JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-001341
En fecha 21 de octubre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 09-1564 de fecha 01 de octubre de 2009, anexo al cual el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las abogadas Sarais Piña y Teresa Herrera Risquez, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nros. 14.426 y 1.668, respectivamente, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano MARTÍN RAFAEL MONASTERIO JIMÉNEZ, contra la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP), ahora SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA (SEBIN).
Tal remisión se efectúo, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 1º de octubre de 2009, las apelaciones interpuestas en fecha 10 de julio de 2009 por la Abogada Teresa Herrera Risquez, antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente y en fecha 17 de septiembre de 2009 por el Abogado Roberto Hung Cavalieri, actuando en su carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 18 de junio de 2009, por el mencionado Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 22 de octubre de 2009, se dio cuenta a la Corte.
En fecha 9 de noviembre de 2009, esta Corte ordenó notificar al ciudadano Martín Rafael Monasterio Jiménez, al Director General de los Servicios de Inteligencia y Prevención y a la Procuradora General de la República.
En la misma fecha se libró boleta y los oficios de notificación correspondientes.
En fecha 18 de noviembre de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación practicada al Director General de los Servicios de Inteligencia, la cual se efectuó en fecha 17 de noviembre de 2009.
En fecha 7 de diciembre de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Martín Rafael Monasterio Jiménez, la cual se efectuó en fecha 2 de diciembre de 2009.
En fecha 27 de enero de 2010, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejó constancia de la notificación practicada al Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, la cual se efectuó en fecha 14 de enero de 2010.
En fecha 3 de marzo de 2010, se inició la relación de la causa, se designó ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, y se fijó el lapso previsto en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de que la parte apelante presentare el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 23 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Teresa Herrera Risquez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, escrito de formalización de la apelación.
Por auto de fecha 7 de abril de 2010, la Secretaría de esta Corte realizó cómputo de los días de despachos transcurridos desde el día tres (3) de marzo de 2010, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día seis (6) de abril de 2010, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, dejando constancia que transcurrieron 15 días de despacho correspondientes a los días 4, 8, 9, 10, 11, 15, 16, 17, 18, 22, 23, 24 y 25 de marzo y los días 5 y 6 de abril de 2010.
En esa misma fecha, se abrió el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 14 de abril de 2010.
En fecha 15 de abril de 2010, se abrió el lapso para la promoción de pruebas, la cual venció en fecha 26 de abril de 2010.
En fechas 27 de abril y 26 de mayo de 2010, se difirió la oportunidad para que tuviera lugar la audiencia de informes orales.
En fecha 19 de julio de 2010, se declaró en estado de sentencia la presente causa de conformidad con la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.
En fecha 20 de julio de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fechas 16 de febrero y 6 de diciembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Teresa Herrera Risquez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, diligencias mediante las cuales solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, se reconstituyó la Junta Directiva de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 5 de marzo de 2013, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 17 marzo de 2014, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo .
En fecha 28 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
En fechas 21 de mayo de 2014 y 11 de mayo de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Teresa Herrera Risquez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, diligencias mediante las cuales solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez María Elena Centeno, quedó reconstituida su Junta Directiva de la siguiente manera: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 27 de mayo de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
En fecha 21 de enero y 27 de septiembre de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Teresa Herrera Risquez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 27 de marzo de 2008, las Abogadas Sarais Piña y Teresa Herrera Risquez, en su carácter de apoderadas judiciales del ciudadano Martín Rafael Monasterio Jiménez, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia (SEBIN), con fundamento en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Expusieron, que su representado “…ingresó a la Administración Pública, concretamente a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (…), en fecha 01 de mayo de 1989 para desempeñar el cargo de Mensajero y posteriormente fue ascendido ocupando otros cargos hasta llegar a el cargo de Inspector, como se evidencia de Antecedentes de Servicio Nº 174 de fecha 07 de marzo de 2008…”; y que “En fecha 10 de enero de 2008, se le hizo entrega del Oficio Nº DG. 100.300.0001.2008 fechado 09 de enero de 2008, suscrito por el Director General de La DISIP (sic), mediante el cual le notificó su remoción y retiro del cargo que desempeñaba en dicha Institución”.
Que, “…el acto administrativo contentivo de la remoción y retiro de nuestro mandante amén de estar viciado de nulidad absoluta, está viciado de ilegalidad, ya que adolece tanto de exceso de poder como de violación de la Ley…”.
Que, “…tratándose de la remoción de un funcionario bajo el supuesto de que es de libre nombramiento y remoción, al considerar el ente querellado que el cargo desempeñado por nuestro mandante en un ‘cargo de confianza’, debió motivar a su decisión señalando cuales eran las funciones que específicamente ejercía para considerar dicho cargo de Inspector es de confianza y haber señalado cuales eran las funciones que específicamente ejercía para considerar dicho cargo dentro de la citada categoría de ‘cargo de confianza’ y, por consiguiente de libre nombramiento y remoción…” (Negritas de la cita).
Que, “…la razón del presente recurso lo constituye el hecho de que, efectivamente, el citado artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone que serán considerados cargos de confianza aquellos que comprendan principalmente, entre otras, ‘actividades de seguridad de Estado’. Así, el funcionario que ocupe dicho cargo y, concretamente, las funciones por el desempeñadas constituyan actividades de seguridad de Estado, es un funcionario de libre nombramiento y remoción; pero, en modo alguno, esta condición puede ser una conclusión o consecuencia derivada de la naturaleza de la Dependencia en la cual presta servicios el funcionario…” (Negritas de la cita).
Que, “…en el Oficio contentivo de la remoción de nuestro mandante, no se señala que el cargo por el desempeñado sea un cargo catalogado por el ente querellado como ‘cargo de confianza’ y, menos aun, se hace mención a las funciones que asignadas a dicho cargo constituyan actividades de seguridad de estado, así como tampoco se indican las funciones que realizadas por nuestro representado para el momento de su remoción, configuren tales actividades como de seguridad del Estado…”.
Que, “…el acto administrativo objeto de impugnación, contentivo de la remoción de nuestro mandante, no cumple con el requisito esencial de motivación, al no desprenderse del mismo los supuestos de hecho previstos en el citado artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para catalogar como de confianza el cargo que ostentaba nuestro patrocinado para la fecha de su remoción…” (Negritas de la cita).
Que, “…la jurisprudencia administrativa funcionarial ha sido constante y reiterada al señalar que cuando se trate de cargos considerados como de confianza, resulta menester demostrar que las funciones son de tal naturaleza que se subsuman en el supuesto de la norma que establece tales presupuestos, es decir, que solo un exhaustivo análisis del cargo puede determinar si es de carrera o se encuentra excluido de esta por ser de libre nombramiento y remoción…” (Negrillas del original).
Que, “…en el presente caso, (…), la condición del cargo ejercido por nuestro mandante como de confianza y su carácter de funcionario de libre nombramiento y remoción, no podría estar determinada en la condición o naturaleza del ente querellado, ni deviene de la naturaleza de las actividades de seguridad del Estado que caracteriza la función pública del este querellado, sino que debe estar circunscrita a las funciones realmente desempeñadas por nuestro representado para la fecha de su remoción” (Negrillas del original).
Que, “…el acto administrativo contentivo de la remoción de nuestro representado adolece del vicio de inmotivación, violando, consecuencialmente, su derecho a una decisión motivada y, por consiguiente, su derecho a la defensa, lo que determina que esté viciado de nulidad absoluta, y así solicitamos sea expresamente declarado…” (Negrillas del original).
Finalmente, solicitaron se ordene “…su reincorporación a dicho cargo [Inspector] o a otro de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos exigidos, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios causados desde la fecha de su ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación”.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 18 de junio de 2009, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:
“Al respecto, observa el Tribunal, que los apoderados judiciales del recurrente alegan que el acto administrativo que impugnan no fue motivado por carecer de los supuestos de hecho previstos en el citado artículo 21 eiusdem, para catalogar al cargo como de confianza.
Ahora bien, es perentorio indicar que es criterio jurisprudencial y doctrinario el considerar que el vicio de inmotivación se tipifica tan solo en los casos en los cuales está ausente la determinación prevista en el artículo 9 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos, esto es, cuando no se expresan ni las razones de hecho, ni las razones jurídicas, así como tampoco puede deducirse la presencia de tales elementos del contexto general del acto.
Conforme a lo anterior en el presente caso, se observa que el órgano recurrido al dictar el acto administrativo Nº DG-100.300.0001-2008, por el cual se procedió a remover y retirar al recurrente señalo que los funcionarios pertenecientes a la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP), cumplen funciones de seguridad de Estado, con lo cual quedo satisfecho el elemento fáctico, por ende y conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, son considerados funcionarios de confianza, evidenciándose por tanto que el órgano recurrido hizo un análisis de los hechos y del derecho para fundamentar el acto administrativo que es hoy objeto de impugnación, resultando infundado el argumento de la parte actora referente a que dicho acto administrativo impugnado esta inficionado del vicio de inmotivación. Así se decide.
De otra parte, es pertinente en primer lugar, indagar como están clasificados los funcionarios policiales pertenecientes a la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP), esto es, si encuadran dentro de la calificación de funcionarios de libre nombramiento o remoción o son considerados como funcionarios de carrera, a tal efecto, como se dijo antes, del propio acto administrativo impugnado se desprende que los funcionarios de dicho Cuerpo Policial, cumplen funciones de Seguridad de Estado; por otra parte, debe denotarse que en la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, la misma previo en su artículo 5 la exclusión de su ámbito de aplicación de este tipo de funcionarios, pero posteriormente con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en fecha 11 de julio de 2002, fueron incluidos dentro de las previsiones de este Texto Legal, los funcionarios que cumplan funciones de Seguridad de Estado, es decir, que se hizo una reclasificación respecto de este grupo de funcionarios encuadrándolos dentro del enunciado del artículo 21 de dicha Ley, de lo que, a todas luces, se colige que son funcionarios de libre nombramiento y remoción por ocupar cargos de confianza.
Al respecto, la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fecha 17 de julio de 1978, estableció el concepto de lo que debe entenderse por Cuerpo de Seguridad del Estado, y al efecto dispuso:
(…)
En respaldo de lo expresado, es menester citar sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 22 de febrero de 2006, donde se estableció lo siguiente:
(…)
En este mismo orden de ideas, debe este órgano jurisdiccional traer a colación sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de Diciembre de 2006, Magistrado Ponente Marcos Tulio Dugarte Padrón, al pronunciarse sobre el recurso de colisión legal interpuesto por el Director General Nacional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se estableció criterio sobre los organismos de Seguridad de Estado cuando se dijo:
(…)
Ahora bien, respecto a determinar si la condición del recurrente es de libre nombramiento y remoción, resulta importante asentar que un cargo es calificado como de confianza de acuerdo a la índole de las funciones asignadas al mismo, en orden a lo cual, en primer lugar, dentro de la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP), existen cargos de carácter administrativo los cuales de acuerdo a la naturaleza de las funciones que realizan no forman parte de los catalogados como de seguridad de Estado; sin embargo, en lo que respecta a la función policial como tal, las funciones son de estricto carácter confidencial, observándose que en el caso bajo estudio el recurrente, ejercía el cargo de Inspector dentro del órgano recurrido, cargo al cual le son asignadas las propias atribuciones del Cuerpo Policial, las cuales son netamente de carácter policial y de seguridad de Estado; en segundo lugar, corre inserta al folio cinco (5) del expediente administrativo, el Acta de Juramentación del recurrente, al momento de su ingreso a la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP), de cuya lectura se desprende el compromiso que asumió ante la Institución de: ‘…defender, acatar y cumplir la Constitución y las Leyes de la República; defender la integridad e independencia del Territorio Nacional y velar por la estabilidad de las Instituciones Democráticas, no revelar los secretos políticos o militares y mantener el secreto sumarial; colaborando con las demás autoridades administrativas del orden público y el normal desenvolvimiento de las Instituciones Democráticas y velar por la conservación del orden público y la Seguridad pública.’.
En tal sentido, las funciones desempeñadas por el recurrente coinciden con el concepto de seguridad de Estado, anteriormente expresado conforme a criterio jurisprudencial, en consecuencia al haber determinado que los cargos de índole policial dentro de la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP), son de confianza, incluso visto que en el presente caso, dentro del mismo acto administrativo de remoción, el órgano recurrido señalo que sus funcionarios cumplen esencialmente funciones de Seguridad de Estado, tales como actividades de preservación del orden público, de represión de actividades contrarias a la seguridad y a la defensa de las instituciones y mantenimiento de la pacífica convivencia ciudadana; y en el entendido que la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 20, establece que están comprendidos dentro de los cargos de libre nombramiento y remoción los de alto nivel y los de confianza, advirtiéndose igualmente que el segundo aparte del artículo 19 eiusden, dispone: ‘…Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley’. De lo que resulta el recurrente ejercía, funciones policiales catalogadas como de Seguridad de Estado, y no de tipo administrativas, que lo subsumen en la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción contemplada en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en razón de lo cual no estaba obligado el órgano recurrido, a aperturar un procedimiento administrativo de carácter disciplinario, ya que no existe necesidad de que el funcionario se defienda, pues no le esta siendo imputada falta alguna; basta la voluntad de la máxima autoridad de que cese la relación para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que reviste el mencionado cargo. Así se decide.
No obstante, este Sentenciador observa que el recurrente ingreso a la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP), en el cargo de Mensajero, siendo este un cargo de carácter administrativo y considerado como de carrera, lo cual evidencia que previo a la reclasificación de los funcionarios pertenecientes a dicho cuerpo policial, ya el recurrente había adquirido la condición de funcionario de carrera, condición que fue reconocida en el propio acto administrativo cuando le señala que: ‘Ahora bien, dado que con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública, usted desempeño cargos dentro de la institución que lo acreditaban como funcionario de carrera, le notifico que, de conformidad con el artículo 78 de la referida Ley, en la actualidad no existen cargos vacantes que permitan su reincorporación…’. No obstante, a ello no se evidencia que le haya sido otorgado el mes de disponibilidad a que hace referencia el citado artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, según el cual en los casos de remoción si el funcionario ha ejercido cargos de carrera se le debe conceder el mes de disponibilidad, a fin de que se realicen los tramites de reubicación dentro o fuera del ente administrativo, lo contrario se constituiría una violación del procedimiento legalmente establecido.
Así pues, visto que la remoción no obedeció a la cualidad de funcionario de libre nombramiento y remoción del recurrente, sino a la reclasificación del cargo que éste ocupaba como cargo de confianza, lo que le permitía a la administración removerlo de dicho cargo siempre y cuando se respetase el estatus de funcionario público de carrera que había obtenido en dicho órgano, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, otorgando el correspondiente beneficio de disponibilidad.
Por otro lado, debe aclarar este Juzgador, que los actos administrativos de remoción y posterior retiro son actos administrativos distintos de efectos diferentes ya que en el primero se produce la remoción del cargo ostentado, y después se concede al funcionario de carrera que se le aplicó dicha medida, un (1) mes de disponibilidad, para gestiones reubicatorias, gestiones que deben ser realizadas tanto dentro del órgano recurrido como fuera del mismo a través de la participación a la Oficina Nacional de Administración y Personal, y de no concretarse, se procede a retirar a dicho funcionario de la Administración Pública.
En consecuencia, es deber de este Juzgador, ordenar al órgano recurrido la reincorporación del funcionario al cargo de Inspector adscrito a la Dirección de Apoyo Operativo, Coordinación de Investigaciones de la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP), a los efectos de que se realicen efectivamente las gestiones reubicatorias, tanto dentro de la Institución como oficiando a la Oficina Nacional de Administración y Personal. Y para el caso de no existir dicho cargo, gozará con la debida remuneración de un mes de disponibilidad, siendo retirado e incorporado al registro de elegibles, todo ello de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
En cuanto a la solicitud que hace el recurrente en relación al pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios, desde el momento del ilegal retiro de la función pública, los mismos no proceden, pues tal como quedo determinado a lo largo de este fallo el acto administrativo de remoción, es perfectamente válido, siendo solo nulo el retiro, en razón de lo cual, es obligación del órgano recurrido proceder al pago de lo que corresponda por el mes de disponibilidad al recurrente en caso de no ser posible su reubicación. Así se decide.”
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA PARTE RECURRENTE
En fecha 23 de marzo de 2010, la Abogada Teresa Herrera Risquez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, presentó escrito de formalización de la apelación, fundamentándose en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló que, “…forzoso es concluir que el Sentenciador de la recurrida, además de no cumplir con lo establecido en el artículo 243 ordinales 4º y 5º del Código de Procedimiento Civil, al no analizar ni referirse a los argumentos planteados en la querella, concluye con una apreciación errónea de las disposiciones legales, en la condición de libre nombramiento y remoción de mi mandante en atención a la naturaleza del organismo para el cual presta sus servicios, sin el más mínimo análisis de las funciones realmente desempeñadas por este último y que, contrariamente a lo aseverado en la sentencia recurrida, no están acreditadas en el acto administrativo objeto de impugnación”.
Que, “…en modo alguno, esta condición [funcionario de libre nombramiento y remoción] puede ser una conclusión o consecuencia derivada de la naturaleza de la Dependencia en la cual presta servicios el funcionario…”; y que “…la condición del cargo ejercido (…) como de confianza y su carácter de funcionario de libre nombramiento y remoción, no podría estar determinada en la condición o naturaleza del ente querellado, ni deviene de la naturaleza de las actividades de seguridad de Estado que caracteriza la función pública del ente querellado, sino que debe estar circunscrita a las funciones realmente desempeñadas por nuestro representado para la fecha de su remoción”.
Que, “En el caso que nos ocupa, se evidencia palmariamente que el acto administrativo contentivo de la remoción de mi representado adolece del vicio de inmotivación, violando, consecuencialmente, su derecho a una decisión motivada y, por consiguiente, su derecho a la defensa, lo que determina que el mismo esté afectado de nulidad absoluta, y así solicitamos sea declarado…”.
IV
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer de las apelaciones de sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
En ese sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo que sigue:
“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales, le corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de las apelaciones interpuestas en fecha 10 de julio de 2009 y en fecha 17 de septiembre de 2009 contra la sentencia dictada en fecha 18 de junio de 2009, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
VI
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de las apelaciones interpuestas en fecha 10 de julio de 2009 por la Abogada Teresa Herrera Risquez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente y en fecha 17 de septiembre de 2009 por el Abogado Roberto Hung Cavalieri, actuando en su carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 18 de junio de 2009, por el mencionado Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
De la inmotivación de la sentencia en primera instancia.
Así pues, aprecia esta Corte que el recurso de apelación del Apoderado Judicial del recurrente, advierte la inconformidad con el referido fallo ya que, en su opinión, la sentencia contraviene lo previsto “…en el artículo 243 ordinales 4º y 5º del Código de Procedimiento Civil, al no analizar ni referirse a los argumentos planteados en la querella, concluye con una apreciación errónea de las disposiciones legales, en la condición de libre nombramiento y remoción de mi mandante en atención a la naturaleza del organismo para el cual presta sus servicios, sin el más mínimo análisis de las funciones realmente desempeñadas por este…”.
En ese sentido, resulta procedente señalar lo dispuesto en el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 243. Toda sentencia debe contener:
(…)
4º Los motivos de hecho y de derecho de la decisión…”.
La norma señalada establece los requisitos que debe contener toda sentencia, dentro de los cuales se encuentra el de motivación del fallo, según el cual el juez debe expresar los razonamientos de hecho y de derecho en que fundamenta su decisión, siendo que su inobservancia, según la doctrina y jurisprudencia patria (vid. sentencias Nº 185 de fecha 20 de diciembre de 2001 y Nº RC-00859 de fecha 28 de noviembre de 2007, dictadas por la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal de la República), configuraría el vicio de inmotivación del fallo conforme a las situaciones siguientes: (a) que el fallo no contenga ningún razonamiento de hecho o de derecho; (b) que las razones dadas por el sentenciador no tengan relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas; (c) que los motivos resulten contradictorios; (d) que los motivos sean erróneos o genéricos, de manera que no pueda desprenderse la razón del dispositivo de la sentencia.
Respecto del carácter de orden público de los requisitos intrínsecos de la sentencia, la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República en sentencia Nº 00822 dictada en fecha 11 de junio de 2003, (caso: Consorcio Social La Puente vs. Consejo Nacional de la Vivienda), señaló lo siguiente:
“…actuando esta Sala de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto por los artículos 243, ordinal 5º, y 244 eiusdem, debe declarar la nulidad del referido fallo, por haber incurrido en un vicio que, sin duda, entraña una infracción de orden público a los requisitos impuestos por la legislación procesal, establecidos no sólo para lograr la igualdad de las partes ante la ley, sino para resguardar el equilibrio que debe prevalecer entre los derechos e intereses de éstas en el proceso, así como para preservarles el derecho a la defensa, a la debida asistencia jurídica y al debido proceso, los cuales esta Sala se encuentra obligada a garantizar…” (Destacado de esta Corte).
De lo expuesto se evidencia por una parte, el carácter de orden público de los requisitos intrínsecos de la sentencia, y por la otra, la obligación en la que se encuentran los jueces de motivar el fallo, de manera que no resulte en contravención a lo dispuesto en el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lo que acarrearía la nulidad del fallo y el conocimiento del fondo del asunto por parte del Juez de Alzada.
De otra parte, la doctrina en materia procesal ha expuesto sobre la obligatoriedad de motivar debidamente la sentencia, por lo que vale citar lo señalado por Eduardo Couture: “La motivación del fallo constituye un deber administrativo del magistrado. La ley se lo impone como una manera de fiscalizar su actividad intelectual frente al caso, a los efectos de poderse comprobar que su decisión es un acto reflexivo, emanado de un estudio de las circunstancias particulares, y no un acto discrecional de su voluntad autoritaria” (cfr. COUTURE, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 2007, p.269).
De manera que, con la motivación del fallo se cumple un doble propósito: i) es una garantía para las partes contra las arbitrariedades que pudieren cometer los jueces y; ii) obliga a los sentenciadores a realizar un examen minucioso de las actas procesales que cursan en el expediente, en particular de las pruebas suministradas en el curso del proceso.
Igualmente, es pertinente traer a colación lo previsto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor consagra el principio de la congruencia del fallo en los términos siguientes:
“Artículo 243. Toda sentencia debe contener:
…Omissis…
5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia…”.
Con tal respecto, debe indicarse que la doctrina procesal y jurisprudencia han dejado establecido que el principio de la congruencia del fallo, lleva implícito el principio de exhaustividad, que refiere el deber que tienen los Jueces de resolver todas y cada una de los alegatos que constan en las actas del expediente, siempre y cuando estén ligadas a la litis.
De allí que, la sentencia no sólo deberá contener decisión expresa, positiva y precisa, sino que tales elementos deben estar referidos directamente a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Esto se debe a que la decisión no puede ser implícita o tácita, ni contener expresiones vagas u oscuras, ni requerir de inferencias, interpretaciones o raciocinios para saber qué fue lo decidido.
Es así como, conviene hacer alusión a la sentencia dictada en fecha 1º de octubre de 2002, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Petróleos de Venezuela, S.A., contra el Consejo Directivo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales), que estableció lo siguiente:
“(...) Respecto al señalado requisito establecido en el ordinal 5º del artículo 243, debe indicarse que si el juzgador en la sentencia no resuelve de manera clara y precisa, todos aquellos puntos que forman parte del debate, vulnera con su decisión el principio de exhaustividad, incurriendo en el denominado vicio de incongruencia, el cual surge cuando dicho juzgador altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo lo alegado por éstas, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio…”.
Ello así, la congruencia y exhaustividad de la sentencia vienen referidas al deber del Juez de pronunciarse sobre todos los alegatos y peticiones realizadas por las partes, aún para rechazarlos por extemporáneos, infundados o inadmisibles, dado que de no hacerlo, el fallo que al efecto se pronuncie, adolecería del vicio de incongruencia negativa, en transgresión a los principios de exhaustividad y dispositivo que refiere el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y ordinal 5º del artículo 243 eiusdem.
Ahora bien, de la lectura de la parte motiva del fallo apelado, se observa que el A quo expresó entre otras cosas los siguientes argumentos:
“…en el presente caso, se observa que el órgano recurrido al dictar el acto administrativo Nº DG-100.300.0001-2008, por el cual se procedió a remover y retirar al recurrente señalo que los funcionarios pertenecientes a la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP), cumplen funciones de seguridad de Estado, con lo cual quedo satisfecho el elemento fáctico, por ende y conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, son considerados funcionarios de confianza, evidenciándose por tanto que el órgano recurrido hizo un análisis de los hechos y del derecho para fundamentar el acto administrativo que es hoy objeto de impugnación…”
“…es pertinente en primer lugar, indagar como están clasificados los funcionarios policiales pertenecientes a la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP), esto es, si encuadran dentro de la calificación de funcionarios de libre nombramiento o remoción o son considerados como funcionarios de carrera, a tal efecto, como se dijo antes, del propio acto administrativo impugnado se desprende que los funcionarios de dicho Cuerpo Policial, cumplen funciones de Seguridad de Estado…”
“…con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en fecha 11 de julio de 2002, fueron incluidos dentro de las previsiones de este Texto Legal, los funcionarios que cumplan funciones de Seguridad de Estado, es decir, que se hizo una reclasificación respecto de este grupo de funcionarios encuadrándolos dentro del enunciado del artículo 21 de dicha Ley…”
“…el Acta de Juramentación del recurrente, al momento de su ingreso a la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP), de cuya lectura se desprende el compromiso que asumió ante la Institución de: ‘…defender, acatar y cumplir la Constitución y las Leyes de la República; defender la integridad e independencia del Territorio Nacional y velar por la estabilidad de las Instituciones Democráticas, no revelar los secretos políticos o militares y mantener el secreto sumarial; colaborando con las demás autoridades administrativas del orden público y el normal desenvolvimiento de las Instituciones Democráticas y velar por la conservación del orden público y la Seguridad pública…”
“…las funciones desempeñadas por el recurrente coinciden con el concepto de seguridad de Estado…”
“…dentro del mismo acto administrativo de remoción, el órgano recurrido señalo que sus funcionarios cumplen esencialmente funciones de Seguridad de Estado, tales como actividades de preservación del orden público, de represión de actividades contrarias a la seguridad y a la defensa de las instituciones y mantenimiento de la pacífica convivencia ciudadana…”
Es así como observamos con meridiana claridad, que el Juzgado de instancia, desarrolló de manera clara y precisa, los motivos de hecho y de derecho sobre los cuales basó su decisión, realizando un correcto ejercicio entre la pretensión deducida y a las excepciones opuestas, por lo que se observa que se cumplió con lo dispuesto en los numerales 4º y 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual deben desecharse los vicios denunciados. Así se decide.
De la inmotivación del acto administrativo.
Por otra parte, denuncia la apelante que “…se evidencia palmariamente que el acto administrativo contentivo de la remoción de mi representado adolece del vicio de inmotivación, violando, consecuencialmente, su derecho a una decisión motivada y, por consiguiente, su derecho a la defensa, lo que determina que el mismo esté afectado de nulidad absoluta…”.
En este sentido, es menester traer a colación lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos:
“Artículo 18. Todo acto administrativo deberá contener:
(…)
5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes;
(…)”
Como se puede evidenciar, del artículo antes transcrito deriva el principio de motivación, como uno de los requisitos fundamentales del acto administrativo.
Se debe precisar, que el alcance de dicho vicio de inmotivación ha sido delimitado según criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01117, de fecha 19 de septiembre de 2002, en los siguientes términos: “En efecto, la insuficiente motivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de su sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración” (Subrayado y negrillas de la Corte).
Igualmente manifestó la referida Sala en sentencia Nº 00105 de fecha 28 de enero de 2009, (Caso: Nelson Francia vs Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial), que:
“Respecto al vicio de falta de congruencia denunciado, es necesario señalar que al igual como sucede en los procesos judiciales, la Administración se encuentra obligada a tomar en cuenta y analizar todos los alegatos y defensas opuestas por las partes -al inicio o en el transcurso del procedimiento- para poder dictar su decisión. (Vid. Sentencia de esta Sala No. 491 del 22 de marzo de 2007)
En efecto, los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establecen lo siguiente:
`Artículo 62. El acto administrativo que decida el asunto resolverá todas las cuestiones que hubieren sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación´.
`Artículo 89. El órgano administrativo deberá resolver todos los asuntos que se sometan a su consideración dentro del ámbito de su competencia o que surjan con motivo del recurso aunque no hayan sido alegados por los interesados.´.
Las normas antes transcritas consagran el principio de globalidad administrativa, referido a la obligación por parte de la Administración de resolver dentro del ámbito de su competencia, todos los pedimentos o cuestiones planteadas tanto al inicio como en la tramitación de las causas puestas a su conocimiento.
En este sentido, cabe destacar que lo fundamental es que lo señalado por la Administración como motivo de la sanción, conste efectivamente en el expediente administrativo y esté subsumido en las previsiones legales respectivas, por cuanto no es obligatorio para la Administración contener en su acto un análisis minucioso de las pruebas, visto que, en todo caso, aparecen recogidas en el expediente del procedimiento administrativo” (Negrillas de esta Corte).
Ello así, queda expresamente evidenciado que el criterio jurisprudencial vigente se encuentra desarrollado en pro del mantenimiento o preservación de los actos administrativos y en este sentido, sólo se apreciará el vicio de inmotivación cuando el mismo sea de tal entidad que afecte el acto en forma íntegra, incidiendo en la dispositiva del mismo, o cuando violente los derechos de los particulares por no permitir conocer las razones de hecho y derecho o cuando no exprese las posibles defensas contra el mismo.
Ahora bien, corre inserto en el folio ocho (8) del expediente judicial el acto administrativo impugnado y del que se denuncia adolece del vicio de inmotivación, sin embargo del análisis efectuado al mismo, se evidenció que éste luego de indicar en el cuerpo del acto las razones y los fundamentos que soportaban la decisión, igualmente expresó las posibles defensas contra el mismo, así tenemos que indicó entre otras cosas:
“Por medio de la presente me dirijo a usted, a los fines de notificarle que en mi condición de máxima autoridad directiva y administrativa de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores y Justicia, he decidido REMOVERLO del cargo que en la Dirección de Apoyo Operativo, Coordinación de Investigaciones con la jerarquía de Inspector, que venía desempeñando dentro de esta Institución, por las siguientes razones:
7) La Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), es un cuerpo de seguridad del Estado encargado de velar por el mantenimiento del orden público, del normal desarrollo de la colectividad de la supervivencia de las instituciones públicas en resguardo de sus intereses (…).
8) Los funcionarios que cumplen funciones de seguridad del Estado pasaron a ser considerados de libre nombramiento y remoción, por ocupar cargos de confianza, al cumplir con funciones que comprenden principalmente actividades de seguridad del Estado (…).
(…)
Ahora bien, dado que con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública, usted desempeño cargos dentro de la institución que lo acreditaban como funcionario de carrera, le notifico que, (…), en la actualidad no hay cargos vacantes que permitan su reincorporación (…).
Por último, (…), le informo que el presente acto agota la vía administrativa, y contra el mismo, de considerar lesionados sus derechos e intereses, podrá interponer recurso contencioso-funcionarial dentro del lapso de tres meses siguientes a su notificación…” (Mayúsculas del original).
Del fragmento previamente transcrito, se aprecia que el acto administrativo recurrido motivó su decisión en un análisis sucinto y global de los hechos, dejando entre ver elementos suficientes para evidenciar la condición del recurrente, ello así, no se encuentra fundamento suficiente que haga presumir la existencia del vicio de inmotivación denunciado, toda vez que el acto recurrido contiene una descripción suficiente que le permitió al recurrente conocer los términos y fundamentos empleados por la Administración para dictar su decisión; asimismo, se evidencia que se establecen los medios de defensa que podía ejercer la parte recurrente. Por lo tanto, esta Corte es de la opinión que el acto administrativo recurrido no incurrió en el vicio de inmotivación. Así se decide.
Por otra parte, en cuanto a la denuncia de violación al derecho a la defensa, debe decirse que este derecho consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela comprende el denominado principio audi alteram partem o principio del contradictorio administrativo, así como el derecho a la participación durante el procedimiento, garantías éstas de rango constitucional que permiten a los administrados titulares de derechos e intereses, la posibilidad de ejercer su defensa participando activamente en el procedimiento frente a la Administración, en los términos y condiciones establecidos por la ley.
Asimismo, se advierte que tanto en sede administrativa como en sede judicial, la protección del derecho a la defensa y al debido proceso se obtienen mediante la sustanciación de un procedimiento en el cual se debe garantizar al administrado el empleo de los medios o recursos dispuestos para tal fin; de modo tal que el administrado se vería afectado en su derecho a la defensa y al debido proceso, en aquellos casos en los cuales se obvie alguna de las fases esenciales del procedimiento, y como consecuencia de ello, se genere en contra del administrado una situación de indefensión.
Ahora bien, analizando las razones previamente expuestas y toda vez que la denuncia del recurrente se basa en que el acto viola el derecho a la defensa por haber incurrido en el vicio de inmotivación, en sintonía con lo declarado por esta Corte en cuanto a que el acto administrativo recurrido no adolece de dicho vicio, no puede más que declararse improcedente la denuncia en cuanto a la violación al derecho a la defensa. Así se decide.
En este sentido, vista las declaraciones que preceden, esta Corte declara SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 10 de julio de 2009 por la Abogada Teresa Herrera Risquez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente.
Por otro lado, se observa que en fecha 17 de septiembre de 2009 el Abogado Roberto Hung Cavalieri, actuando en su carácter de sustituto de la Procuradora General de la República ejerció apelación de la sentencia fecha 18 de junio de 2009, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto
En este sentido, debe mencionarse que el aparte 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, vigente para la fecha de inicio de la relación de la presente causa, establecía lo siguiente:
“Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte” (Destacado de esta Corte).
En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de quince (15) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación interpuesto.
En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el tres (3) de marzo de 2010, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive, hasta el día seis (6) de abril de 2010, fecha en que terminó la relación de la causa, inclusive, la parte apelante no consignó, así como tampoco con anterioridad al mismo, escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el aparte 18, del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis.
Conforme a lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de septiembre de 2009 el Abogado Roberto Hung Cavalieri, actuando en su carácter de sustituto de la Procuradora General de la República. Así se decide.
Ahora bien, se observa que la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum C.A.), estableció el carácter de orden público de la prerrogativa procesal de la consulta, que se encuentra prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente; criterio que fue ratificado en la señalada decisión Nº 150 de la misma Sala de fecha 26 de febrero de 2008, de la manera siguiente:
“Sobre la aludida nota de obligatoriedad, esta Sala destacó en su sentencia N° 902 del 14 de mayo de 2004, caso: ‘C.V.G. Bauxilum, C.A.’, lo que sigue:
(…)
Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide’.
Si bien en una primera aproximación a su examen, se entendió que dicha prerrogativa operaba cuando no mediara el ejercicio de algún recurso procesal que provocara el examen del juez de la Alzada, sin embargo, esta Sala considera que no puede obviarse en su correcta interpretación aquellas normas que estructuran los procedimientos contencioso administrativos, concretamente las que regulan la sanción del desistimiento del recurso ante su falta de fundamentación, pues debe recordarse que, a diferencia del proceso civil, por sus especificidades, el recurso de apelación en los procedimientos jurisdiccionales de esta naturaleza -cuyo trámite se concentra en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- es de carácter complejo, en tanto su tramitación en segunda instancia exige una carga procesal adicional, cual es su fundamentación o la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que sustentan la pretensión -que, no obstante, carece del rigor técnico exigido por la Casación Civil para instar el control jurídico de un pronunciamiento jurisdiccional susceptible de revisión en esa sede (En tal sentido, Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 286 del 26 de febrero de 2007, caso: ‘Trinidad María Betancourt Cedeño’).
Una lectura concordada de las anteriores disposiciones conllevan a la Sala a afirmar que en virtud del carácter de orden público que ostenta la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, surge como obligación impretermitible para todos los órganos jurisdiccionales que cuando se haya dictado un fallo contrario a las pretensiones o resistencias de la República esgrimidas en juicio, debe revisarse oficiosamente los motivos de hecho y de derecho del fallo apelado, aunque no se haya fundamentado el recurso de apelación, pues, como se dijo anteriormente, ésta se erige en una excepción a la declaratoria de firmeza del fallo, como consecuencia jurídica prevista en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia…” (Destacado de esta Corte).
Del criterio jurisprudencial anterior, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa de aplicar la prerrogativa procesal de la consulta acordada por el legislador a la República, en el caso de verificarse el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por falta de fundamentación, pues dicha prerrogativa tiene como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, a los fines de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.
Ello así, aprecia esta Corte que en el caso de autos el Juzgado A quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las Apoderadas Judiciales del ciudadano Martín Rafael Monasterio Jiménez contra la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), hoy Servicios Bolivariano de Inteligencia (SEBIN), el cual es un órgano que ostenta la personalidad jurídica de la República, y por tanto, le resulta aplicable la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, conforme al cual toda sentencia que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, deberá ser consultada por el Tribunal Superior competente, en concordancia, con el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública. Así se declara.
Así, conforme al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, vista la falta de consignación en autos de las razones o fundamentos del recurso de apelación interpuesto, no procede en forma inmediata declarar firme el fallo apelado, siendo que este Órgano Jurisdiccional deberá revisar el mismo con relación a aquellos aspectos que hayan resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por el órgano recurrido, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta (cfr. Sentencia Nº 1107 de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, de fecha 08 de junio de 2007, caso: Procuraduría General del estado Lara).
Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que en relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa. Así se decide.
Precisado lo anterior, se observa que el A quo declaró que:
“…este Sentenciador observa que el recurrente ingreso a la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP), en el cargo de Mensajero, siendo este un cargo de carácter administrativo y considerado como de carrera, lo cual evidencia que previo a la reclasificación de los funcionarios pertenecientes a dicho cuerpo policial, ya el recurrente había adquirido la condición de funcionario de carrera”
(…)
“…no se evidencia que le haya sido otorgado el mes de disponibilidad a que hace referencia el citado artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, según el cual en los casos de remoción si el funcionario ha ejercido cargos de carrera se le debe conceder el mes de disponibilidad, a fin de que se realicen los tramites de reubicación dentro o fuera del ente administrativo…”
(…)
“En consecuencia, es deber de este Juzgador, ordenar al órgano recurrido la reincorporación del funcionario al cargo de Inspector adscrito a la Dirección de Apoyo Operativo, Coordinación de Investigaciones de la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP), a los efectos de que se realicen efectivamente las gestiones reubicatorias, tanto dentro de la Institución como oficiando a la Oficina Nacional de Administración y Personal. Y para el caso de no existir dicho cargo, gozará con la debida remuneración de un mes de disponibilidad, siendo retirado e incorporado al registro de elegibles…”.
Considerando los términos en que fue dictada la sentencia y tomando en cuenta que la naturaleza de la consulta es la revisión de aquellos aspectos, derivados del fallo dictado por el Juez de instancia, que hubieren resultado contrarios a los intereses de la República, la presente consulta se circunscribirá, exclusivamente a la declaratoria del A quo de ordenar al órgano recurrido la reincorporación del funcionario al cargo de Inspector por el mes de disponibilidad a que hace referencia el citado artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a los efectos de que se realicen efectivamente las gestiones reubicatorias.
Al respecto, es importante traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 10-0683, de fecha 15 de junio de 2011 (Caso: Ayuramy Gómez Patiño), en relación a los cargos de libre nombramiento y remoción, la cual dejó sentado lo siguiente:
“Adicionalmente, debe señalarse que la calificación de los cargos denominados de confianza se encuentran determinados en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, de manera que, la calificación independientemente de que sea genérica o específica, debe también ser considerada dentro del contexto de la estructura de cada organismo, aunado a las actividades que le sean asignadas al funcionario.
(omisis)
En este punto debe señalarse que, a diferencia de los funcionarios de carrera, quienes tienen estabilidad, los funcionarios de confianza (que no hayan precedido la carrera administrativa) en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye una sanción sino un acto de disposición de la Administración sobre los cargos de mayor representación…”.
De la cita previamente transcrita, se desprende que los funcionarios en ejercicio de cargos de libre nombramiento y remoción, bien sean de confianza o de alto nivel, pueden ser retirados sin procedimiento previo alguno, salvo los funcionarios de carrera en ejercicio de dichos cargos, de conformidad con lo establecido en los artículos 76 y 78 de la ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 76.- El funcionario o funcionaria público de carrera que sea nombrado para ocupar un cargo de alto nivel, tendrá el derecho a su reincorporación en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarse del mismo, si el cargo estuviera vacante.
Artículo 78.- (…)
Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser reiterados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser esta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles”.
Asimismo, es necesario traer a colación los artículos 84 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera administrativa, prevén lo siguiente:
“Artículo 84 - Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”.
“Artículo 86 - Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”.
De las normas transcritas, se desprende que aquellos funcionarios de carrera que hayan resultado afectados por una reducción de personal o hubiesen sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, pasarán a un período de disponibilidad de un mes, durante el cual, la Oficina de Personal respectiva deberá realizar las gestiones tendentes a la reubicación del funcionario en un cargo de similar o superior nivel y remuneración, o en el cargo de libre nombramiento y remoción.
Ello así, las gestiones reubicatorias no sólo le corresponden a los funcionarios de carrera que hayan sido objeto de alguna medida de reducción de personal, sino también a los funcionarios que hayan sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, pero que previamente hayan ocupado cargos de carrera.
Establecido lo anterior, se observa que el Acto Administrativo objeto de impugnación señala literalmente lo siguiente “Ahora bien, dado que con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública, usted desempeñó cargos dentro de la institución que lo acreditaban como funcionario de carrera, le notifico que, de conformidad con el artículo 76 de la referida Ley, en la actualidad no existen cargos vacantes que permitan su reincorporación en la Dirección General de los Servicios de inteligencia y Prevención (DISIP)”.
De tal modo, que ante tal declaración resulta conclusivo para esta Corte que la Administración debió realizar el procedimiento previo para el retiro del funcionario por ser este de carrera y en tal forma otorgarle el correspondiente mes de disponibilidad y realizar las gestiones reubicatorias previstas para los funcionarios de carrera que hayan sido removidos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, gestiones que por demás, luego de la revisión del expediente judicial y administrativo no se evidencia que se hayan realizado.
Por los razonamientos anteriormente expuestos, visto que quedó demostrado que el querellante, ostentaba la condición de funcionario de carrera, considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración debió “remover” y posteriormente “retirar” al recurrente a través de dos actos distintos.
En ese sentido, al no haberse efectuado el procedimiento legal correspondiente, no procede en derecho el retiro del funcionario, por lo que ajustado a la normativa legal vigente para la fecha, resulta procedente la reincorporación del actor por el período de un (1) mes de disponibilidad, con el pago del sueldo únicamente de ese mes, a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias correspondientes, pues con este último se persigue satisfacer la tutela de los derechos del funcionario de haber continuado prestando servicio y en consecuencia, el restablecimiento de la situación jurídica infringida por la actuación ilegal de la Administración, y una vez vencido el período de disponibilidad, sin que hubiere sido posible la reubicación, éste será retirado del órgano e incorporado al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna. Así se decide.
En vista de lo antes expuesto, esta Corte CONFIRMA la sentencia hecha por el Juzgado A quo que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las abogadas Sarais Piña y Teresa Herrera Risquez, actuando con el carácter de apoderadas judiciales del ciudadano Martín Rafael Monasterio Jiménez, contra la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), ahora Servicio Bolivariano de Inteligencia (SEBIN). Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer de las apelaciones interpuestas en fecha 10 de julio de 2009 por la Abogada Teresa Herrera Risquez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrente y en fecha 17 de septiembre de 2009 por el Abogado Roberto Hung Cavalieri, actuando en su carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 18 de junio de 2009 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MARTÍN RAFAEL MONASTERIO JIMÉNEZ, contra la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENCIA Y PREVENCIÓN (DISIP), ahora SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA (SEBIN).
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente.
3. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida.
4. CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
La Juez Presidente,
MIRIAM E. BECERRA T.
La Juez Vicepresidente,
MARÍA ELENA CENTENO
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
El Secretario Accidental,
RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA
Exp. Nº AP42-R-2009-001341
EN/
En fecha___________ ( ) de __________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la(s) __________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________.
El Secretario Accidental,
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