REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE PRIMERA
CARACAS, ( ) DE DE 2016
206º y 157º
En fecha 8 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 0416-10 de fecha 26 de mayo de 2010, emanado del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ GREGORIO CASTELLANOS ZAMBRANO (cédula de identidad Nº V-6.190.252), asistido por el abogado Luis Abraham Rizek Rodríguez (INPREABOGADO Nro. 10.061), contra las Resoluciones Nº 040-2009, de fecha 24 de marzo de 2009 y 058-2009 de fecha 6 de mayo de 2009 emanadas de la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos (26 de mayo de 2010) el recurso de apelación interpuesto en fecha 1º de diciembre de 2009, por la abogada Francis Celta (INPREABOGADO Nro. 66.543), actuando con el carácter de Sustituta del Sindico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 27 de noviembre de 2009, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial y la apelación interpuesta en fecha 7 de enero de 2010, por el abogado Luis Abraham Rizek Rodríguez, apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 2 de diciembre del 2009, que declaró Improcedente la solicitud de aclaratoria a la sentencia definitiva antes referida.
En fecha 10 de junio de 2010, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Efrén Navarro, y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para la fundamentación de la apelación.
El 14 de julio de 2010, se recibió escrito de fundamentación a la apelación, suscrito por la abogada Francis Celta, ya identificada, actuando como apoderada judicial de la parte recurrida.
En fecha 19 de julio de 2010, esta Corte dictó auto mediante el cual abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 26 de ese mismo mes y año.
El 22 de julio de 2010, se recibió escrito de contestación a la fundamentación a la apelación, del abogado Luis Abraham Rizek Rodríguez, apoderado judicial de la parte actora.
En fecha 27 de julio de 2010, esta Corte dictó auto mediante el cual abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 3 de agosto de 2010.
El 2 de agosto de 2010, se recibió escrito de promoción de pruebas de la apoderada judicial de la parte recurrida.
En fecha 4 de agosto de 2010, esta Corte dictó auto por medio del cual ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.
En fechas 15 de noviembre de 2010, 2 de marzo, 22 de junio, 29 de noviembre de 2011 y 18 de enero de 2012, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias suscritas por la Abogada Francis Celta, ya identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, en razón de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva por los ciudadanos: Efrén Navarro Juez Presidente; María Eugenia Mata Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 23 de mayo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de procedimiento Civil.
En fechas 23 de mayo, 17 de septiembre, 17 de diciembre de 2012, 8 de abril, 6 de agosto y 16 de diciembre de 2013, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias suscritas por la representación judicial de la parte recurrida, mediante las cuales fue solicitado se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 17 de marzo de 2014, en razón de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva por los ciudadanos: Efrén Navarro Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Miriam Elena Becerra Torres, Juez.
En fecha 28 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fechas 18 de septiembre de 2014, 10 de febrero y 27 de octubre de 2015,se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencias suscritas por la representación judicial de la parte recurrida, mediante las cuales fue solicitado se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 11 de agosto de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la representación judicial de la parte recurrida, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Luego de varias reconstituciones y abocamientos, el 12 de septiembre de 2016 fue reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: MIRIAM E. BECERRA TORRES, Jueza Presidenta; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Jueza Vicepresidenta; y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 5 de octubre de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se pasó el expediente al Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
ÚNICO
En fecha 30 de junio de 2009, el ciudadano José Gregorio Castellanos Zambrano, asistido por el Abogado Luis Abraham Rizek, ya identificado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Resolución Nº 040-2009 de fecha 24 de marzo de 2009, mediante la cual el Contralor Municipal resolvió removerlo del cargo que desempeñaba como Abogado Fiscal I, en la Dirección de Control de la Administración Municipal Descentralizada de ese órgano contralor y la Resolución Nº 058-2009, de fecha 7 de mayo del mismo año mediante la cual fue retirado de la Administración Municipal, con base en las consideraciones siguientes: “CONSIDERANDO Que de conformidad con lo establecido en el artículo 16 numeral 2 de la Ordenanza Sobre Contraloría del Municipio Libertador, publicada en Gaceta Municipal Nº 1654 Extraordinaria de fecha 08-04-1997, corresponde al Contralor, como máxima autoridad, nombrar, remover y destituir al personal de la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. CONSIDERANDO Que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que los cargos de confianza (…) CONSIDERANDO Que los funcionarios de confianza, podrán ser seleccionados y designados discrecionalmente por las altas esferas de autoridad de la administración, en atención a su confiabilidad (…) CONSIDERANDO Que el ciudadano JOSÉ GREGORIO CASTELLANO ZAMBRANO (…) se le designó como Abogado Fiscal I siendo dicho cargo de libre nombramiento y remoción, en la categoría de los de confianza, de conformidad con lo establecido en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. CONSIDERANDO Que el cargo de Abogado Fiscal I está considerado dentro de la categoría de los cargos de Confianza, siendo sus funciones de acuerdo al contenido del Manual Descriptivo de Clase de Cargos Correspondiente a la Tabla Nº 1: Profesionales de Apoyo Administrativo y Tabla II: Grupo de profesionales y Técnicos de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (…) PRIMERO: Remover al Ciudadano JOSÉ GREGORIO CASTELLANO ZAMBRANO (…) del cargo de Abogado Fiscal I (personal de confianza) adscrito a la Dirección de Control de la Administración Municipal Descentralizada de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, (…) se observa la existencia de Antecedentes de Servicios, prestados a nivel Nacional y Municipal que lo califican como Funcionario en Cargos de Carrera en la Administración Pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa , por lo que se le otorga un (01) mes de disponibilidad y se procede a ejecutar las gestiones reubicatorias, señaladas en el artículo 86 del señalado Reglamento General; de resultar infructuosa las mismas se procederá a su Retiro de la administración pública” (Mayúsculas y negrillas del original).
Por su parte, el Juzgado A quo, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto en virtud de que, “Demostrado como ha sido la condición de funcionario de carrera que ostenta el querellante, debe aclararse, que no debe confundirse dicha condición –la cual constituye un derecho adquirido-, con el cargo que ejerza el funcionario, ya que éste puede ser de carrera o de libre nombramiento y remoción. De allí que, cuando el objeto de la impugnación de un acto administrativo de remoción, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de su estructura organizativa, como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por la persona que lo ejerce es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, en este caso, la Administración; la carga de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo cual debe plasmarse en el acto administrativo (…) cuando la Administración no demuestra en sede administrativa ni judicial, que el funcionario objeto de la decisión del máximo jerarca del organismo de removerlo y posteriormente retirarlo de su cargo, efectivamente, es de libre nombramiento y remoción por ejercer funciones de confianza, debe aplicarse el principio de presunción general y concluir que se trata de un funcionario de carrera, al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando realmente no lo era (…) pese a que en el acto de remoción (folios 413 al 416 del expediente administrativo Nº 2), se le indicó al querellante, que la decisión removerlo de su cargo obedeció al hecho de ejercer funciones de confianza y, que éstas según el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, correspondientes a la Tabla I: Profesionales de Apoyo Administrativo y Tabla II: Grupo de Profesionales y Técnicos del organismo querellado, consistían en (…) el ejercicio de las referidas funciones –cuyo desempeño además no fue demostrado en el presente juicio-, no denotan confidencialidad alguna, ni la realización de actividades de fiscalización e inspección…”.
Al respecto, en fecha 1º de diciembre de 2009, la abogada Francis Celta, actuando con el carácter de Sustituta del Sindico Procurador Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, apeló de la decisión dictada en fecha 27 de noviembre de 2009, por el referido Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Ahora bien, observa esta Alzada en el caso sub examine, que el objeto del presente recurso va dirigido a enervar los efectos del contenido de la Resolución Nº 040-2009, de fecha 24 de marzo de 2009, emanada de la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por medio del cual el Contralor Municipal resolvió remover al ciudadano José Gregorio Castellano Zambrano del cargo que desempeñaba como Abogado Fiscal I, en la Dirección de Control de la Administración Municipal Descentralizada de ese órgano contralor y la Resolución Nº 058-2009 de fecha 6 de mayo de 2009, por medio de la cual fue retirado de la Administración Municipal, por considerarse el mismo un cargo de confianza de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
No obstante, de la revisión exhaustiva de los autos, no se evidencia elementos probatorios que sirvan a esta Alzada definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, bien del Registro de Información del Cargo (R.I.C.), el cual se constituye en el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia, o mediante algún otro elemento como el Manual Descriptivo de Cargo, documentos de carácter probatorio que son útiles y necesarios a los fines de que esta Corte pueda obtener una valoración más amplia acerca de los motivos que dieron lugar a la decisión del Juzgador A quo, para poder realizar la revisión de los términos en que fue dictado el fallo apelado, con la finalidad de emitir un pronunciamiento ajustado a derecho.
Es por ello, que en aras de resguardar el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con la finalidad de que esta Alzada pueda cumplir con su labor jurisdiccional en la presente causa, estima necesario solicitar a la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, con base en lo previsto en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para que en el lapso de cinco (5) días de despacho, contados a partir de la fecha que conste en el expediente el recibo de la notificación a que se refiere el presente auto, remita esta Corte: elementos probatorios que sirvan a esta Alzada definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, bien del Registro de Información del Cargo (R.I.C.), o mediante algún otro elemento como el Manual Descriptivo de Cargo. Asimismo, en ese sentido, se hace necesario destacar, que la omisión o retardo de dicha remisión podrá ser sancionada, con multa entre cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) y cien unidades tributarias (100 U.T.) conforme lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. De igual forma, este Órgano Jurisdiccional advierte, que de no traerse a los autos la documentación requerida, esta Corte procederá a decidir conforme a los elementos que constan en autos. Así se decide.
Adicionalmente, esta Corte considera necesario notificar tanto a la referida Contraloría Municipal como al ciudadano José Gregorio Castellano Zambrano. Igualmente, se advierte que una vez consignada la información solicitada a la parte recurrida, la recurrente podrá impugnar de considerarlo pertinente dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a que conste en autos la remisión de la información requerida, para lo cual se abrirá el día siguiente a la impugnación la articulación probatoria prevista en el artículo 40 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Todo ello en aras de salvaguardar el derecho a la defensa de las partes y de brindar la tutela judicial efectiva consagrada en los artículos 26, 49, 257 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al momento de emitir su decisión.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Déjese copia del presente auto.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
La Jueza Presidente,
MIRIAM E. BECERRA T.
La Jueza Vicepresidente,
MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
El Secretario Accidental,
RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA
Exp. Nº AP42-R-2010-000544
EN/
En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario Accidental,