TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-000843

En fecha 11 de agosto de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 10-1100 de fecha 2 de agosto de 2010, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ODIVER GREGORIO CARMONA BASTARDO, (Cédula de Identidad N° V-12.260.271), debidamente asistido por el Abogado Rommel Romero García, (INPREABOGADO N° 92.573), contra el CONSEJO DISCIPLINARIO DEL DISTRITO CAPITAL DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA.

Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 2 de agosto de 2010, el recurso de apelación ejercido en fecha 20 de julio de 2010, por el abogado Gabriel Ignacio Bolívar Otero (INPREABOGADO Nro. 97.431), actuando con el carácter de Sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 11 de junio de 2010, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 13 de agosto de 2010, se dio cuenta a la Corte. En esa misma fecha, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, ordenándose aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, fijándose el lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar el recurso de apelación interpuesto.

En fecha 30 de septiembre de 2010, el abogado Gabriel Ignacio Bolívar Otero, antes identificado, presentó el escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto.

En fecha 5 de octubre de 2010, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación del recurso de apelación, el cual venció el 13 de octubre de 2010.

En fecha 14 de octubre de 2010, vencido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

En fecha 9 de febrero de 2011, se recibió escrito de informes presentado por la representación judicial del recurrente.

En fecha 11 de octubre de 2011, se recibió diligencia presentada por el recurrente en el presente juicio, solicitando se dictara sentencia en la presente causa.

En fechas 23 de enero de 2012 y 17 de marzo de 2014, fue reconstituida la Corte.

En fecha 24 de febrero de 2014, el recurrente actuando en nombre propio y representación, consignó diligencia mediante la cual solicitó abocamiento en la presente causa.

En fecha 28 de abril de 2014, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, ordenándose reanudar la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

En fecha 3 de julio de 2014, el recurrente actuando en nombre propio y representación, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

El 6 de junio de 2016, en virtud de la incorporación del Juez EFRÉN NAVARRO, se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: MIRIAM E. BECERRA TORRES, Jueza Presidenta; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Jueza Vicepresidenta; y EFRÉN NAVARRO, Juez.

El 2 de agosto de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.

Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir el asunto, previa las siguientes consideraciones:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 4 de septiembre de 2009, el ciudadano Odiver Gregorio Carmona Bastardo, debidamente asistido por el Abogado Rommel Romero García, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Consejo Disciplinario del Distrito Capital del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Manifestó, que “…fue objeto de un procedimiento disciplinario de destitución encausado conforme lo dispone la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en sus artículos 69 al 92, ahora bien, la fecha en que se inicia la investigación es una fecha incierta, ya que el propio acto administrativo carece de la fecha en que se inicia la investigación, obsérvese que señala ‘xx-xx-2005 página 2 del acto administrativo impugnado´, subrayado propio. El procedimiento disciplinario iniciado en fecha incierta tiene por hechos las actuaciones policiales correspondientes a inspecciones técnicas de análisis y reconstrucción de hechos, balística y fotografía efectuadas para la realización de las inspecciones en Kennedy, sector Macarao (…) las actuaciones del querellante, (…) se circunscribieron a conformar la comisión que analiza, reconstruye los hechos, hace los estudios de balística y toma las fotografías del lugar donde ocurrieron los acontecimientos…” (Subrayado del escrito).

Que, “El propio acto administrativo reconoce expresamente que el ciudadano ODIVER CARMONA BASTARDO actuó y realizo sus funciones bajo las ordenes de su jefe superior ciudadano EDGAR GONZALEZ (sic), por lo que resulta ilógico que el acto administrativo establezca como un hecho cierto que el querellante ´obstaculizó la investigación penal y disciplinaria´ conforme lo establece el artículo 69 en su segundo numeral…” (Mayúsculas del escrito).

Agregó, que “…el mismo acto administrativo es contentivo del vicio de falso supuesto de derecho ya que se fundamenta jurídicamente con un precepto numerado 71, siendo lo correcto el artículo 69 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas (…). Por lo que es violatorio del derecho a la defensa y debido proceso al evidenciarse una ambigüedad que se expone en el mismo acto…”.

Que, “…el presunto supuesto de derecho aplicable establece como sanción la destitución, (articulo 69 numeral 2) (sic) pero surge el vicio de falso supuesto cuando la fundamentación del acto lo encamina a la aplicación de un falta que no está configurada en esa norma, sino en otro artículo (sic) que es el 68 correspondiente a la falta de retardo al ascenso. Dicha falta establece como máximo hasta un ano (sic), pero el acto administrativo deja en indefensión al querellante porque no establece ni siquiera cual será el límite para que sea retardo el ascenso…” (Subrayado del escrito).

Expuso, que “…resulta violatorio del derecho al debido proceso, que dicho procedimiento sancionatorio (…) se haya sustanciado excediendo lo previsto en la Ley del C.I.C.P.C en su artículo 61 es decir 3 meses, e igualmente la tramitación y resolución del expediente no cumple con lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 60, es el mes de Junio de 2009 en que se notifica un acto que se sustancio (sic) conforme a una Ley especial que establece un tiempo máximo para la sustanciación de un expediente…” (Mayúsculas del escrito).

Alegó, que el acto administrativo recurrido está viciado de falso supuesto de hecho, por cuanto “…los hechos no ocurrieron como lo expone la administración en el acto recurrido…” y de falso supuesto de derecho “…en razón de que, la Administración incurre en una errónea fundamentación jurídica, es decir, que no se corresponden los supuestos de hecho con los supuestos de derecho. El acto se fundamenta en el artículo 71, numerales 1, 2, 10, (sic) de la Ley del C.I.C.P.C, cuando que (sic) la ley establece que es el artículo 69 numerales 1, 2, 10 y aunque la conducta del querellante nunca ha estado subsumida y tampoco la desplego (sic) en esa norma, la sanción impuesta no es la que establece esa norma…” (Mayúsculas del escrito).
Indicó que la Administración yerra al incluir en el mismo acto administrativo a cinco (5) funcionarios, estando en conocimiento de que ninguno de estos estaban en el sitio, sino que llegaron posteriormente para hacer el trabajo correspondiente una vez ocurridos los hechos, por lo que violó los artículos 9, 10 y 19 numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y que el acto se fundamenta en falsos supuestos de hecho y de derecho.

Por último, solicitó se declare con lugar la presente querella, se anule el acto recurrido, emanado del Consejo Disciplinario Región Capital del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se le realicen las gestiones pertinentes para que se configure el ascenso del recurrente.

-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 11 de junio de 2010, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“En primer lugar alega el recurrente que la fecha en que se inició la investigación es una fecha incierta, ante lo cual debe este Juzgado indicar que la determinación del inicio de un procedimiento es fundamental, toda vez que ello, de conformidad con lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública determina la fecha en que ha de considerarse interrumpida la prescripción, la cual ha de computarse desde la fecha misma en que la administración tuvo conocimiento del hecho que pudiere constituir una causal de sanción. En el caso de autos, aún cuando la ley del Estatuto de la Función Pública no resulta aplicable, toda vez que por Ley encuentra establecido su propio estatuto, no es menos cierto que los principios rectores del procedimiento sancionatorio o disciplinario resultan aplicables a cualquier situación semejante, siempre que no constituya elementos estrictamente reglados; así, si bien no fue alegada ninguna consecuencia a la falta de certeza o acto de inicio del procedimiento, ni puede desprenderse de oficio, resulta deber ineludible de la Administración, iniciar todo procedimiento por acto expreso. Sin embargo, el no plasmar en el acto conclusivo la fecha de inicio del procedimiento, no constituye una falta que determine la nulidad del acto y así se decide.

En relación al vicio de falso supuesto de derecho denunciado por el recurrente, por cuanto a su decir el acto administrativo se fundamentó en el artículo 71 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, cuando lo correcto era fundamentarlo en el artículo 69 eiusdem, lo cual resulta violatorio del derecho a la defensa y al debido proceso, se observa:

El falso supuesto de derecho se verifica cuando se incurre en la errónea aplicación del derecho o en una falsa valoración del mismo, aplicándose al supuesto de hecho una consecuencia jurídica distinta a la prevista en la norma que lo regula.
En el caso bajo análisis, efectivamente el acto administrativo objeto del presente recurso indica que se había demostrado la responsabilidad del querellante en la comisión de la falta disciplinaria contenida en el artículo 71, numeral 2 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de fecha 9 de noviembre de 2001 G.O. Nro. 5551 extraordinario, que señala que obstaculizar la investigación penal y disciplinaria se considera una falta que da lugar a la destitución, para posteriormente en el mismo acto, indicar que por haberse observado circunstancias atenuantes se decidía sancionarlo con la medida de retardo del ascenso.
En primer lugar observa este Juzgado que ciertamente la Administración señaló en el acto la procedencia de una falta contenida en una norma que para el momento de su aplicación al caso concreto no se encontraba vigente, por cuanto el instrumento normativo que la contenía ello es, el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas había sido derogado por la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de fecha 5 de Enero de 2007 (G.O. N° 38.598). Sin embargo, también observa este Juzgado que dicha norma no fue aplicada al querellante, por cuanto del mismo acto se desprende que le fue aplicada una sanción distinta en virtud que la Administración estimó la procedencia de circunstancias atenuantes.
Es el caso que la falta que le fue imputada al administrado, corresponde a una que amerita destitución, mientras que la sanción impuesta fue de retardo de ascenso, que constituye en sí misma, una falta autónoma por sus propias causas; sin embargo, si se formulan cargos por una pretendida falta, la Administración ha de probar, entre otros elementos, si la misma se cometió efectivamente y la responsabilidad de la persona a quien se le imputa.
(…)
Por otra parte, llama la atención la justificación de la imposición de la pena o sanción, tomada por el Consejo Disciplinario, la cual, luego de transcribir el hecho y la falta que se imputó (obstaculizar la investigación penal o disciplinaria), considerada como falta que da lugar a la destitución, textualmente indicó:
´No obstante, este Consejo Disciplinario, tomando en consideración los artículos 155, 156 y 157 establecidos en el Reglamento del Régimen Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, como circunstancias atenuantes y de justificación , las cuales deben ser valoradas al momento de decidir; se puede determinar que obedecieron una orden impuesta por su Jefe Superior EDGAR GONZALEZ (sic), dictada en el lugar donde ocurrieron los hechos, por su persona, quien era el responsable de la actuación de cada uno en el sitio de suceso; es por ello que los integrantes de la comisión ya habían comenzado a realizar las labores encomendadas por éste cuando recibieron dicha orden; por lo que, si bien es cierto se retiraron del sitio del suceso para ir a inspeccionar los cadáveres en el hospital Miguel Pérez Carreño, no es menos cierto, que realizaron su labor cumpliendo con los parámetros legales establecidos, para lograr determinar el esclarecimiento de los hechos en la jurisdicción penal, dando resultados positivos a nivel institucional, por cuanto el hecho acontecido en el sector de Kennedy en el año 2005 fue de clamor público, y nuestra institución quedo (sic) en entredicho por estar involucrados funcionarios de este Cuerpo Investigativo, es por ello que cumpliendo las ordenes (sic) impartidas por sus superiores resguardaron el servicio y cumplieron a cabalidad sus labores específicas; situación ésta que encuadra en lo previsto en el artículo 157 numeral 2 del Reglamento in comento.
Es por ello, que este Consejo Disciplinario, por estricta aplicación de los artículos 155 y 157 numeral 2 del reglamento del Régimen Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, DECIDE por unanimidad sancionarlo con la medida de RETARDO AL ASCENSO´.
Existen serias contradicciones en el extracto transcrito, toda vez que señala que el responsable de la actuación de cada uno de los funcionarios en el sitio del suceso y de quien recibían órdenes era su jefe superior EDGAR GONZALEZ (sic). En este estado, ha de destacarse que en materia policial, la jerarquía adquiere un valor trascendental, toda vez que no sólo implica la subordinación de un funcionario a otro, sino que en razón de la antigüedad, adiestramiento, conocimiento e incluso órdenes superiores a través de un órgano regular, el funcionario superior es quien tiene la destreza, agudeza y juicio para mejor alcanzar los fines cometidos. De allí, salvo que se trate de órdenes ilegales o contrarias a la naturaleza de las cosas que implique una orden de imposible o ilegal ejecución, el subordinado ha de cumplir la orden dada por el superior, que en el caso de autos se verificó en la orden de inspeccionar los cadáveres acaecido en el mismo hecho y que por ende, se trata de una misma investigación.
Siendo ello así, en caso de existir un responsable por la modificación del sitio del suceso, corresponde a quien impartió la orden, e incluso, hasta al funcionario que lo nombró en ese cargo, por asignar personas incapaces (de considerarse que la orden era técnicamente incorrecta) para el ejercicio de cargos que ameritan un conocimiento técnico. En el análisis del mismo texto se tiene que luego de insinuar que se trató de una actuación no cónsona o indebida, se señala que los funcionarios (el actor en el caso concreto) realizaron su labor ´…cumpliendo con los parámetros legales establecidos, para lograr determinar el esclarecimiento de los hechos en la jurisdicción penal. Dando resultados positivos a nivel institucional…´. Se aprecia que cuestionando su conducta en el momento, se alaba su actuación posterior a nivel de la investigación para lograr un posterior esclarecimiento; sin embargo, continúa cuestionando el clamor público que tuvo el hecho, para posteriormente indicar ´…es por ello que cumpliendo las ordenes (sic) impartidas por sus superiores resguardaron el servicio y cumplieron a cabalidad sus labores específicas; situación ésta que encuadra en lo previsto en el artículo 157 numeral 2 del Reglamento in comento´. Es decir, concluye que la actuación del funcionario fue exitosa en cuanto a las funciones de resguardar el sitio, y lo peor, que habiendo cumplido a cabalidad sus labores, sin embargo es sancionado.
Así, si la Administración consideraba que los funcionarios cumplieron a cabalidad sus labores, mal podía estimar que su conducta o sus actos hubieren podido obstaculizar la investigación, que por lo demás, la actuación de estos fue alabada en el propio acto, lo cual conlleva a la única conclusión, en cuanto a que no se cometió la falta que se imputó.
Por otra parte, pretende aplicar una causa atenuante y justificativa, sustentándose en la norma contenida en el artículo 160 del Reglamento del Régimen Disciplinario Del Cuerpo De Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual establece:
(…)
Al respecto debe este Tribunal indicar que dicha norma reglamentaria, atenta contra la norma legal, toda vez que si el legislador consideró una conducta como falta, y dispuso cuál es su consecuencia, no podría el reglamento modificar la calificación al hecho, no sólo por atentar contra el principio de reserva legal que envuelve la materia sancionatoria, sino que implica que la conducta podría tener diferentes consecuencias de acuerdo a valoraciones subjetivas, determinando primero que el reglamento tipifica y en segundo lugar, que el hecho terminaría tipificado no por ley, sino por cada acto singularizado.
(…)
Artículo 68.- Se consideran faltas que dan origen al retardo hasta por un año en el ascenso, las siguientes:
Ser reincidente en las deficiencias del ejercicio de supervisión.
Ser reincidente en la emisión de órdenes que no se ajusten a la normativa.
Ser deficiente en el ejercicio de la gerencia.
Excusarse, sin razón justificada, para aceptar un cargo acorde con su nivel jerárquico.
No guardar discreción sobre la información relacionada con el funcionamiento del Cuerpo, cuya publicidad perjudique la buena marcha del servicio.
Hacer planteamientos a las distintas instancias del Poder Público, sin la debida autorización.
Violentar el principio de reserva legal en los procesos de investigación.
Ser reincidente en las causales que dan lugar a la sanción de suspensión y multa.
Así, no sólo no se evidencia del acto administrativo que la sanción tuviere como fundamento ninguna de las causales previstas en la ley (única que puede tipificar un hecho como falta), lo cual determinaría en sí mismo un vicio; sino que además el hecho cometido se consideró justificado y sin embargo, se procedió a sancionar al funcionario, incurriendo no sólo en el vicio de falso supuesto denunciado, sino en una evidente manifestación de desviación de poder, toda vez que se desprende que el fin último era sancionar a una persona, independientemente que el hecho estuviere justificado y por ende despenalizado, pues conforme a la misma norma que pretende sustentarse, la causal de justificación ‘excluye de la responsabilidad’, y al no existir responsabilidad, carece de uno de los elementos necesarios e imprescindibles para imponer una sanción, razón por la cual debe decretarse la existencia del vicio denunciado como falso supuesto de derecho, así como el de desviación de poder y así se decide.
Por otra parte y a mayor abundamiento, el actor invoca el vicio de indefensión, por cuanto, cuando el acto no determina el término impuesto para el retardo, y la ambigüedad que se deriva de la comisión de una falta que según la Administración implicaría la destitución y la sanción realmente impuesta fue el retardo en el ascenso.
(…)
En este estado, preciso es señalar que el derecho a la defensa, implica, en primer lugar, el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que éste sea debido y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado.
Tal concepción limita y excluye de forma absoluta, cualquier actuación administrativa que limitando los derechos subjetivos de los administrados sea llevada a cabo sin que medie un procedimiento en el cual se haya observado la verificación de estas garantías mínimas.
(…)
En el caso de autos, al funcionario querellante le fue aplicada una sanción disciplinaria sin señalar en el acto el supuesto de la norma en el cual incurrió para la imposición de la misma, además de no haber sido consignado el expediente disciplinario, prueba idónea cuya carga de traer al proceso la tiene la Administración, y del cual debía en todo caso desprenderse la falta atribuida, las pruebas de su comisión, y el ejercicio por parte del funcionario de su derecho a probar y alegar en contra de la imputación realizada por la Administración.
En este sentido, preciso es señalar, que además el acto impone la medida de retardo en el ascenso, sin que se indique el plazo para ello. Al respecto, la parte accionada manifiesta que ´…es importante señalar que de conformidad con el numeral 3 del artículo 4 del vigente reglamento del Régimen Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Pernales y Criminalísticas, es muy claro al señalar lo siguiente: `el retardo en ascenso es una sanción mediante el cual el funcionario no podrá optar al ascenso correspondiente en el año subsiguiente al cumplimiento de la antigüedad requerida´
(…)
Siendo que de las pruebas traídas al proceso judicial se desprende que las supuestas actuaciones endilgadas al querellante como contrarias a derecho no se subsumen en ninguna de las causales ni para la procedencia de alguna de las causales de destitución, ni para la imposición de la sanción correspondiente al retardo en el ascenso. Más aún, del propio acto administrativo se desprende contradictoriamente que los funcionarios encargados de realizar los procedimientos referidos a inspecciones técnicas, entre los que se encontraba el funcionario Odiver Carmona, además de llevar a cabo cabalmente sus funciones, se retiraron del lugar de los hechos por orden de su superior.
De modo que la decisión contenida en el acto administrativo Nro. 9700-006-2182 de fecha 5 de junio de 2009, además de incongruente, se encuentra evidentemente viciada de inmotivación, falso supuesto de hecho, y además al no haber sido consignado el expediente disciplinario contentivo del procedimiento administrativo, y encontrarse imposibilitado este Juzgado de verificar si efectivamente el querellante pudo defenderse y presentar pruebas capaces de desvirtuar la procedencia de la sanción impuesta, resulta procedente la denuncia de violación del derecho a la defensa y al debido proceso denunciado.
En razón de lo anterior resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo Nro. 9700-006-2182 de fecha 5 de junio de 2009, emanado del Presidente del Consejo Disciplinario del Distrito Capital, y en ejercicio de la competencia atribuida por el artículo 259 constitucional a la jurisdicción contencioso administrativa para disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas por la actividad administrativa, este Juzgado ordena al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas proceda a otorgar al funcionario Odiver Carmona el ascenso correspondiente que proceda en virtud del cumplimiento de las condiciones y requisitos establecidas en la ley, del tiempo de servicio requerido y el orden jerárquico respectivo, con retroactivo a partir de la fecha en que le corresponda, si tal fuere el caso, sin computar en su contra retraso alguno, con el pago de cualquier aumento que el mismo implique desde el momento en que le correspondía ser ascendido; y se ordena a su vez que el acto anulado sea retirado del expediente de personal del actor, sin que pueda ser usado en su contra, o tener algún efecto negativo en su hoja de servicio. Así se decide.
(…)
En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, Administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ODIVER GREGORIO CARMONA BASTARDO, (…) representada por el abogado Rommel Andrés Romero García, (…) en contra del acto administrativo de fecha 5 de junio de 2009, emanado del Consejo Disciplinario del Distrito Capital del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en consecuencia:
PRIMERO: se declara la nulidad del acto administrativo Nro. 9700-006-2182 de fecha 5 de junio de 2009, emanado del Consejo Disciplinario del Distrito Capital del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
SEGUNDO: se ordena al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas proceda a otorgar al funcionario Odiver Carmona el ascenso correspondiente que proceda en virtud del cumplimiento de las condiciones y requisitos establecidas en la ley, del tiempo de servicio requerido, y el orden jerárquico respectivo, con retroactivo a partir de la fecha en que le corresponda, si tal fuere el caso, sin computar en su contra retraso alguno.
TERCERO: se ordena el pago de cualquier aumento que implique el otorgamiento del ascenso desde el momento en que le correspondía ser efectivamente ascendido.
CUARTO: se ordena que el acto anulado sea retirado del expediente de personal del ciudadano Odiver Carmona, sin que pueda ser usado en su contra, o tener algún efecto negativo en su hoja de servicio.”

-III-
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 30 de septiembre de 2010, el abogado Gabriel Ignacio Bolívar Otero, actuando con el carácter de Sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, presentó escrito contentivo de la fundamentación del recurso de apelación, en los siguientes términos:

Alegó que, la sentencia apelada resulta contraria a derecho, en razón de que en la misma no se llegó a analizar a fondo el contenido de las actas del proceso, violando así los artículos 12 y 243 ordinal 5 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable en los presentes casos.

Adujo que, “…el juez contencioso administrativo está obligado, por imperativo legal, a decir todos los alegatos expuestos por las partes, guardando relación con los términos en que fue planteada la pretensión del querellante y con aquellos en que fue propuesta la defensa del demandado”.

Aseveró, que “…se aprecia que el fundamento utilizado por el Juez de la causa para declarar con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial consistió en el hecho de no haber consignado el expediente disciplinario, siendo este donde reposan todas las actuaciones llevadas en el procedimiento disciplinario instruido al ciudadano ODIVER GREGORIO CARMONA BASTARDO, y en consecuencia de las razones que tuvo la administración para adoptar la sanción de retardo en el ascenso contra el precitado ciudadano, aduciendo que le resulta imposible verificar la existencia del vicio alegado, por lo que debe tomar válidas las afirmaciones formuladas por la recurrente, por lo que de allí se puede aducir que tal omisión obró en contra de la Administración, aún cuando ésta haya llevado a cabo el procedimiento a perfección… ” (Mayúsculas y negrillas de escrito).

Alegó, que “…aún cuando forzosamente el Tribunal a quo se haya pronunciado a favor de los alegatos esgrimido por la parte recurrente en ausencia del expediente administrativo disciplinario, el acto destitutorio recurrido proviene de la sustanciación de un procedimiento en el cual se evidencia cumplidas todas sus fases esenciales, en el cual por tanto no se configuró una vulneración a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa del querellante…”.

Resaltó, que “…por tratarse el caso de autos, de retardo en el ascenso la Administración, en efecto, siguió un procedimiento disciplinario, y como tal procedió a la formación de un expediente que instruyó con el propósito de obtener los elementos de juicio necesarios para el establecimiento de la responsabilidad de la encausada, y asimismo acreditar en vía administrativa la actividad realizada sobre la base de los hechos y razones de la decisión…”.

Por lo que “…la administración no dictó el acto administrativo impugnado, sin que éste estuviera precedido y fundamentado en un procedimiento previamente establecido, contenido en un expediente (…), en cada etapa del procedimiento y con la participación activa de la (sic) investigada en la sustanciación del mismo”.

Afirmó, que “…el acto administrativo objeto de impugnación adolece del vicio de falso supuesto de derecho, ya que el mismo se encuentra fundamentado en la vigente Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, y así se puede evidenciar como se infirió anteriormente de la parte dispositiva de la decisión, por lo que el acto administrativo sancionatorio se encuentra ajustado a derecho y así solicito sea declarado”.

Agregó, “…que fue abierto un procedimiento administrativo disciplinario, por estar presuntamente incurso el actor en la causal de destitución prevista en el artículo 69 numerales (sic) 2, de la Ley del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), igualmente consta que el accionante en el curso de la averiguación disciplinaria presentó sus respectivos alegatos; de manera que tuvo la oportunidad de expresar las razones, así como las pruebas, que estimó pertinentes, además tuvo oportunidad de contradecir las pruebas, diligencias y demás actos aportados por la administración; siendo que nada aportó al proceso, ni desvirtuó, durante el procedimiento administrativo, los elementos probatorios bajo los cuales, la administración le impuso la sanción de retardo en el ascenso como circunstancia atenuante y de justificación valorado así por el Consejo Disciplinario del Distrito Capital, y considerando que el procedimiento administrativo debe ser seguido en beneficio del administrado, para que este ejerza su defensa, es claro que si no lo ejerce oportuna o convenientemente, tal situación no es imputable a la administración ni constituye violación al derecho a la defensa…”.

Enfatizó, que el acto administrativo mediante el cual el Consejo Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas sancionó al recurrente es legal y procedente, en consecuencia debe desestimarse la decisión del Juzgador de Primera Instancia, ya que la administración sustanció, tramitó y decidió correctamente el procedimiento administrativo disciplinario.

Por último, solicitó se declare con lugar el presente recurso de apelación y se revoque la sentencia recurrida y en razón de ello, se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir en segundo grado de jurisdicción, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de junio de 2010, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por el abogado Gabriel Ignacio Bolívar Otero, actuando con el carácter de Sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 11 de junio de 2010, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto, observa lo siguiente:

La presente controversia se circunscribe en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Odiver Gregorio Carmona Bastardo, contra la decisión Nº 0217 de fecha 5 de junio de 2009, dictada por el Consejo Disciplinario del Distrito Capital del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se sancionó al recurrente con la medida de “RETARDO AL ASCENSO”, siendo notificada mediante Memorándum Nº 9700-006-2182 de fecha 5 de junio de 2009.

Sobre la prenombrada pretensión el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, basándose en que “…al no haber sido consignado el expediente disciplinario contentivo del procedimiento administrativo, y encontrarse imposibilitado este juzgado de verificar si efectivamente el querellante pudo defenderse y presentar pruebas capaces de desvirtuar la procedencia de la sanción impuesta, resulta procedente la denuncia de violación del derecho a la defensa y al debido proceso denunciado”.

Ante el respectivo fallo, la Administración recurrida interpuso recurso de apelación mediante el cual señaló que “…se aprecia que el fundamento utilizado por el Juez de la causa para declarar con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial consistió en el hecho de no haber consignado el expediente disciplinario, siendo este donde reposan todas las actuaciones llevadas en el procedimiento disciplinario instruido al ciudadano ODIVER GREGORIO CARMONA BASTARDO, y en consecuencia de las razones que tuvo la administración para adoptar la sanción de retardo en el ascenso contra el precitado ciudadano, aduciendo que le resulta imposible verificar la existencia del vicio alegado, por lo que debe tomar válidas las afirmaciones formuladas por la recurrente, por lo que de allí se puede aducir que tal omisión obró en contra de la Administración, aún cuando ésta haya llevado a cabo el procedimiento a perfección… ” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

En ese sentido, considera necesario esta Corte citar sentencia Nº 01257, de fecha 12 de julio de 2007 (caso: Echo Quemical 2000 C.A.) dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se señaló:

“…el proceso seguido ante la jurisdicción contencioso-administrativa integra en su desarrollo, como título fundamental, la remisión del expediente administrativo, lo cual implica una incorporación en bloque al proceso de todos los elementos vertidos a lo largo del procedimiento administrativo, de suerte que el órgano jurisdiccional ha de tomar en consideración todos los datos que figuren en el expediente, aunque no aparezcan en las alegaciones procesales de las partes.

El criterio apuntado se compadece perfectamente con el principio procesal de ‘facilidad de la prueba’, que implica que en determinados casos le corresponderá aportar una prueba a la parte a la cual se le hace más fácil incorporarla al proceso.

No está de más apuntar, que la obligación de remisión del expediente administrativo por parte de la Administración, se refiere al deber de enviar una copia certificada de todo el expediente administrativo, puesto que el original siempre deberá quedar en poder del órgano remitente.

Ahora bien, considera esta Sala que dentro del proceso contencioso administrativo de anulación el expediente administrativo, como prueba judicial, no puede verse desde la ya superada óptica del principio dispositivo puro, que propugnaba que el juez debía permanecer inactivo y limitarse a juzgar con las pruebas que las partes aportasen, por lo que resultaría indiferente si el mismo es acreditado o no a los autos; muy por el contrario, el expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación se erige como requisito fundamental para la búsqueda de la verdad material, por lo que constituye una prueba de importancia medular para que el juez contencioso administrativo pueda formarse una acertada convicción sobre los hechos y garantice que el proceso sirva como un instrumento para la realización de la justicia, como lo dispone el artículo 257 del Texto Fundamental.

(…)

Lo expuesto no obsta para que esta Sala, como lo ha reiterado en anteriores oportunidades, no pueda decidir si no consta en autos el expediente administrativo, puesto que éste constituye la prueba natural –mas no la única- dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, por lo que la no remisión del expediente administrativo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte accionante…”. (Resaltado de esta Corte).

El anterior criterio fue ratificado con posterioridad en sentencia Nº 00878, de fecha 17 de junio del año 2009, (Caso: Metanol de Oriente, Metor, S.A.,) emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual estableció que:

“…conforme a lo sostenido por esta Sala en sentencia N° 01257 de fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: ECHO CHEMICAL 2000 C.A ., la falta del expediente administrativo no es un impedimento para que el juzgador pueda decidir ‘puesto que éste constituye la prueba natural –mas no la única- dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, por lo que la no remisión del expediente administrativo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte accionante’, que deberá complementarse con base en la documentación acreditada en autos por la parte actora…”.(Resaltado de la Corte)

Ello así, este Órgano Jurisdiccional pasa a verificar si se consignó el expediente disciplinario correspondiente a la presente causa y observa que riela al folio sesenta y tres (63) de la pieza principal el oficio N° 9700-104-CJ de fecha 16 de marzo de 2010, emanado de la Coordinación Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante el cual consignó el expediente administrativo del recurrente, igualmente consta al folio sesenta y cuatro (64) auto de fecha 17 de marzo de 2010, mediante el cual el Juzgado A quo ordenó agregar el expediente administrativo a las actas procesales.

Al respecto, esta Alzada debe hacer la salvedad que el expediente administrativo consignado está formado por todo lo relativo a la relación funcionarial del recurrente con la Administración recurrida, a diferencia del expediente disciplinario, siendo este en el que debe reposar todo lo relativo al procedimiento disciplinaria contro el funcionario, ya que, entiende esta Corte que se siguió un procedimiento disciplinario, el cual inició con la apertura de un expediente que se sustanció con el propósito de obtener elementos de juicio necesarios para establecer la responsabilidad del recurrente y así demostrar en vía administrativa la actividad realizada para determinar los fundamentos de la decisión.

Es así que, en virtud del criterio jurisprudencial antes citado, esta Corte observa que el Juzgado A quo, no actuó conforme a los lineamientos expuestos por el Máximo Tribunal ya que, evidenciando la falta de consignación del expediente disciplinario en la presente causa, procede a declarar con lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto, sin evaluar el resto de las probanzas que reposan en el expediente judicial.

En atención a lo expuesto, considera esta Corte que la decisión del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital no se atuvo a lo probado en autos y por tanto violó el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil; por no cumplir con lo establecido en el artículo 243 numeral 5 eiusdem. En consecuencia, se declara CON LUGAR la apelación interpuesta, y se ANULA la sentencia dictada en fecha 11 de junio de 2010, por el referido Juzgado Superior en el presente expediente.

Ahora bien, como quiera que ha sido anulada la sentencia dictada en primera instancia corresponde a esta Corte conforme con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil entrar a conocer del fondo del asunto en los siguientes términos:

Expuso en su escrito libelar que, “…la fecha en que se inicia la investigación es una fecha incierta, ya que el propio acto administrativo carece de la fecha en que se inicia la investigación, obsérvese que señala ‘xx-xx-2005 página 2 del acto administrativo impugnado´, subrayado propio…”

Al respecto esta Corte debe indicar que si bien la fecha de las actuaciones de la Administración constituye un elemento que coadyuva en la determinación de la realización de las mismas; ello no lo invade de nulidad respecto al ejercicio del derecho a la defensa del investigado ya que a tales fines los lapsos comenzarán a contarse a partir de la fecha de la notificación del acto que inicie el procedimiento.

En tal sentido, como quiera que el recurrente fue debidamente notificado del inicio del procedimiento administrativo, debe esta Corte desechar el alegato expuesto por la parte recurrente. Así se decide.

Por otra parte, observa este Órgano Jurisdiccional que el ciudadano Odiver Gregorio Carmona Bastardo solicitó la declaratoria de nulidad del Acto recurrido en virtud que, a su juicio, encuadra en los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, es decir, la decisión Nº 0217 de fecha 5 de junio de 2009, dictada por el Consejo Disciplinario del Distrito Capital del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual sancionó al ciudadano Odiver Gregorio Carmona Bastardo, con “RETARDO AL ASCENSO”, siendo notificado mediante Memorándum Nº 9700-006-2182 de fecha 5 de junio de 2009.

Así, corresponde ahora examinar si la solicitud de nulidad efectuada por el recurrente, se ajusta a derecho, para lo cual se observa que en torno al vicio de falso supuesto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 01392 de fecha 26 de octubre de 2011 (caso: Jonny Palermo Aponte León), precisó lo siguiente:

“Ahora bien, con relación al vicio de falso supuesto, la Sala ha establecido que éste se manifiesta de dos maneras: la primera, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, caso en el que estamos en presencia de un falso supuesto de hecho. La segunda se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.
En este sentido, debe señalarse que el vicio de falso supuesto de hecho al igual que el falso supuesto de derecho, afecta la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho y de derecho probadas en el expediente y, además, si se dictó de manera que guarde la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal…”.

Ello así, esta Corte considera que el vicio de falso supuesto se superpone bajo dos modalidades: i) De hecho, que ocurre cuando la Administración fundamenta la emisión del acto con hechos inexistentes o mediante una apreciación errada de las circunstancias acontecidas; y ii) De derecho, que se manifiesta cuando en la decisión administrativa se efectúa una errónea relación entre la ley y el hecho, delatada cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador.

Así pues, se entiende que el falso supuesto de hecho del acto administrativo es aquel vicio en la causa que da lugar a la anulabilidad del mismo, que consiste en la falsedad de los supuestos motivos en que se basó la Administración al dictar el acto, en la disparidad de los elementos fácticos con respecto a aquellos que debieron servir de fundamento a la decisión o cuando los hechos no fueron tomados en cuenta por la autoridad administrativa. Por su parte, el falso supuesto de derecho se produce cuando la Administración al dictar el acto lo subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo.

En atención al criterio expuesto en las decisiones parcialmente transcritas, esta Corte, pasa a verificar si en efecto la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al establecer que el querellante obstaculizó la investigación penal y disciplinaria.

En ese sentido, se desprende de la decisión N° 0217 de fecha 5 de junio de 2009, dictada por el Consejo Disciplinario del Distrito Capital del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que riela a los folios cuarenta y ocho (48) y cuarenta y nueve (49) del expediente, que la conducta del querellante se encontraba incursa“…en el supuesto de hecho previsto en el artículo 69 numeral 2 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…” y que visto que se retiró del sitio del suceso “…cumpliendo las ordenes (sic) impartidas por sus superiores resguardaron el servicio y cumplieron a cabalidad sus labores específicas…” , la Comisión decidió sancionarlo con “RETARDO AL ASCENSO” de conformidad con“…los artículos 155 y 157 numeral 2 del Régimen Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas…” (Mayúscula de la cita).

Es así, que de una revisión de las actas que conforman el expediente se desprende y no es un hecho controvertido que el recurrente fue sancionado por retirarse del “…sitio del suceso por órdenes superiores, no tomando la previsión para preservar las evidencias allí encontradas, para dirigirse al hospital Miguel Pérez Carreño, a realizar las respectivas experticias a los cadáveres…”. (Negritas agregadas).

En virtud de ello, el Órgano querellado inició un procedimiento disciplinario para verificar si efectivamente incurrió en la causal de destitución establecida en el artículo 71 numeral 2 del Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, es decir, en la obstaculización de la investigación penal y disciplinaria.

A tal efecto, observa este Órgano Jurisdiccional que efectivamente el querellante estuvo presente en los sucesos acaecidos en fecha 27 de junio de 2005 y se retiró del sitio donde se encontraban las evidencias, no tomando la previsión para preservar las evidencias allí encontradas, considerándose ello una obstaculización a la investigación, aún su retiro de la escena del crimen haya sido por orden de un superior, es por lo que debe esta Corte desechar el alegato expuesto, pues, la Administración dictó el acto recurrido en virtud de la omisión del recurrente, en cuanto a la preservación de las evidencias; no verificándose así el falso supuesto de hecho denunciado. Así se declara.

En ese orden de ideas, advierte esta Corte que el recurrente denunció el vicio de falso supuesto de derecho basándose en que “…se fundamenta jurídicamente con un precepto numerado 71, siendo lo correcto el artículo 69 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas (…). Por lo que es violatorio del derecho a la defensa y debido proceso al evidenciarse una ambigüedad que se expone en el mismo acto…”.

Al respecto, aprecia este Tribunal colegiado que para el momento en que ocurrieron los hechos, en fecha 27 de junio de 2005, se encontraba vigente el Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que establecía en su artículo 71 lo siguiente:

“Artículo 71: Se consideran faltas que dan lugar a la destitución, las siguientes:

1. Hacer uso indebido de las armas.

2. Obstaculizar la investigación penal y disciplinaria.
(…)
10. No ceñirse a la verdad sobre la información que está obligado a poner en conocimiento a la superioridad”.

Vale señalar que, posteriormente en fecha 5 de septiembre de 2006 entró en vigencia la Ley del Cuerpo de de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas manteniendo la norma antes citada pero en el artículo 69 numerales 1, 2 y 10.

En ese sentido, esta Corte no aprecia que la Administración recurrida haya incurrido en el vicio de falso supuesto de derecho invocado, ya que se trata del mismo contenido de la norma aplicable en el caso de autos. Así se decide.

Adicionalmente, el querellante denunció el falso supuesto de derecho del acto administrativo objeto de recurso, cuando dice que “…la fundamentación del acto lo encamina a la aplicación de un falta que no está configurada en esa norma, sino en otro artículo (sic) que es el 68 correspondiente a la falta de retardo al ascenso. Dicha falta establece como máximo hasta un ano (sic), pero el acto administrativo deja en indefensión al querellante porque no establece ni siquiera cual será el límite para que sea retardo (sic) el ascenso…” (Subrayado de la cita).

En relación a este argumento, esta Corte considera pertinente traer a colación lo que se estableció en el acto administrativo recurrido:

“Se observa que en el inicio de la averiguación disciplinaria aparecen como investigados los funcionarios: (…) Sub Inspector ODIVER GREGORIO CARMONA BASTARDO, (…) .

(…)

Ahora bien, analizados como han sido los elementos de hecho y de derecho expuestos por la representante de la Inspectoría General del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, para resolver la solicitud de destitución de los funcionarios Sub Inspector ODIVER GREGORIO CARMONA BASTARDO, (…) los cuales fueron debatidos por las representaciones de la Defensa, este Consejo Disciplinario del Distrito Capital en cumplimiento de los artículos 86 y 87 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a los efectos de emitir un pronunciamiento definitivo observa:

La presente investigación disciplinaria tiene su inicio, en virtud que en fecha 27 de junio de 2005, cuando seis (6) estudiantes iban a bordo de un vehículo particular marca Chevrolet, modelo Corsa, placas ABR-68G, color Beige, hacia el sector Kennedy, parroquia Macarao, siendo confundidos por efectivos de la Dirección de Inteligencia Militar (D.I.M) y de este Cuerpo Investigativo (…), quienes estaban tras la búsqueda del autor de la muerte de un funcionario del ente castrense; resultando herido el funcionario de este Cuerpo policial de nombre Luis Peña,(…).

Ahora bien, la representante de la Inspectoría General, en la audiencia oral y privada, propuso la sanción de destitución en contra de los funcionarios investigados Sub Inspector ODIVER GREGORIO CARMONA BASTARDO, (…), por considerar que sus conductas habían quedado subsumidas en las faltas contempladas en el artículo 71 numerales 1, 2 y 10 del Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, las cuales señalan textualmente:

(…)

Por cuanto era la Ley vigente cuando ocurrieron los hechos, sin embargo, dichas faltas continúan vigentes en la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, contempladas en el artículo 69 numerales 1,2 y 10, las cuales señalan textualmente:

(…)

(…) la representación de la Inspectoría General en la Audiencia oral y privada, no demostró categóricamente con alguna prueba documental o testifical, la comisión de la falta establecida en el artículo 71 numeral 1 del Decreto (…) por parte de los funcionarios Ut Supra mencionados, en virtud que los mismos no usaron sus armas de reglamento en el sitio de (sic) suceso, ya que su labor fue netamente el procedimiento técnico.

Así mismo, este ente Decisor considera que no se logró demostrar la imputación de la falta disciplinaria establecida en el artículo 71 numeral 10 del Decreto con fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por cuanto del trabajo realizado se desprendieron resultados para esclarecer los hechos acontecidos en el sector de Kennedy, aunado que los jefes superiores tenían el debido conocimiento del trabajo realizado por los funcionarios investigados.

(…)

Por otra parte siendo la Obstaculización Penal y Disciplinaria el comportamiento de un sujeto activo en impedir el legítimo desempeño del órgano, ente o funcionario ante una investigación penal o disciplinaria; este Consejo Disciplinario del Distrito Capital es del criterio que la audiencia oral y privada se evidenció que los funcionarios investigados se retiraron del sitio de (sic) suceso, no tomando la previsión para preservar las evidencias allí encontradas, para dirigirse al Hospital Miguel Pérez Carreño, a realizar las respectivas experticias a los cadáveres, es por ello que al recibir la orden de los superiores del retiro del lugar de los acontecimientos, debieron tomar acciones de manera inmediata, para el resguardo de las posibles evidencias de interés criminalístico presentes en el lugar, más sin embargo, si ya habían comenzando a estudiar lo presente en el sector; demostrándose de esta manera la responsabilidad de los funcionarios investigados en la comisión de la falta disciplinaria establecida en el artículo 71 numeral 2 del Decreto con fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la cual señala textualmente ´2° Obstaculizar la investigación penal y disciplinaria´.

Por todo lo anteriormente expuesto, es criterio de este Consejo Disciplinario del Distrito Capital, que las conductas de los funcionarios investigados Sub Inspector ODIVER GREGORIO CARMONA BASTARDO (…) encuadran dentro del precepto de hecho previsto en el artículo 71 numeral 2 del Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, razón por la cual lo ajustado a derecho es la DESTITUCIÓN.
En consecuencia así decide.
DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, este Consejo Disciplinario del Distrito Capital, considera por unanimidad que la conducta de los funcionarios investigados Sub Inspector ODIVER GREGORIO CARMONA BASTARDO (…), se encuentran incursas en el supuesto de hecho previsto en el artículo 69 numeral 2 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

(…) no es menos cierto, que los funcionarios antes identificados realizaron su labor cumpliendo con los parámetros legales establecidos, para lograr determinar el esclarecimiento de los hechos en la jurisdicción penal, dando resultados positivos a nivel institucional, por cuanto el hecho acontecido en el sector de Kennedy en el año 2005 fue de clamor público, y nuestra institución quedó en entredicho por estar involucrados funcionarios de este Cuerpo Investigativo, es por ello que cumpliendo las ordenes (sic) impartidas por sus superiores resguardaron el servicio y cumplieron a cabalidad sus labores especificas; situación esta que se encuadra en lo previsto en el artículo 157 numeral 2 del Reglamento in comento.
Es por ello, que este Consejo Disciplinario, por estricta aplicación de los artículos 155 y 157 numeral 2 del Reglamento del Régimen Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, DECIDE por unanimidad la sanción de RETARDO AL ASCENSO, a los funcionarios Sub Inspector ODIVER GREGORIO CARMONA BASTARDO…” (Mayúsculas y negrillas del acto).

Del acto antes transcrito, se desprende que al recurrente no se le probaron las causales de destitución relativas al uso indebido del arma de reglamento ni el no ceñirse a la verdad sobre la información que debe poner en conocimiento de sus superiores, sin embargo, si se determinó que estaba incurso en la causal de obstaculización de la investigación penal, por no tomar la previsión para preservar las evidencias allí encontradas,lo cual a juicio de las autoridas administrativas debía imponer una sanción disciplinaria.

No obstante lo anterior, la Administración en su dispositivo, hizo la salvedad que el querellante realizó “…su labor cumpliendo con los parámetros legales establecidos, para lograr determinar el esclarecimiento de los hechos en la jurisdicción penal, dando resultados positivos a nivel institucional…”, por lo que en virtud de los artícul155 y 157 numeral 2 del Reglamento del Régimen Disciplinario del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, los cuales establecen las circunstancias atenuantes y de justificación y pueden valorarse al momento de decidir, la Administración decidió sancionarlo con el retardo al ascenso y no con la destitución. En razón de lo antes expuesto, esta Corte debe desvirtuar el vicio de falso supuesto de derecho denunciado. Así se decide.

Con relación al alegato referente a que el acto administrativo deja en indefensión al querellante porque no establece ni siquiera cual será el límite para que sea retardado el ascenso, es necesario citar el artículo 65 de la Ley del Cuerpo de de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que señala que:

“Artículo 65. Los funcionarios y las funcionarías del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas quedan sujetos o sujetas a las siguientes sanciones disciplinarias, independientemente de aquellas previstas en otras disposiciones legales:
(…)
3. Retardo al ascenso hasta por un año. ”

La legislación citada es clara al establecer que el funcionario sancionado tendrá un retardo en el ascenso hasta por un año, por lo que luego de ese lapso podrá optar por algún otro cargo en el Órgano recurrido, sin que se menoscaben sus derechos.

Siendo clara la norma, el computo del año comenzaría a contarse desde la eficacia del acto sancionatorio, es decir desde la fecha de notificación del acto administrativo; hasta el cumplimiento del lapso establecido en la norma. Por tanto, el referido alegato de falso supuesto de derecho no debe proceder. Así se decide.

En ese orden de ideas, la parte recurrente manifestó en su escrito recursivo, que el acto administrativo“…resulta violatorio del derecho al debido proceso, que dicho procedimiento sancionatorio (…) se haya sustanciado excediendo lo previsto en la Ley del C.I.C.P.C en su artículo 61 es decir 3 meses, e igualmente la tramitación y resolución del expediente no cumple con lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 60, es el mes de Junio de 2009 en que se notifica un acto que se sustancio (sic) conforme a una Ley especial que establece un tiempo máximo para la sustanciación de un expediente…” (Mayúsculas del escrito).

En cuanto al alegato de que se le violó el derecho constitucional a la defensa y el debido proceso, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del artículo 61 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al transcurrir los lapsos previstos para que la Administración decidiera, esta Corte debe indicar que la jurisprudencia y la doctrina en esta materia funcionarial indican que el lapso transcurrido entre el inicio de la investigación y la decisión pudiera exceder, no siendo esto un vicio relevante, tendría que demostrar que la Administración violó el derecho a la defensa del funcionario.

Al respecto, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno traer a colación lo establecido en la norma citada por el querellante, la cual señala que:
“Artículo 61: El procedimiento disciplinario se seguirá por escrito y su plazo de instrucción no podrá exceder de tres meses, pudiendo ser prorrogado hasta por igual tiempo cuando la complejidad del caso lo amerite”.

Asimismo, el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece lo siguiente:

“Artículo 60: La tramitación y resolución de los expedientes no podrá exceder de cuatro (4) meses, salvo que medien causas excepcionales, de cuya existencia se dejará constancia, con indicación de la prórroga que se acuerde.
La prórroga o prórrogas no podrán exceder, en su conjunto, de dos (2) meses”.

En correspondencia con las normas expuestas, este Órgano Jurisdiccional considera importante dejar por sentado que los lapsos establecidos son términos orientadores, es decir, que una vez que se inicia un proceso disciplinario en contra de un funcionario, en el mismo deben realizarse todas las actuaciones posibles para verificar su participación en la falta que se le imputa, por lo que si bien se establece un tiempo prudencial, el mismo se puede extender con la finalidad de recabar pruebas, vale decir, que se deben evacuar pruebas, realizar audiencias u otras formas de averiguación que la Administración considere pertinentes, siempre salvaguardando el derecho a la defensa del investigado.

En el caso de autos, aprecia esta Corte que desde que se inició la averiguación por el Consejo Disciplinario hasta que se dictó el acto sancionatorio, fueron recabados los testimonios y las pruebas presentadas por la Inspectoría, las cuales fueron valoradas para sancionar al funcionario y que en virtud de todos los elementos probatorios y la audiencia oral y privada celebrada, la investigación debió extenderse en el tiempo, dejando claro que en ningún momento se paralizó la referida averiguación, por lo que este Tribunal colegiado no evidencia la violación del debido proceso o del derecho a la defensa del investigado. Así se decide.

En virtud de las consideraciones antes expuestas, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano Odiver Gregorio Carmona Bastardo, debidamente asistido por el Abogado Rommel Andrés Romero, contra el Consejo Disciplinario del Distrito Capital del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, adscrito al Ministerio del Poder Popular Para Relaciones Interiores y Justicia. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido en fecha 20 de julio de 2010, por el Abogado Gabriel Ignacio Bolívar Otero, actuando con el carácter de Sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 11 de junio de 2010, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ODIVER GREGORIO CARMONA BASTARDO contra el CONSEJO DISCIPLINARIO DEL DISTRITO CAPITAL DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA.

2. CON LUGAR el recurso de apelación ejercido.

3. ANULA la sentencia apelada.

4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de _________ de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
La Jueza Presidenta,

MIRIAM E. BECERRA T.
La Jueza Vicepresidenta,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. N° AP42-R-2010-000843
EN/

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario Accidental,