TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE.
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO
SEDE CONTENCIOSA ADMINISTRATIVO LABORAL

o Expediente: No. ASUNTO: GPO2-N-2016-000 518.

o Cuaderno Separado: GCO1-X-2016-00032.

PARTE ACTORA CONSTRUCTORA AGAVE, C.A

ACCION PRINCIPAL : DECISIÓN DICTADA POR EL DR. ISAAC
GARRIDO ROJAS, MEDICO OCUPACIONAL II DEL SERVICIO DE SALUD LABORAL (GERESAT CARABOBO) DRA. OLGA MARIA MONTILLA, CONTENIDA EN LA CERTIFICACIÓN MEDICA Nº 056-16 DE FECHA 11 DE FEBRERO DE 2016, ACTUANDO POR DELEGACIÓN DE INPSASEL

BENEFICIARIO DEL ACTO IMPUGNADO: NAURY JOSE DONQUIS GRANADILLO, titular de la cedula de identidad No. V-13.079.589

MOTIVO: CUADERNO DE MEDIDAS (RECURSO DE NULIDAD

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA CON FUERZA DE DEFINITIVA.

DECISION: IMPROCEDENTE, la solicitud de Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, ejercido conjuntamente con el Recurso Contencioso de Nulidad; de la Certificación N° 056-16 de fecha 11 de febrero 2016 emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales d (Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Carabobo, Dra. Olga María Montilla –Diresat/Carabobo, que certifico un ACCIDENTE DE TRABAJO, ocurrido al ciudadano NAURY JOSE DONQUIS GRANADILLO, titular de la cedula de identidad No. V-13.079.589

o FECHA DE LA DECISION: Valencia, 23 de Noviembre del 2016.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.
Valencia, 23 de Noviembre de 2016
206º y 157º

• ASUNTO: GP02-N-2016-0001518
• Cuaderno Separado: GC01-X-2016-00032.

SENTENCIA INTERLOCUTORIA CON FUERZA DEFINITIVA

DE LOS ANTECEDENTES.

En fecha 10 de octubre de 2016, fue recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) escrito contentivo del recurso de nulidad de acto administrativo de efectos particulares, conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, presentado por el abogadoLEONEL PEREZ MENDEZ Y MARIA DE CASTRO SILVA inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 30.650 – 55.231 respectivamente , actuando con el carácter de apoderada judicial de la entidad de trabajo CONSTRUCTORA AGAVE, C.A inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 27 de Julio de 2005, bajo el Nº 6, tomo 60-A , contentivo del recurso de nulidad del acto administrativo de efectos particulares conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, del acto administrativo contenido en la:

”Certificación Medica Nº 056- 16 de fecha 11 de febrero 2016, suscrita por el Dr. Isaac Garrido Rojas. Quien Certifico: accidente de trabajo, de acuerdo a lo señalado en el artículo 69 de LA LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO- LOPCYMAT _ QUE PRODUCE EN EL TRABAJADOR UN DIAGNOSTICO DE TRAUMATISMO DE MIEMBRO SUPERIOR E INFERIOR IZQUIERDO: 1.- FRACTURA 1/3 PROXIMAL DE HUMERO IZQUIERDO POST OPERATORIO 2.- FRACTURA SUPRACONDILIA DE FEMUR IZQUIERDO POST OPERATORIO, QUE LE ORIGINA AL TRABAJADOR Discapacidad Parcial Permanente , Según Articulo 78 De La LOPCYMAT”.
Por auto de fecha 10 de octubre del año en curso se ordenó darle entrada al recurso de nulidad.
En fecha 13 de octubre de 2016 se ordeno, despacho saneador a los fines de subsanar el escrito de nulidad.
En fecha 16 de Octubre del mismo año fue consignado escrito de subsanación y en fecha 21 de Octubre de 2016 , fue admitido el Recurso Contencioso de Nulidad, ordenándose la apertura del presente cuaderno separado a los fines de proveer sobre la Medida Cautelar solicitada.(Folios 113 al 116 de la pieza principal).

Consta al folio 117 al folio 126, de la pieza principal los oficios de Notificaciones.
Al Folio 130 de la pieza principal. Consta auto de consignación de los fotostatos relacionados con el cuaderno de medidas, el tribunal ordena proceder a su desglose e incorporarlo en el Cuaderno Separado de medidas. Fecha del auto de fecha 18 de Noviembre de 2016.
Al Folio 1 de la pieza separada consta la apertura del Cuaderno Separado de medidas.

DE LA COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL.
Surge necesario para este Juzgado pronunciarse previamente acerca de su competencia para conocer y decidir la presente causa (cuaderno separado de medida) y en tal sentido, se hace necesario señalar que este Tribunal en acatamiento a lo establecido en decisión de fecha 20 de Julio de 2011, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, (Expediente N° AA10-L-2009-000230 (caso Administradora de Planes de Salud Clínicas Rescarven C.A.), donde se establece, cito:
“.....................En tal sentido, esta Sala estima preciso advertir que el referido artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, prevé en su primer aparte taxativamente lo siguiente:
De las acciones derivadas de lo regulado por este artículo conocerán los tribunales de la jurisdicción especial del trabajo, con excepción de las responsabilidades penales a que hubiera lugar que serán juzgados por la jurisdicción competente en la materia.
Por su parte, la Disposición Transitoria Séptima eiusdem, establece lo siguiente:
Mientras se crea la Jurisdicción Especial del Sistema de Seguridad social, son competentes para decidir los recursos contenciosos administrativos contenidos en la presente Ley, los Tribunales Superiores con competencia en materia de trabajo de la circunscripción judicial en donde se encuentre el ente que haya dictado el acto administrativo que dio origen al recurso inicial.
De estas decisiones se oirá recurso antela Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.
Como puede observarse de las disposiciones antes transcritas, debe concluirse que los órganos competentes para conocer los recursos contencioso administrativos dictados con ocasión a dicha ley, serán en primera instancia los tribunales superiores del trabajo en primera instancia y la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ya que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, en su Disposición Transitoria Séptima dispuso en forma expresa cuales son los tribunales competentes para decidir los recursos contencioso administrativos dictados con ocasión a su aplicación, toda vez que conforme al principio de legalidad de la competencia, el propósito del legislador fue atribuir –en ejercicio de su potestad- la competencia de forma expresa y exclusiva a dichos órganos jurisdiccionales para conocer de dichos recursos, hasta tanto se cree la Jurisdicción Especial del Sistema de Seguridad Social; pues lo relevante para determinar cuál es el juez natural que ha de conocer este tipo de pretensiones no es la naturaleza del órgano del cual emana sino la naturaleza jurídica de la relación que da origen al recurso interpuesto.
Aunado a ello, es pertinente señalar que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no incluyó dentro de los asuntos que deben conocer los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, las acciones de nulidad contra los actos administrativos emanados del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL) o de los órganos adscritos al mismo, con ocasión de la aplicación de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
Así las cosas, en atención a la reciente doctrina vinculante emanada de la Sala Constitucional, en sentencia núm. 311/2011 del 18 de marzo, supra citada, que pone de manifiesto la importancia de que la jurisdicción laboral conozca de las controversias que se deriven del hecho social del trabajo y el conjunto de relaciones jurídicas que de la relación laboral derivan, por la relevancia que tiene el Estado Social de Derecho y de Justicia, así como la propia Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo que establece los criterios atributivos de competencia en esta especial materia, debe concluirse que los órganos jurisdiccionales competentes para conocer y decidir situaciones como la de autos, son los de la jurisdicción laboral. ..............” Fin de la cita) (Destacado de este Tribunal)
Por las razones anteriormente señaladas, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial Del Estado Carabobo, en sede Contencioso Administrativo DECLARA: SU COMPETENCIA PARA CONOCER DEL PRESENTE RECURSO .

ITER PROCESAL

En fecha, 21 de Octubre de 2016 éste Tribunal ordenó la apertura del presente cuaderno separado de medidas, por lo cual se requirió a la parte recurrente consignar los fotostatos del escrito de nulidad, del acto recurrido, así como cualquier otro recaudo que juzgare pertinente en apoyo de la cautela solicitada.-

PRUEBAS APORTADAS EN EL CUADERNO DE MEDIDA.

En fecha 16 de Noviembre de 2016, se agregaron al cuaderno de medidas los recaudos consignados por la parte Recurrente. Del folio 02 al folio 36 del cuaderno de medidas. Tal como se anotó precedentemente, el hoy recurrente a los fines de evidenciar la existencia del fumus boni iuris, así como el periculum in mora, corren en el presente cuaderno de medidas l
 Juego de fotostato del libelo del Recurso de Nulidad.-(folio 02 al28)
 Copia del Auto de Admisión del Recurso de Nulidad. (Folio 28 al 32)
 Certificación Medica CMO: 056-16. ( folio 33 al 35 )
 Notificación al Representante Legal de la Empresa CONSTRUCCIONES AGAVE C:A de la Certificación Medica Ocupacional CMO056-2016 Folio 36)

Estando este Tribunal en la oportunidad de pronunciarse sobre la medida cautelar innominada, procede a efectuarlo previo a las siguientes consideraciones:

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE
SUSPENSION DE EFECTOS REALIZADA POR LA PARTE ACTORA

Consta en los Folio 2 al 23 del cuaderno de medida, que la parte Actora, entidad de Trabajo Constructora Agave C.A en el escrito contentivo del recurso de nulidad, solicitó se decrete en su favor, medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, durante el trámite de este procedimiento en los siguientes términos cito:

“…………….. De conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, solicitamos se decrete MEDIDA CAUTELAR por medio de la cual se suspenda temporalmente efectos del acto administrativo…”
……….. “Con fundamento al disposición señalada, antes trascrito solicitamos con carácter urgente la suspensión, en su totalidad, de los efectos del acto administrativo dictado DR. ISAAC GARRIDO ROJAS, medico ocupacional ii del servicio de salud laboral (GERESAT CARABOBO) Dra. Olga María Montilla, contenida en la certificación médica Nº 056-16 de fecha 11 de febrero de 2016, actuando por delegación del Presidente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral

…La presunción de buen de derecho (fumus boni iuris) se desprende de la simple lectura del acto administrativo impugnado y de los argumentos y pruebas presentadas junto al presente escrito, que el acto emanado de INPSASEL no consta en el expediente administrativo sustanciado con ocasión al Accidente de Trabajo, no consta en el mismo los resultados de las evaluaciones medicas realizadas al trabajador ni consta que nuestra representada haya podido, por lo menos, conocer su realización y diagnostico respectivo ni siquiera atraves del acto impugnado, y resulta también claro que resulta incierta el grado de Incapacidad que dictamino el autor del acto .
…. “El periculum in mora señala la recurrente que este presupuesto se refiere específicamente sal riesgo o peligro que corre una de las partes, de que se produzca un daño irreparable o de difícil reparación a sus derechos constitucionales durante el transcurso del Procedimiento…”
…” La Ejecución del Acto impugnado devendrá en una serie de actuaciones por parte de INPSASEL y/o del trabajador a los fines de lograr el pago de la renta vitalicia prevista en el numeral 2 del artículo 80 de la LOPCYMAT.”
…” también están satisfechos los extremos del periculum in mora, pues existiendo suficiente evidencia que CONSTRUCTORA AGAVE, C.A. es la entidad de trabajo destinataria del acto por medio del cual se certifico un grado de Discapacidad superior al veinticinco por ciento (25%) no hay duda que será la persona condenada a pagar las prestaciones dinerarias a favor del trabajador, todo lo cual afecta gravemente sus derechos e intereses y constituye definitivamente un daño irreparable o de difícil reparación.”

MOTIVACIONES PARA DECIDIR
En virtud de lo anterior, corresponde a este Tribunal pronunciarse de la La medida cautelar de suspensión de los efectos jurídicos del acto administrativo. La cual procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y, adicionalmente, que resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, con la debida y adecuada ponderación del interés público involucrado y teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso concreto; lo cual trae como consecuencia, que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
DE LA SUSPENSION DE LOS EFECTOS

En cuanto a la solicitud de suspensión de efectos, cabe resaltar que lo pretendido a través de la medida cautelar es la inmediata suspensión de los efectos de la Certificación Medica N° 056-16 de fecha 11 de febrero de 2016, emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales d (Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Carabobo, Dra. Olga Maria Montilla –Diresat/Carabobo, que certifico un ACCIDENTE DE TRABAJO, ocurrido al ciudadano NAURY JOSE DONQUIS GRANADILLO, titular de la cedula de identidad No. V-13.079.589, que produce en el trabajador un diagnostico de traumatismo de miembro superior e inferior izquierdo: 1.- fractura 1/3 proximal de humero izquierdo post operatorio 2.- fractura supracondilia de femur izquierdo post operatorio, que le origina al trabajador Discapacidad Parcial Permanente , Según Articulo 78 de la LOPCYMAT.
Esta alzada aclara que la emisión de cualquier medida cautelar, se tramita por la especialidad de la materia, de conformidad a la Ley Orgánica de Jurisdicción Contencioso Administrativa y supletoriamente por el Código de Procedimiento Civil, esto de conformidad con el artículo 31 de la Ley mencionada la cual configura expresa remisión a la Ley Orgánica del tribunal Supremo de Justicia y al Código señalado.

Aclarado lo anterior, y de acuerdo con la especialidad de la materia, los artículos 103, 104 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establecen:
“Artículo 103: Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve.
Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.
Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.
En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.
Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad”.
En tal sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que las medidas cautelares en el ámbito del contencioso administrativo sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que:
1. Sea presumible que la pretensión procesal resultará favorable, o lo que es lo mismo, la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama (fumus boni iuris); y,
2. Adicionalmente, que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar que el fallo quede ilusorio, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), a lo cual hay que agregar, -un tercer requisito- conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la mencionada Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa,
3. La adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados”.
Por disposición del artículo 11 de la LOJCA, se concatena los artículos precedentes con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, establece:

“…Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, “el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

Al respecto nuestro máximo Tribunal en Sala de Casación Civil, ha reiterado que no se puede hacer una interpretación laxa del artículo in comento, si no que del parágrafo primero, se desprende que tales providencias cautelares pueden ser dictadas no sólo para asegurar bienes si no cuando exista fundado temor de que una de las partes pueda causar graves lesiones o de difícil reparación al derecho de la otra.
El poder cautelar que fue otorgado por el legislador al Juez, va de la mano con la preservación de la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia, en el entendido que los Tribunales de la República deben garantizar el cumplimiento de tales postulados desde la presentación de la demanda hasta la ejecución de la sentencia definitivamente firme, y para ello disponen del poder cautelar, concebido como la potestad de decretar a solicitud de las partes, medidas de tipo asegurativas tendientes al logro de la efectividad de la sentencia definitivamente firme, evitando con ello que resulte ilusoria la misma. El poder cautelar de este Tribunal está representado no sólo en la potestad para decretar las medidas cautelares que le son solicitadas por las partes, sino también en la potestad de negar tales pedimentos, cuando a juicio del Juez, no estén cumplidos los presupuestos procesales contenidos en el citado artículo 585 ejusdem. El Tribunal Supremo de Justicia ha advertido en sus sentencias pacíficas y reiteradas que la diferencia fundamental que existe entre las medidas cautelares nominadas e innominadas, es que las primeras se encuentran expresamente previstas en el ordenamiento jurídico, mientras que la segundas constituyen un instrumento procesal a través del cual el órgano jurisdiccional adopta las medidas cautelares que en su criterio resultan necesarias y pertinentes para garantizar la efectividad de la sentencia definitiva, como en el caso de autos.

Ha sido pacífica la jurisprudencia tanto de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como de las Cortes Contencioso Administrativa, en considerar que la suspensión de efectos de actos administrativos de efectos particulares constituye una medida preventiva excepcional al principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, consecuencia de la presunción de legalidad de los mismos.

Asimismo, se ha señalado que la decisión que acuerde la medida de suspensión de efectos debe estar fundamentada no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. (Sentencia N° 00006, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de enero de 2007, Caso: BARINAS INGENIERÍA, C.A.). En cuanto a los requisitos de procedencia, la mencionada decisión dejó sentado:

“la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias del aparte 21, del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada ‘teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.
En relación con los requisitos para declarar procedente la medida cautelar de suspensión de efectos administrativos, la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1038 del 21 de octubre de 2010, expediente 2009-0769, (caso: Porcicría, S.A.), estableció lo siguiente:

Así, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los ‘intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego’.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus bonis iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.

Por ello, el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y la providencia cautelar sólo se concede cuando se verifiquen concurrentemente los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Estos requerimientos se refieren a la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y en algunos casos, se impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).

Con referencia al primero de los requisitos, fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Se entiende entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados periculum in mora, ha sido reiterado por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el Tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.

Así, es reiterado el criterio del Tribunal Supremo de Justicia al considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva.

Ahora bien, observa este Tribunal actuando en sede CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA que los hechos que rodearon los alegatos formulados por la parte recurrente, se basan en señalar que con respecto al FUMUS BONI IURIS o la presunción del buen derecho que se reclama, se deriva que no consta en el expediente administrativo sustanciado con ocasión al accidente de trabajo, los resultados de las evaluaciones medicas realizadas al trabajador, ni el diagnostico respectivo .- Ello por sí solo amerita la procedencia inmediata de una cautela que suspenda provisoriamente, mientras dure el presente proceso.
Como consecuencia de lo expuesto, se colige que al no haber dado cumplimiento la parte recurrente de su carga probatoria sobre la existencia del “fumus boni iuris”, requisito necesario para la procedencia de la suspensión de efectos del acto impugnado, y dado el carácter concurrente de los requisitos de procedencia de las medidas preventivas.

Con respecto al PERICULUM IN MORA, su fundamento radica en que si no se dicta la medida cautelar, pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo que decida el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido, pues la recurrente estará obligada a cumplir con el pago de la renta vitalicia prevista en el numeral 2 del artículo 80 de la LOPCYMAT

En adición a lo anterior, observa este Tribunal, que de los hechos alegados en el escrito recursivo no se aprecia que se hayan demostrado hechos concretos que lleven a presumir seriamente la existencia de violación o amenaza de los derechos legales alegados, ni que exista un posible perjuicio real y procesal para el recurrente, razón por la cual, no se cumplió con los requisitos de demostrar la presunción de que exista riesgo de un daño irreparable, ni del buen derecho que asiste al recurrente; y, en consecuencia se declara improcedente la medida cautelar innominada . No se acompañaron a los autos medios probatorios necesarios que ameritaren el despliegue del poder cautelar en esta causa,. Así se declara.

Lo pretendido por la parte recurrente obligaría a este Tribunal a descender al conocimiento y análisis de los hechos, así como a una valoración anticipada de los medios de pruebas –promovidos en el procedimiento administrativo laboral-, que permitan determinar si el acto administrativo cuya nulidad se peticiona está inmerso en vicios de ilegalidad o de inconstitucionalidad que conllevaran a la postre a su declaratoria de nulidad.

Se constata que a los fines de evidenciar la existencia del fumus boni iuris, así como el Periculum in mora, corren en el presente cuaderno de medidas,
 Juego de fotostato del libelo del Recurso de Nulidad.-(folio 02 al28)
 Copia del Auto de Admisión del Recurso de Nulidad. (Folio 28 al 32)
 Certificación Medica CMO: 056-16. ( folio 33 al 35 )
 Notificación al Representante Legal de la Empresa CONSTRUCCIONES AGAVE C:A de la Certificación Medica Ocupacional CMO056-2016 Folio 36)
Sin embargo, en el presente caso no quedó demostrado el peligro en la mora, dado que los daños alegados por la solicitante se basan en una simple apreciación subjetiva, hipotética y eventual y por consiguiente, injustificada la adopción de tan excepcional medida, razón por la que debe reiterarse, una vez más, la exigencia conforme a la cual quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, debe alegar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva, Evidenciándose que no proporciona la parte solicitante las razones de hecho y de derecho conjuntamente con las pruebas que sustenten su pedimento, y de las cuales se pueda desprender la existencia de los requisitos concurrentes necesarios para la procedencia de la protección cautelar solicitada, como son el fumus boni iuris y el periculum in mora, siendo una carga del accionante que no puede ser suplida por este Tribunal Superior; en consecuencia, se declara improcedente la suspensión de efectos solicitada. ASÍ SE DECIDE.

Esta alzada Ratifica que la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama

Examinadas las circunstancias que rodean el caso concreto, debe forzosamente desestimarse la solicitud de suspensión de efectos del acto recurrido. ASÍ SE DECIDE.

En ese mismo sentido se ha pronunciado Sala de Casación Social con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, caso: CORPORACIÓN DIGITEL, C. A., contra DIRECCIÓN ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES ZULIA –hoy GERENCIA ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES ZULIA–, adscrita al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), de fecha 29 de octubre de 2014. Sentencia numero: 1522 Nº Expediente: 14-601
Cito “………Ahora bien, el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece, en su parte pertinente, que:
Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
De igual modo, la Sala Político Administrativa de este alto Tribunal, en sentencia N° 984 del 13 de agosto de 2008 (caso: Contraloría del Municipio
Libertador del Estado Monagas), dejó establecido lo siguiente: La procedencia de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, vale decir, que de la apreciación del sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, tal derecho sea realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; que haya riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva y, por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, que esté presente el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni). Además, el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento, la señalada presunción.
Asimismo, la Sala Político Administrativa dejó establecido que el juez, al momento de decidir sobre las medidas cautelares, debe fundamentarse en hechos concretos de los cuales nazca la firme convicción de que pueda causarse un daño de difícil o imposible reparación, y no en simples alegatos de perjuicios (vid. sentencia N° 1038 del 21 de octubre de 2010, caso: Porcicría, S.A.).
De las sentencias parcialmente transcritas, se desprende la obligación de la parte que pretenda beneficiarse de la cautela solicitada, de acreditar, a través de los medios probatorios establecidos, los argumentos que le sirven de sustento para la solicitud de la suspensión de efectos del acto, todo ello, con la finalidad de llevar al juez a la convicción de que, al no acordarse la cautela requerida, se pudiese causar un daño de difícil o imposible reparación.
En este orden de ideas, corresponde al solicitante la carga de traer a los autos los elementos probatorios que sean demostrativos de los requisitos de la medida cautelar, los cuales –en lo que respecta a la presunción…. “fin de la cita
Visto lo anterior el periculum in mora, no está demostrado a los autos, son simples alegaciones realizadas por la parte recurrente y como se ha reiterado y es de pleno conocimiento en materia de cautela ambos requisitos (fumus boni juris y periculum in mora) deben darse de manera concurrente, y no consta en autos elementos probatorios que justifiquen la procedencia de la medida solicitada.

Este Tribunal, actuando en Primera Instancia Contenciosa Administrativo constata que no consta en autos los medios probatorios de los que pudieran develarse, al menos preliminarmente, el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la medida de suspensión de efectos exigidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al no existir elementos en autos que lleven a este Tribunal determinar la existencia de la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y, el fundado temor de un daño inminente (periculum in mora), y vista la actitud negligente de la solicitante al no cumplir con su carga procesal de acompañar los medios de prueba que consideraba pertinentes para hacer valer su pretensión. Incluso se constata que la parte actora no señala al Tribunal la base Normativa legal ni que artículos fundamenta su Solicitud.-
Es por lo que necesariamente esta Juzgadora declara IMPROCEDENTE LA MEDIDA CAUTELAR DE LA SUSPENSION DE LOS EFECTOS de la Certificación N° 056-16 de fecha 11 de febrero 2016
Este pronunciamiento no prejuzga sobre el fondo del asunto principal.

DECISION

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, ejercido conjuntamente con el Recurso Contencioso de Nulidad; de la Certificación N° 056-16 de fecha 11 de febrero 2016 emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales d (Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Carabobo, Dra. Olga María Montilla –Diresat/Carabobo, que certifico un ACCIDENTE DE TRABAJO, ocurrido al ciudadano NAURY JOSE DONQUIS GRANADILLO, titular de la cedula de identidad No. V-13.079.589.
2.- Agréguese copia certificada de la presente decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.
3.- Notifíquese al Director de Diresat Carabobo
4.- No se condena en costa, vista la naturaleza del fallo.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los veintitrés (23) días del mes de Noviembre del año 2016. Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.-

TRINIDAD GIMENEZ ANGARITA
JUEZA
MARIA LUISA MENDOZA
SECRETARIA

En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las __ LA SECRETARIA
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Cuaderno separado: GC01-X-2016-000032
CAUSA PRINCIPAL GP02-N-2016-000518