectiva, aunque contempla la probabilidad que para asegurar las finalidades y resultas de ese proceso penal, aún sea necesario someter al imputado o acusado a alguna otra medida cautelar, que en todo caso debe ser menos gravosa.

La garantía de libertad individual consagrada en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concreto la relativa al derecho a ser juzgado en libertad y a la garantía del debido proceso, prevista en el ordinal 3° del artículo 49 ejusdem, en particular el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, están desarrolladas en el artículo 244 del texto adjetivo penal, y sobre dichas dilaciones la Sala Constitucional, Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 13 de abril de 2007, con ponencia de la Magistrado CARMEN ZULETA DE MERCHAN, ha señalado:

“Cabe recalcar que en el proceso pueden existir dilaciones propias de la complejidad del asunto debatido, por lo que el simple transcurso del tiempo no configura íntegramente e artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, de lo contrario, la comprensible complejidad que pudiera llegar a tener un caso se convertiría en un mecanismo que propenda a la impunidad. Tal circunstancia, en un razonamiento lógico, conduce a concluir que la norma per se excluye los retrasos justificados que nacen de la dificultad misma de lo debatido, sólo esta interpretación justifica que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se refiera al deber del Estado de garantizar una justicia sin dilaciones indebidas, lo que reconoce implícitamente que en los procesos pueden existir dilaciones debidas, o, dicho en otras palabras, que se pueden justificar, tal como lo refiere en igual sentido el propio artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, un proceso penal puede prolongarse sin que exista una tardanza de mala fe imputable a las partes o al juez, pues en algunos casos es posible y hasta necesario para la búsqueda de la verdad de los hechos que las partes, en ejercicio pleno de su derecho a la defensa y dada la complejidad del caso, promuevan un número importante de medios de prueba que luego deban ser evacuadas, en esos casos, se insiste, la tardanza del proceso se debe a la complejidad de los hechos controvertidos y mal puede dicha complejidad beneficiar a los posibles culpables...”

…(Omisis)…

La dilación para la celebración del Juicio Oral y Público que se ha prolongado por más de dos años, debe ser examinada bajo los precedentes judiciales citados conjuntamente con la normativa aplicable tanto procesal como constitucional, atendiendo a lo que debe considerarse DILACION INJUSTIFICADA, ya que su existencia da lugar cuando es atribuible al Estado, es decir al Tribunal, la aplicación del contenido del artículo 230 del texto adjetivo penal, como igualmente si esa dilación es atribuible al actuar de mala fe de las partes, ya que no puede favorecer a quien mal actúa procesalmente, pues ello daría cabida a la impunidad lo cual contraviene la sana administración de justicia.
Ahora bien, en relación al enjuiciamiento de un ciudadano en libertad, el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 9 y 230 del Decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, establecen los parámetros necesarios para ello:
Artículo 44. “La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. (…) Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso....”. (Subrayado de este Tribunal).
Artículo 9. “Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.(Subrayado del Tribunal).
Artículo 230. “Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años. Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al Juez de control, una prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el Fiscal o el querellante. En este supuesto, el Juez de control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad…”. Omissis
Y el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone que:
“Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes”.
En relación al señalado artículo y el levantamiento de la medida privativa de libertad, la Sala Constitucional ha expresado:
“…declarar automáticamente la libertad sin restricción una vez que el lapso de dos años anteriormente citado se haya vencido, atentaría contra la propia ratio de las medidas cautelares, toda vez que éstas constituyen un medio para asegurar los fines del proceso, que son lograr la búsqueda de la verdad y la aplicación de la ley penal sustantiva al caso concreto, siendo dichas medidas un mecanismo para neutralizar los peligros que puedan obstaculizar la consecución de tales fines.
De igual forma, tal proceder, acarrearía consecuencias político-criminales sumamente negativas, toda vez que conllevaría a la impunidad; pudiendo implicar a su vez un alto costo individual, especialmente con relación al peligro que ello pueda implicar para la víctima del delito (tomando en cuenta que el artículo 30 de la propia Constitución establece el deber del Estado de brindarle protección) y para la parte acusadora, así como también un alto costo social.
En tal sentido, y siguiendo al maestro argentino Jorge Moras Mom, debe indicarse que la jerarquía constitucional de la seguridad común (consagrado en el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) que se aspira a proteger a través del proceso como instrumento de la función penal del Estado, es de igual rango que la libertad individual del hombre a quien se le imputa haber conculcado aquélla. Este último es autor de un delito, aquélla es su víctima. Así, en el proceso penal, en forma permanente, están presentes en estas dos garantías, debiendo atender la Ley a ambas, y por ello el equilibrio entre ellas debe ser consultado y regulado paso a paso. Ninguna debe estar por encima de la otra, sino sólo en la medida indispensable, excepcional, adecuada a la finalidad del proceso penal, y con la exigencia ineludible de que se cause el menor daño posible (MORAS MOM, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal. Quinta edición actualizada. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1999, p. 286). De lo anterior se desprende una consecuencia lógica, y es que ante estos casos el Juez debe llevar a cabo una ponderación de intereses…”. (Sentencia N° 1212 del 14 de junio de 2005). Omissis
Por lo que es necesario determinar si en el caso concreto, se han utilizado tácticas dilatorias para obtener la libertad del acusado.

Examinadas en su conjunto los diversos diferimientos que se han producido durante más de dos años que lleva este proceso, no pueden serle atribuidos al Tribunal, por cuanto en mas veinte (23) oportunidades fue diferida tanto la Audiencia Preliminar, como Constitución de Tribunal Mixto, como de la Apertura del Juicio Unipersonal, por no haberse realizado el traslado del acusado EFEMBER JAVIER VERASTEGUI URBINA, aun cuando fueron libradas las correspondientes boletas de traslados, aunada a los oficios que constan en las actuaciones cursa oficio; 1947 de fecha 17/10/12, proveniente del Internado Judicial Carabobo, mediante el cual se informa que no atiende al llamado efectuado por los custodios de asuntos penitenciarios, consta en la segunda pieza al folio; 52, oficio 0021/13 de fecha 11/03/2013, proveniente del Internado Judicial Carabobo; mediante el cual se informa que el acusado no acudió al llamado para el traslado de la audiencia, y se fija para el día 27/03/2013 y al folio 162 de la segunda pieza, comunicación signada con el numero; 872-D-14 de fecha 16/05/2014, mediante el cual se informa al tribunal que no acudió al llamado el acusado para el momento en que los custodios de asuntos penitenciarios lo ubicaran, se fija el acto para el día 26/05/2014, asimismo se deja constancia que por la Defensa Privada del Acusado de autos 3 oportunidades, en otras ocasiones se difirió por causas imputables a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, específicamente en catorce (14) oportunidades, la victima del presente asunto penal no ha acudido a ninguno de los llamados que le ha realizado el Tribunal, Dos (02) veces mas por la falta de comparecencia de los escabinos; igualmente desde fecha; 03/05/2012 hasta la presente fecha se ha diferido las audiencia de juicio por el lapso aproximado de 26 oportunidades y revisada sus motivos, los mismo obedecen en su mayoría a la falta de comparecencia en los traslados del hoy acusado, motivo por el cual en su mayoría de diferimientos alcanzados han sido imputable al ciudadano en cuestión; en consecuencia, quien aquí decide, considera que no es procedente la aplicación del principio de proporcionalidad, y tampoco es procedente la sustitución de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad que pesa en contra del Acusado por una menos gravosa, tomando en cuenta que el delito al cual se le pretender juzgar son delitos graves ya atentan contra la vida del ser humano, y en dado de los caso por la pena que pudiera llegar a imponerse de resultar condenad, ello sin tocar el fondo y mucho menos dando una apreciación de las circunstancia tomando en cuenta que aun no se realiza el juicio oral y no se ha obtenido la sentencia correspondiente. ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

En consecuencia, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la aplicación DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD y se asimismo se NIEGA LA SUSTITUCION DE LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD que pesa en contra del Acusado EFEMBER JAVIER VERASTEGUI URBINA, de nacionalidad Venezolano, natural de Bejuma Estado Carabobo, fecha de nacimiento 18-02-1993, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 20.967.920, de profesión u oficio Caletero , soltero, hijo de Belkis Josefina Hurtado Urbina y Julián José Verastegui Ribas, residenciado en Barrio Mirandita, calle salón, casa sin numero, Miranda Estado Carabobo, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCION DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal primero del Código Penal, en perjuicio del ciudadano SALOMON DIAZ. ASÍ SE DECIDE…”

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Analizados los argumentos de la recurrente y la decisión impugnada, esta Sala Observa, que la impugnación se circunscribe a cuestionar que se dicto medida preventiva judicial de libertad por los delitos imputados por el representante del Ministerio Publico, recurriendo la defensa la solicitud DECAIMIENTO en la medida Privativa de Libertad, luego de haber transcurrido el lapso de DOS (02) AÑOS sin que el procesado haya sido condenado mediante sentencia firme.

“…Igualmente, se aprecia que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 244 establece que las medidas de coerción personal independientemente de su naturaleza, están sometidas a un límite máximo de DOS (02) AÑOS, lapso éste que el legislador estimó como suficiente para dar por concluida la tramitación de proceso penal, a cuyos efectos previó en concordancia a los principios y garantías constitucionales, en especial del debido proceso, que la medida cautelar decae automáticamente una vez que hayan transcurrido los dos años sin que se haya producido el juicio oral y público y sentencia respectiva, aunque contempla la probabilidad que para asegurar las finalidades y resultas de ese proceso penal, aún sea necesario someter al imputado o acusado a alguna otra medida cautelar, que en todo caso debe ser menos gravosa...”
Esta Sala antes de emitir pronunciamiento sobre el punto impugnado estima necesario señalar el precedente judicial emitido por la Sala de Casación Penal, Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia 583 de fecha 20 de noviembre de 2009, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado, en la cual se ha sostenido y reiterado lo siguiente:

"...Cabe destacar que, el decaimiento de la medida de coerción personal procederá, si el proceso se ha prolongado indebidamente, más allá el plazo razonable legalmente establecido, salvo los casos contemplados en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal y como lo ha establecido la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en los siguientes términos:
" De acuerdo con el contenido del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, la medida de coerción personal que es decretada contra un imputado o acusado decae, previo análisis de las causas de la dilación procesal, cuando ha transcurrido más de dos (02) años de su vigencia contados a partir del momento en que fue dictada, claro está, siempre y cuando no se haya proveído la prórroga establecida en el aludido precepto, dado que, en ese caso, deberá esperarse que culmine la misma para que pueda existir el decaimiento ...) Cabe recalcar que en el proceso pueden existir dilaciones propias de la complejidad del asunto debatido, por lo que el simple transcurso del tiempo no configura integralmente el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, de lo contrario, la comprensible complejidad que pudiera llegar a tener un caso se convertiría en un mecanismo que propenda a la impunidad. Tal circunstancia, es un razonamiento lógico, conduce a concluir que la norma per se excluye los retrasos justificados que nacen de la dificultad misma de lo debatido, sólo esta interpretación justifica que el artículo 26 de ía Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se refiera al deber del Estado de garantizar una justicia sin dilaciones indebidas, lo que reconoce implícitamente que en los procesos pueden existir dilaciones debidas o, dicho en otras palabras, que se pueden justificar..."
Este precedente judicial, será atendido por esta Sala, a los fines de examinar la decisión apelada, y resolver el presente recurso, del cual se observa que la recurrente cuestiona que el Juzgador haya sustentado la negativa de aplicar el principio de proporcionalidad, en razón de estimar que la dilación producida obedece a causas no imputables al Tribunal, ya que según el argumento de la recurrente si bien se observan una serie de incidencias y diferimientos que han retrasado la celebración de las audiencias, no puede aseverarse que el retardo se ha debido a tácticas dilatorias de su defendido, y por tanto, muestra su inconformidad con el pronunciamiento judicial dictado por el juez de Primera Instancia.
Al respecto el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, contentivo del principio de proporcionalidad, establece:
"No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años; si se tratare de varios delitos se tomará en cuenta la pena mínima del delito más grave. Excepcionalmente, y cuando existan causas graves que así lo justifiquen para el mantenimiento de las medidas de coerción personal, que se encuentren próximas a su vencimiento, el Ministerio Público o el o la querellante podrán solicitar al tribunal que este conociendo de la causa, una prórroga que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito imputado y cuando fueren varios los delitos imputados se tomará en cuenta la pena mínima prevista para el delito más grave. Igual prorroga se podrá solicitar cuando dicho vencimiento se deba a dilaciones indebidas atribuibles al imputado o imputada, acusado o acusada, o sus defensores o defensoras.
Estas circunstancias deberán ser debidamente motivadas por el o la Fiscal o el o la querellante.
En este supuesto, si el caso se encuentra en la Corte de Apelaciones, se recibirá la solicitud y se remitirá con los recaudos necesarios al Juzgado de Primera Instancia que conoce o conoció de la causa, el tribunal que este conociendo de la causa deberá convocar al imputado o imputada, o acusado o acusada y a la partes a una audiencia oral a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad..."
Este dispositivo procesal contempla como premisa fundamental para su aplicación, que la medida de coerción personal no puede exceder del plazo de dos años, ni sobrepasar la pena mínima del delito imputado, lo que debe concordarse con la doctrina emanada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, sobre la actuación de las partes en el proceso y su incidencia en la dilación procesal para proceder a estimarse la procedencia o no de este principio, en razón que tanto el Juez, el Fiscal del Ministerio Público y los Abogados Defensores tienen un rol definido y de obligatorio cumplimiento en el desarrollo del proceso penal. El Juez como garante del respeto a los derechos y garantías constitucionales y legales, debe ordenar y hacer cumplir cualquier actividad no contraria a derecho que le permita alcanzar el fin garantista que en materia de debido proceso esta establecida. El Fiscal del Ministerio Público, garante de la legalidad Estatal de exigir que las normas constitucionales y procesales legales se cumplan, y en caso contrario debe acudir a lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela, es decir a "La Tutela Judicial Efectiva". Los abogados, defensores públicos o privados también tienen sus obligaciones y derechos dentro del proceso conforme lo dispone el texto adjetivo penal que se corrobora con lo dispuesto en el artículo 53 del texto Constitucional, y por ello deben velar en forma responsable de que no se conculque ninguna garantía, e igualmente se encuentran obligados a cumplir todas las cargas que esa actividad de la defensa les impone, sin constituirlas en estrategias o tácticas de abierto proceso dilatorio. Las normas en materia de debido proceso, comprenden un juzgamiento sin dilaciones indebidas y dentro de un plazo razonable.

La recurrente cuestiona la negativa de la aplicación del principio de proporcionalidad en virtud de que había señalado que el acusado lleva mas de dos (2) años de detención, sin que se haya celebrado el Juicio Oral y Público, argumentando ante lo decidido que este retardo no puede ser imputado a la defensa ni al acusado, el Juez a quo sustento a negar la aplicación del mencionado principio de proporcionalidad, invoca la falta de traslado de su defendido no atribuible al mismo y que en su consideración señala la inasistencia del Ministerio Público, estimando que la libertad de la proporcionalidad no esta supeditada a ningún requisito, por lo que estima que no existe razón suficiente al Juez para esa conclusión de declarar sin lugar la aplicación del principio de proporcionalidad.
Observan quienes aquí deciden, que del fallo impugnado se desprende que la que el Juez a quo, hizo el señalamiento de la fecha desde la cual se encuentra detenido el acusado, así como el juicio oral y público no se ha podido verificar por causas no atribuibles al órgano jurisdiccional, indicando en forma especifica las oportunidades en que se originaron los diferimientos de los actos procesales y los motivos por lo que se han producido, por lo que, se denota que el juzgador a-quo esgrime sus fundamentos de hecho y derecho en forma clara y expresa detallando pormenorizadamente las fechas, el tipo de acto y los motivos que dieron lugar a los diferimientos y las razones por las que no se ha realizado la mencionada audiencia de juicio oral y público, evidenciándose todo ello en lo siguiente:
"...Señala la Defensa que su defendido se encuentra detenido desde hace dos años sin que se le realice el juicio oral publico en la presente causa el ministerio sin dar repuesta a la solicitud de la prorroga lo que hace procedente para esta representación de defensa solicitar lo que hace procedente de defensa solicitar la proporcionalidad con base al tiempo transcurrido con largueza sin llegar al termino la causa bien como una sentencia Condenatoria o con una sentencia Absolutoria.
Así planteada la solicitud de la Defensa, este Tribunal hace las siguientes consideraciones:

FECHA MOTIVO DE DIFERIMIENTO E INCOMPARECENCIAS
06/07/2011 La Fiscalía 10º del Ministerio Público presenta escrito de solicitud de imputación por ante la Oficina de Alguacilazgo
06/07/2011 Se celebró la Audiencia de Presentación de Imputados, en el cual se decreto medida de privación judicial preventiva de libertad
28/07/2011 Es consignado por ante la Oficina de Alguacilazgo escrito de solicitud de Prórroga, suscrito por la Fiscalía Décima del Ministerio Público
28/07/2011 Acuerdan Prórroga a la Fiscalía Décima del Ministerio Público, otorgando 15 días para consignaran el respectivo acto conclusivo
19/08/2011 La Fiscalía Décima del Ministerio Público consignan ante la Oficina de Alguacilazgo Escrito Acusatorio
11/10/2011 En esta oportunidad se fija audiencia preliminar, y se difiere la Audiencia Preliminar por incomparecencia de la defensa y traslado
25/11/2011 Se difiere la Audiencia Preliminar por fiscalia del Ministerio Publico
18/01/2012 Por auto se fija el acto de Audiencia Preliminar, para el día 27/02/2012
27/02/2012 Se difiere por auto y se fija la Audiencia Preliminar para el día 28/03/2012
28/03/2012 Se realiza Audiencia Preliminar y se Apertura a Juicio Oral y Publico
03/05/2012 Se fija audiencia de Sorteo Ordinario, fijando audiencia de Constitución de Tribunal Mixto para el día, 14/05/2012
14/05/2012 Se difiere la Audiencia de Constitución de Tribunal Mixto, por falta de traslado, escabino y Fiscal, para el día 29/05/2012
29/05/2012 Se dicta auto de mero tramite, en virtud que en dicha oportunidad se decreto el empleado tribunalicio, y no se laboro, sin embargo se fija Audiencia de Constitución de Tribunal Mixto para el día, 18/06/2012
18/06/2012 Se difiere la Audiencia de Constitución de tribunal mixto, por falta de traslado, defensa, fiscal y Escabino, y se fija para el día 12/07/2012
12/07/2012 Se levanto acta de audiencia con ocasión a la Constitución de Tribunal Mixto, y mediante el cual en dicha oportunidad se constituye en Juicio Unipersonal y se fija Audiencia de Juicio para el día; 03/08/2012
03/08/2012 Se difiere Audiencia de Juicio por falta de traslado, se fija para el día 27/09/2012
27/09/2012 Se difiere Audiencia de Juicio Oral y Publico por falta de traslado, se fija para el día 11/10/2012
11/10/2012 Se difiere Audiencia de Juicio Oral y publico, por falta de traslado y Ministerio Publico, y se fija para el día; 22/11/2012, asimismo se deja constancia que en las actuaciones cursa oficio; 1947 de fecha 17/10/12, proveniente del Internado Judicial Carabobo, mediante el cual se informa que no atiende al llamado efectuado por los custodios de asuntos penitenciarios.
22/11/2012 Se dicto auto por medio del cual, se deja constancia que no se dio despacho y se fija para el día; 19/12/12.
19/12/2012 Se difiere Audiencia de Juicio Oral y Público por incomparecencia del traslado y Fiscalia, y se fija para el día 01/02/2013.
01/02/2012 Se difiere Audiencia de Juicio Oral y publico, por incomparecencia de traslado y defensa publica, se fija para el día 26/02/2013
26/02/2013 Se difiere Audiencia de Juicio Oral y Publico, por incomparecencia de traslado, fiscalia del ministerio publico y victima, se deja constancia que consta en las actuaciones de la segunda pieza al folio; 52, oficio 0021/13 de fecha 11/03/2013, proveniente del Internado Judicial Carabobo; mediante el cual se informa que el acusado no acudió al llamado para el traslado de la audiencia, y se fija para el día 27/03/2013
27/03/2013 Se dicto auto en fecha 09/04/2013 por medio del cual, se deja constancia por asueto de semana santa, y se fija para el día 13/05/2013
13/05/2013 Se realiza Audiencia de Juicio Oral y Publico, y se suspende para el día; 30/05/2013
30/05/2013 Se difiere Audiencia de Juicio por incomparecencia de traslado, y se fija para el día; 04/06/2013
04/06/2013 En fecha 26-06-2013 se dicto auto por medio del cual, sed interrumpe y se fija para el día; 16-07-2013.
16/07/2013 Se difiere Audiencia de Juicio Oral y Publico por falta de traslado y fiscalia del ministerio, se fija para el día 21/08/2013
21/08/2013 Se difiere Audiencia de Juicio por falta de traslado, por incomparecencia traslado y fiscalia del ministerio publico, y se fija para el día 24/09/2013.
24/09/2013 Se difiere Audiencia de Juicio Oral y Publico, por falta de traslado y fiscalia del ministerio, se fija para el día 28/10/2013
28/10/2013 Se realiza Audiencia de Juicio Oral y Publico y se suspende para el día; 19/11/2013
19/11/2013 Se realiza Audiencia de Continuación de juicio y se suspende para el día; 09/11/2013
09/11/2013 Se dicto auto por medio del cual, se deja constancia que no hubo despacho, y se fija para el día 16/12/2013
16/12/2013 Se interrumpe el juicio, en virtud de la falta de traslado y ministerio publico y se fija para el día; 22/01/2014
22/01/2014 Se difiere Audiencia de juicio por incomparecencia de Fiscalia y Traslado, se fija para el día; 18/02/2014
18/02/2014 Se difiere Audiencia de Juicio por incomparecencia Fiscalia del Ministerio Público y traslado, se fija el acto para el día 24/03/2014
24/03/2014 Se difiere Audiencia de Juicio por incomparecencia del traslado, se fija el acto para el día 22/04/2014
22/04/2014 Se deja constancia auto, que la ciudadana juez se encontraba en el descongestionamiento implementado para el plan cayapa llevado a cabo a nivel nacional, asimismo se puede observa en las actuaciones específicamente al folio 162, comunicación signada con el numero; 872-D-14 de fecha 16/05/2014, mediante el cual se informa al tribunal que no acudió al llamado el acusado para el momento en que los custodios de asuntos penitenciarios lo ubicaran, se fija el acto para el día 26/05/2014
26/05/2014 Se difiere el Juicio Unipersonal por incomparecencia al acto de la falta de traslado, se fija la audiencia para el día; 30/06/2014
30/06/2014 Se dicto auto por medio del cual se deja constancia que no se dio despacho, en virtud de diligencias personales de la juez tal como se describe del auto de fecha 06/08/2014, asimismo se fija la audiencia para el día; 29/09/2014
29/09/2014 Se difiere el Juicio Unipersonal por incomparecencia de traslado y Fiscalia del Ministerio Publico, se fija para el día; 04/11/2014
04/11/2014 Se difiere el Juicio Unipersonal por incomparecencia por falta de traslado, se fija el acto para el día; 16/12/2014
16/12/2014 Se difiere el Juicio Unipersonal por incomparecencia de las partes, y asimismo se deja constancia que no se libraron los actos de comunicación por lo que se pudo observar en las actuaciones, sin embargo se fija nuevamente el acto para el día; 22/01/2015
22/01/2015 Se difiere el Juicio Unipersonal por incomparecencia por falta de traslado, se fija para el día 03/03/2015
03/03/2015 Se difiere el Juicio Unipersonal por incomparecencia de falta de traslado, se fija para el día 30/03/2015
30/03/2015 En dicha oportunidad, es de acotar que la ciudadana juez se encuentra de reposo medico, motivo por el cual no se dio despacho.

Asimismo se aprecia por esta Sala que LUEGO DE ESTA EXPOSICION DETALLADA el juzgador A quo, CONCLUYE en la siguiente forma:
"... Examinadas en su conjunto los diversos diferimientos que se han producido durante más de dos años que lleva este proceso, no pueden serle atribuidos al Tribunal, por cuanto en mas veinte (23) oportunidades fue diferida tanto la Audiencia Preliminar, como Constitución de Tribunal Mixto, como de la Apertura del Juicio Unipersonal, por no haberse realizado el traslado del acusado EFEMBER JAVIER VERASTEGUI URBINA, aun cuando fueron libradas las correspondientes boletas de traslados, aunada a los oficios que constan en las actuaciones cursa oficio; 1947 de fecha 17/10/12, proveniente del Internado Judicial Carabobo, mediante el cual se informa que no atiende al llamado efectuado por los custodios de asuntos penitenciarios, consta en la segunda pieza al folio; 52, oficio 0021/13 de fecha 11/03/2013, proveniente del Internado Judicial Carabobo; mediante el cual se informa que el acusado no acudió al llamado para el traslado de la audiencia, y se fija para el día 27/03/2013 y al folio 162 de la segunda pieza, comunicación signada con el numero; 872-D-14 de fecha 16/05/2014, mediante el cual se informa al tribunal que no acudió al llamado el acusado para el momento en que los custodios de asuntos penitenciarios lo ubicaran, se fija el acto para el día 26/05/2014, asimismo se deja constancia que por la Defensa Privada del Acusado de autos 3 oportunidades, en otras ocasiones se difirió por causas imputables a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, específicamente en catorce (14) oportunidades, la victima del presente asunto penal no ha acudido a ninguno de los llamados que le ha realizado el Tribunal, Dos (02) veces mas por la falta de comparecencia de los escabinos; igualmente desde fecha; 03/05/2012 hasta la presente fecha se ha diferido las audiencia de juicio por el lapso aproximado de 26 oportunidades y revisada sus motivos, los mismo obedecen en su mayoría a la falta de comparecencia en los traslados del hoy acusado, motivo por el cual en su mayoría de diferimientos alcanzados han sido imputable al ciudadano en cuestión; en consecuencia, quien aquí decide, considera que no es procedente la aplicación del principio de proporcionalidad...”

Sobre esta argumentación sustento el Juzgador a quo, aprecian quienes integran esta Alzada, que los motivos que se indican dieron lugar a diferimientos para celebrar el juicio oral y público, inciden en la apreciación del transcurso del tiempo no atribuible al órgano jurisdiccional, aunado a la circunstancia descrita por el Juzgador a quo, de seguirse la causa por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCION DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal primero del Código Penal, en perjuicio del ciudadano SALOMON DIAZ.
Vistos los fundamentos de la Juzgadora, se desprende de ellos que acoge la doctrina de la Sala Constitucional, en cuanto a que no puede favorecerse del beneficio de libertad que procede por aplicación del principio de proporcionalidad quién haya dado lugar o contribuido a la dilación procesal, ya que relaciona cada acto no realizado y cuando este no se verificó en virtud de la inasistencia del imputado y de la fiscalía del ministerio publico, precisando las veces que se produce cada diferimiento y sus causas, en el presente caso.

Verificado el anterior análisis se desprende la fijación de las oportunidades para la celebración de la audiencia preliminar, y demás actos que se corresponden con el trámite respectivo para la celebración del Juicio oral y público, al ser evidente que en el presente caso la dilación y por ende del Juicio Oral y Público respectivo que se ha prolongado por más de 2 año, y que la misma es debido a la inasistencia del Ministerio Publico así como del traslado del acusado de autos, conducta que fue debidamente examinada en el fallo impugnado, en la siguiente forma: ...Omisis... "...advirtiendo que la mayoría de los diferimientos han sido por falta de traslado del imputado. Y visto el planteamiento de la Defensa para sustentar la solicitud de decaimiento, es necesario señalar en primer lugar que el acusado EFEMBER JAVIER VERASTEGUI URBINA y que hasta la fecha este Tribunal no ha recibido comunicación alguna sobre el traslado del mismo a otro recinto carcelario del país. Por a parte, de ser así, la falta de transporte, de custodia, son circunstancias ajenas al tribunal que son atribuciones del Ministerio del Poder Popular de los Servicios Penitenciarios que se cumplen conforme a las políticas que maneja dicho Despacho Ministerial..." visto que por cuanto no se ha llevado a cabo el respectivo traslado del acusado y en algunos casos dada la incomparecencia del Ministerio Publico, es por lo que se concluye que mal puede favorecer esta actuación a la recurrente con la procedencia del principio de proporcionalidad que requiere a favor de su defendido, encontrándose ajustado el argumento del Juzgador A-quo, al establecer que la no procedencia del principio de proporcionalidad obedece a causas no atribuibles al Tribunal para el momento de dictar el fallo cuestionado, que hace por tanto que se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA
En base a las anteriores consideraciones, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, Administrando Justicia, en nombre de La República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, PRIMERO DECLARA: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada ZENEIDA COLINA, en su condición de Defensora Publica Décimo Cuarta adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Publica de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, contra la decisión dictada en fecha 5/10/2015 por el Tribunal Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, en el asunto signado bajo en N° GP01-P-2012-025674, mediante la cual DECLARA IMPROCEDENTE EL DECAIMIENTO DE LA MEDIDA JUDICIAL DE PRIVATIVA DE LIBERTAD EN RAZON AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD al imputado JOSE GREGORIO MENDOZA MALDONADO, causa seguida por la presunta comisión de los delitos HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN EJECUCION DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 406 del Código Penal. SEGUNDO: Se confirma la decisión de fecha 15 de Junio de 2015 mediante el cual NEGO LA SUSTITUCION DE LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano antes mencionado.
Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes. Remítase el presente asunto al Tribunal Octavo Penal de Primera Instancia en funciones de Juicio de éste Circuito Judicial Penal.

JUEZAS DE SALA

DEISIS ORASMA DELGADO
Ponente

ADAS MARINA ARMAS DIAZ MORELA FERRER BARBOZA

La Secretaria;
Abg. Alejandra Blanquis