TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-001036

En fecha 20 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 10-1438 de fecha 24 de septiembre de 2010, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogado Aura Rincón de Kassar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 1.871, Representante judicial de la ciudadana MARÍA ENRIQUETA PÉREZ, titular de la cédula de identidad Nº 6.480.677 contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).

Dicha remisión se efectuó por cuanto en fecha 24 de septiembre de 2010, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 21 de abril de 2010, por el Abogado Franklin José Garaban Medina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 50.379, actuando en nombre y representación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), contra el fallo dictado en fecha 15 de abril de 2010, por el referido Juzgado mediante el cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 21 de octubre de 2010, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente, ordenándose aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esta misma fecha se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación a la apelación y un (1) día continuo correspondientes al término de la distancia.

En fecha 3 de noviembre de 2010, la parte querellada presentó escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 10 de noviembre de 2010, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 17 de noviembre de 2010, se dejó constancia del vencimiento de lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 18 de noviembre de 2010, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente a los fines que dictara sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 30 de marzo de 2015, se reconstituyó la Junta Directiva de este Órgano Jurisdiccional.

En fecha 16 de febrero de 2016, la Apoderada Judicial de la ciudadana María Enriqueta Pérez, presentó diligencia solicitando se dictara sentencia.

En fecha 9 de marzo de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.

En fecha 30 de marzo de 2016, se reasignó la ponencia a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 20 de abril de 2016, se reconstituyó la Junta Directiva de este Órgano Jurisdiccional.

En fecha 26 de abril de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa.

En fecha 12 de septiembre de 2016, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, fue reconstituida esta Corte de la siguiente manera: Miriam Elena Becerra Torres, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.

En fecha 22 de septiembre de 2016 esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas, esta Corte pasa a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones:

I
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 28 de julio de 2009, la Abogado Aura Rincón de Kassar, actuando en nombre y representación de la ciudadana María Enriqueta Pérez interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Narró, que “…[su] representada ingresó a ese organismo en el año 1992 con el cargo de Jefe de Departamento, adscrita a la Dirección de Prestaciones, y en fecha 14 de febrero de 2006 fue removida del cargo dando lugar a demandar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya querella se le dio entrada en el Tribunal Superior Sexto quien dictó sentencia en fecha 20 de noviembre del 2006, ordenando su reincorporación al cargo y pago de salarios caídos la cual fue confirmada por la Corte Segunda.” (Corchetes de esta Corte)

Indico, que fue reincorporada el 1º de marzo de 2008, fecha a partir de la cual “era objeto de acoso laboral por su superior inmediato quien la colocó en una oficina en condiciones deplorables, además de exigirle la realización de funciones que escapaban de su competencia, incluso se le obligaba a trabajar en horario fuera de las horas reglamentarias”.

Expuso, que “se vio en la obligación de conversar con su Director con la finalidad de hacer la denuncia respectiva y se tomaran las medidas correctivas del caso, pero todo fue en vano y la situación se hizo peor lo que trajo como consecuencia que sicológicamente (sic) la ciudadana María Pérez enfermara y como consecuencia de ello se inicia reposo médico debidamente convalidado por médico del ente querellado”.
Denunció, que “el instituto (sic) venezolano (sic) de los seguros (sic) sociales (sic) consideró que dichos reposos médicos no tenían razón de ser, es así como en fecha 30 de marzo de 2009, la Dirección de Recursos Humanos recibe de la Dirección General de Afiliación oficio signado con el Nº 199 en el solicita la apertura del procedimiento disciplinario de destitución, de conformidad con el artículo 86, numeral 6 que establece falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación etc. En virtud según ellos de que no se presentó el reposo que se encuentra registrado en la historia médica que reposa en los archivos del centro médico Dr. Carlos Diez Ciervo, donde se le indicaba que debía acudir a la comisión evaluadora de incapacidad para su diagnóstico y evaluación, el periodo de incapacidad comprende desde el 16 hasta el 24 de marzo del [2009] el cual no fue consignado, sino por el contrario consigna un reposo original emitido por el Ambulatorio Dr. Ángel Vicente Ochoa donde el periodo de incapacidad abarca desde el 16 de marzo hasta el 05 (sic) de abril de [2009] (Corchetes de esta Corte)”.

Indicó que “la Dirección de Recursos Humanos procede a la apertura de la averiguación disciplinaria en fecha 31 de marzo del 2009 y es así como en fecha 03 (sic) de abril se libra oficio de notificación a mi poderdante sobre la apertura de la averiguación disciplinaria con el Nº 282 y con el Nº 283 se le impone medida cautelar de suspensión laboral con goce de sueldo de acuerdo al artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…). En fecha 20 de abril del [2009] se procede a formularle cargos según se desprende del oficio Nº 314 (…) en los siguientes términos: (…) Presenta certificados de incapacidad por psiquiatría siendo el último de ellos el correspondiente al periodo comprendido entre el 16 de marzo al 24 de marzo del 2009, conforme a constancia médica presentada en fecha 16 de marzo del 2009, emitida por el Dr. Daniel Muñoz. Médico Psiquiatra, logrando evidenciarse que el médico otorgante la refiere a la Comisión evaluadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a los fines de que sea sometida a la evaluación respectiva, no obstante la precitada ciudadana haciendo caso omiso a lo allí indicado acude a otro centro asistencial adscrito a este Instituto (…) siéndole extendido un nuevo certificado de incapacidad el cual se inicia el 16 de marzo extensivo al 05 (sic) de abril del 2009, situación esta (sic) que hace dudar sobre la veracidad de la patología que aduce padecer la ciudadana María Pérez y por el contrario hace presumir la mala fe al hacerse valer por segunda vez de la constancia médica a fin de eludir la evaluación por la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual a los fines que se determine su condición actual, observándose así una conducta deshonesta, inmoral y contraria a los deberes que le impone la Ley” (Corchetes de esta Corte).

Indicó que, en fecha 27 de abril de 2009, dentro del lapso legal, procedió a dar contestación a los cargos formulados por la Administración y presentó pruebas tendentes a demostrar que su mandante se encontraba enferma.

Narró, que “En fecha 26 de mayo de 2009, con oficio Nº 2296 el Presidente del ente querellado le notifica a la ciudadana MARIA (sic) ENRIQUETA PEREZ (sic), que en su carácter de Presidente de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y en uso de las atribuciones que le confiere el artículo 131 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, en concordancia con el numeral 5del (sic) artículo 5, 78 Y (sic) 89 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública ha resuelto destituirla del cargo de Jefe de Departamento por considerar que cometió fraude al no presentar el reposo que se le había expedido desde el 16-03-09 (sic) al 24-03-09 (sic) y haber presentado otro reposo médico con una incapacidad que va desde el 16-03-09 (sic) al 05-04-09 (sic) (…) considerando que su conducta es causal de destitución prevista en el numeral 6º `Falta de Probidad´ contemplada en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.” (Mayúsculas de la cita)

Denunció, que “el acto administrativo de destitución del cual fue objeto [su] representada se encuentra viciado de nulidad absoluta, tal como lo establece el artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) 1)Se (sic) viola el procedimiento disciplinario establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública instruido a [su] poderdante por cuanto en el lapso de dicho procedimiento se llego (sic) a demostrar que los hechos denunciados carecen de veracidad a tal efecto se presento (sic) todos los reposos médicos otorgados por su medico (sic) (…) por lo tanto se debió cerrar el procedimiento disciplinario por no existir elementos que justificaran su continuidad; 2) El acto administrativo de destitución (…) se encuentra firmado por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…) en uso de las facultades y atribuciones que le confiere el artículo 131 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social (…) señala que la dirección y administración de Instituto Venezolano de los Seguros Sociales continuara (sic) a cargo de una Junta Directiva la cual estará integrada por tres miembros principales, cuyo presidente será su órgano de ejecución, de allí que el presidente no puede tomar decisiones por sí solo y menos las que afecten los derechos subjetivos de los particulares” (Corchetes de esta Corte).

Finalmente, solicitó “se declare la nulidad del acto administrativo de destitución del cual fue objeto la ciudadana María Pérez, se ordene su reincorporación al mismo cargo que venia (sic) desempeñando, con el pago de los salarios caídos desde la fecha de su ilegal destitución hasta su real reincorporación de manera íntegra y el pago de los beneficios que legalmente le corresponden tales como aguinaldos, bono vacacional, prima de responsabilidad, prima como profesional, cesta ticket, beneficios que le corresponden ya que a pesar de no estar activa no es motivado a su culpa (…)”.
II
SENTENCIA APELADA

En fecha 15 de abril de 2010 el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:

“Dada la naturaleza de orden público que ostenta el vicio de incompetencia y que trae como consecuencia de mayor gravedad derivada de los vicios del acto administrativo su nulidad absoluta, en virtud de trascender la esfera privada del particular afectado así como de ser indisponible tanto para éste como para la Administración que lo dictó, en consecuencia puede ser declarada aún de oficio por el juez de lo contencioso administrativo en ejercicio de una de sus potestades inquisitivas, vale decir, el control de la legalidad de los actos administrativos, con la finalidad de verificar si la Administración Pública actuó ajustada a derecho (principio de legalidad), siempre y cuando haya sido interpuesto el correspondiente recurso en tiempo oportuno.
Por ello, debe el Tribunal previamente pronunciarse sobre el vicio de incompetencia del Presidente del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES para acordar la destitución de la querellante, aducido en su escrito libelar, y en tal sentido observa:
Conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Administración Pública, la delegación, sea que se trate de atribuciones o bien de firmas, se encuentra sujeta a limitaciones legales y el acto que la contenga debe ceñirse a las formalidades que imperativamente contempla su artículo 42 eiusdem, vale decir, que el acto que la acuerde deberá ser motivado, con identificación de los órganos o entes entre los que se transfiera el ejercicio de la competencia o la gestión administrativa y determinación de la fecha de inicio de su vigencia; y, en ausencia de esta última precisión debe entenderse que surte efectos desde su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela o en el medio de divulgación oficial del estado, distrito metropolitano o municipio correspondiente, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 35 ibidem.
Por su parte, el artículo 130 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social mantiene la (sic) vigencia la Ley del Seguro Social, por el tiempo de transición hacia la nueva institucionalidad del Sistema de Seguridad Social, en cuanto sus disposiciones no contraríen las normas establecidas en esa Ley Orgánica y en las leyes de los regímenes prestacionales; ratificándose en el artículo 131 eiusdem, las disposiciones de los artículos 53 y 54 de la Ley del Seguro Social, en cuanto a la dirección y administración del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a cargo de una Junta Directiva, cuyo Presidente o Presidenta será su órgano de ejecución y ejercerá la representación jurídica del Instituto.
Al hilo de esta normativa legal, observa el Tribunal que la providencia Nº 007, de fecha 28 de mayo de 2007, dictada por la Junta Directiva del instituto querellado, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.709, del 20 de junio del mismo año (folios 108 al 110 del expediente judicial), si bien aprueba por unanimidad la delegación de atribuciones de competencias al Presidente de ese ente, enunciándose del uno (1) al treinta y dos (32) los casos que comprenden tal delegación; empero, no figura la facultad para destituir al personal adscrito al tantas veces mencionado Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
Refuerza lo expuesto la limitación imperativa que contempla el artículo 38 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, referida a la prohibición de delegar firmas para el caso de actos administrativos mediante los cuales se pretenda imponer una sanción, de todo lo cual se concluye que el Presidente del ente querellado no se encuentra facultado para dictar y suscribir el acto administrativo de destitución dictado contra la ciudadana MARIA ENRIQUETA PÉREZ, por su carácter sancionatorio.
Las consideraciones expuestas conducen forzosamente al Tribunal a declarar la nulidad absoluta del acto administrativo de destitución recurrido, por incompetencia del funcionario que lo dictó, según lo dispuesto en el numeral 4º del Artículo (sic) 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, resultando inoficioso pronunciarse respecto a los demás vicios de nulidad alegados en el escrito recursivo. Así se declara.
En virtud de la declaratoria anterior, debe ordenarse en el dispositivo del presente fallo, la reincorporación de la recurrente al cargo de Jefe de Departamento, adscrita a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, Departamento de Convenios Internacionales del instituto accionado, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, con el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal destitución, esto es, 26 de mayo de 2009, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, hasta su total y efectiva reincorporación, así como el pago del beneficio de alimentación (cesta ticket) desde la misma fecha hasta su efectiva reincorporación al cargo, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, visto que la ausencia de la querellante a su sitio de trabajo y por ende en el desempeño de sus funciones no son imputables a ella; y el reconocimiento del tiempo que la recurrente estuvo separada del cargo hasta su efectiva reincorporación a los fines del cómputo de su antigüedad y el disfrute de sus vacaciones y jubilación. Así se decide.
(…omississ…)
III
D E C I S I Ó N
En mérito de lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARÍA ENRIQUETA PÉREZ contra el acto administrativo contenido en resolución identificada DGRHAP- Nº 02295, dictado en fecha 26 de mayo de 2009 por el Presidente del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), todos identificados en autos; y en consecuencia, decide:
PRIMERO: SE DECLARA LA NULIDAD absoluta del acto administrativo contenido en resolución identificada DGRHAP- Nº 02295, dictado el 26 de mayo de 2009 por el Presidente del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).
SEGUNDO: Se ordena al Presidente del señalado Instituto querellado reincorporar a la recurrente en el cargo de Jefe de Departamento, adscrita a la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, Departamento de Convenios Internacionales de ese ente, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos.
TERCERO: Se ordena al mencionado ente accionado pagar a la querellante los siguientes conceptos:
a. salarios dejados de percibir desde su ilegal destitución, esto es, 26 de mayo de 2009, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, hasta su total y efectiva reincorporación;
b. el pago del beneficio de alimentación (cesta ticket) desde la antes indicada fecha hasta su reincorporación al cargo.
CUARTO: Para la cuantificación de los salarios dejados de percibir y demás incidencias acordadas en el numeral precedente, se ordena practicar experticia complementaria del fallo conforme a los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, por un solo experto designado por este Tribunal, en aplicación y con fundamento en los lineamientos establecidos en este fallo”. (Mayúsculas del original)

III
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 3 de noviembre de 2010, el abogado Franklin José Garaban Medina, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), presentó escrito de fundamentación de la apelación en los siguientes términos:

Narró, que “El tribunal (sic) se pronuncio (sic) sobre el Vicio (sic) de Incompetencia (sic) del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Social (sic), para acordar la destitución de la querellante, aducido en su escrito liberal (sic), y en tal sentido observo (sic) lo siguiente: Conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Administración Pública, la delegación, sea que se trate de atribuciones o bien de firmas, se encuentra sujeta a limitaciones legales y el acto que la contenga debe ceñirse a las formalidades que imperativamente contempla su Artículo (sic) 42 ejusdem (…)” (Negrillas de la cita).

Precisó, que “[niega] y [rechaza] las consideraciones antes plasmadas por el referido tribunal (sic) en virtud de que consideramos perfectamente valida (sic) la competencia del Presidente de Instituto, ya que la competencia es de orden público, y las trasgresiones a la Ley que acarreen indefectiblemente la configuración del referido vicio de incompetencia, pueden ser alegadas en cualquier estado y grado de la causa, toda vez se observa en el Artículo (sic) 131 del Decreto 6.243, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.891 extraordinaria del 31 de Julio de 2008, establece: ´Mientras dure la transición hacia la nueva institucionalidad del Sistema de Seguridad Social, la dirección y administración del Instituto Venezolano de los Seguros Social (sic) continuará a cargo de una Junta Directiva, cuyo Presidente será su órgano de ejecución y ejercerá la representación jurídica del Instituto. La Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales estará integrada por tres miembros principales y sus respectivos suplentes, quienes serán designados y removidos por el Presidente de la República. La Junta Directiva queda facultada para cumplir con las atribuciones conferidas al Consejo Directivo por la Ley del Seguro Social`…” (Negrillas de la cita y corchetes de esta Corte).

Argumentó, “….de aquí que la dirección y administración del Instituto se encuentra a cargo de una Junta Directiva, cuyo Presidente es el órgano de ejecución, (….), y de conformidad a lo previsto en la Resolución de la Junta Directiva del Instituto Nº 441, Acta Nº 07 de 28 de Mayo de 2007, sus miembros acordaron por unanimidad APROBAR, la delegación de atribuciones de competencia al Presidente de este Organismo, Numeral 15. Dar por concluidas funciones del personal adscrito al I.V.S.S.” (Negrillas y mayúsculas de la cita).

Finalmente, solicitó que “…se sirva Revocar (sic) la Sentencia (sic) Dictada (sic) en fecha 15 de abril de 2010, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital” (Negrillas de la cita).

IV
COMPETENCIA

Esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de abril de 2010, por el abogado Franklin José Garaban Medina, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), contra la sentencia de fecha 15 de abril del 2010, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 24 numeral 7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. Así se declara.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Pasa esta Corte a pronunciarse respecto del recurso de apelación incoado por la Representación Judicial del Instituto querellado y al respecto observa que el punto central de la apelación, se circunscribe a determinar la competencia del Presidente del Instituto de los Seguros Sociales para dictar el acto administrativo de destitución de la ciudadana María Enriqueta Pérez.

En tal sentido, se aprecia que la parte apelante denunció en su escrito de fundamentación a la apelación que, el Juzgado A quo basó su decisión en la incompetencia del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para destituir a la ciudadana María Enriqueta Pérez razón por la cual “nie[ga], recha[za] y contra[dice] las consideraciones (…) del referido tribunal, en virtud de que conside[ra] perfectamente válida la competencia del Presidente del Instituto, ya que la competencia es de estricto orden público, y las transgresiones a la Ley que acarreen indefectiblemente la configuración del referido vicio de incompetencia, pueden ser alegadas en cualquier estado y grado de la causa, toda vez se observa en el Artículo (sic) 131 del Decreto Nº 6.243, con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, Publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.891 extraordinaria del 31 de Julio (sic) de 2008, establece: ´Mientras dure la transición hacia la nueva institucionalidad del Sistema de Seguridad Social, la dirección y administración del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, continuará a cargo de la Junta Directiva (…) y de conformidad a lo previsto en la Resolución de la Junta Directiva del Instituto Nº 441, Acta Nº 07 (sic) de 28 de Mayo (sic) de 2007, sus miembros acordaron por unanimidad APROBAR la delegación de atribuciones de competencia al Presidente de este Organismo, Numeral 15. Dar por concluidas funciones del personal adscrito al I.V.S.S.” (Negritas y mayúsculas de la cita, Corchetes de esta Corte).

En conexión con lo anterior, estima esta Corte que en el caso bajo análisis, si bien la parte apelante no indicó de manera diáfana los vicios de los cuales adolece la sentencia dictada por el Juzgado A quo, no es menos que sí manifestó en el aludido escrito las razones de disconformidad que tiene con la sentencia de instancia, razón por la cual esta Corte de conformidad con el principio iura novit curia según el cual el Juez conoce el derecho y lo aplica a su prudente arbitrio, pasa a constatar el apego a derecho de la decisión esgrimida por el referido Juzgado Superior, la cual versa inexorablemente sobre la competencia del Presidente del Instituto de los Seguros Sociales para dictar el acto administrativo de destitución de la ciudadana María Enriqueta Pérez, tal como se determinó supra, siendo la apelación por su propia naturaleza un medio de gravamen. Así se establece.

- Incompetencia del Presidente del Instituto de los Seguros Sociales

Ahora bien, a los fines de determinar lo conducente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, considera pertinente efectuar las siguientes consideraciones en relación con el vicio de incompetencia en los actos administrativos, cuya previsión se encuentra en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual señala lo siguiente:

“Los actos administrativos serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(…)
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”.

En virtud de la precitada norma, entiende esta Corte que la incompetencia se erige como uno de los vicios más graves que afecta la validez del acto administrativo, ya que implica que el acto ha sido dictado por funcionarios u órganos que no estaban debida y legalmente autorizados para ello, en virtud de que se extralimitaron en el ejercicio de las competencias que tenían para otra actuación o simplemente porque actuaron en usurpación de autoridad o funciones.

Dentro de ese orden de ideas, establece el numeral 5 del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de manera clara quiénes son los encargados de la gestión en materia de función pública, disponiendo al respecto:

“Artículo 5. La gestión de la función pública corresponderá a:
(…)
5. Las máximas autoridades directivas y administrativas de los institutos autónomos nacionales, estadales y municipales.
En los órganos o entes de la Administración Pública dirigidos por cuerpos colegiados, la competencia de gestión de la función pública corresponderá a su presidente o presidenta (…)”.

Así las cosas, la competencia es, ciertamente, la medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano, de modo, que no habrá competencia ni, desde luego, actuación administrativa válida, si no hay previamente el señalamiento, por norma legal expresa, de la atribución que se reconoce al órgano y de los límites que la condicionan.

Asimismo, si hay inexistencia o falseamiento de los presupuestos fácticos, el órgano no podrá ejercitar el poder que el ordenamiento le ha atribuido y la actuación que cumpla estará viciada de ilegalidad y de nulidad absoluta, acorde con la previsión contenida en el citado numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Circunscribiéndonos al caso de marras, esta Alzada observa que la Resolución Nº 2295 de fecha 26 de mayo de 2009, que riela a los folios cuarenta y cuatro (44) al cincuenta y tres (53) del expediente judicial, fue dictada en los siguientes términos:

“En mi carácter de Presidente y Representante Legal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), designación hecha a través del decreto Presidencial número 5355 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.688 de fecha 22 de mayo de 2007, y en uso de las facultades y atribuciones que confiere el Artículo 131 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social (…)” (Negrillas del original)

De seguida, considera esta Corte menester indicar que ha sido criterio jurisprudencial pacífico y reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la delegación es una técnica organizativa mediante la cual un órgano con un ámbito competencial determinado, desvía algunas de sus atribuciones, ya sea a un órgano de inferior jerarquía o bien al funcionario que ostente la titularidad de dicho órgano; en este segundo supuesto, como es de suponer, la cesación en el cargo aparejaría el fin de la autorización. Esta técnica responde principalmente a criterios de eficiencia y especialización en la gestión de las potestades públicas, por lo cual se ha hecho de frecuente utilización por la Administración Pública venezolana. (Vid. Sentencia Nº 01157 del 5 de agosto de 2009, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia)

Ahora bien, el artículo 131 del Decreto Nº 6.243, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.891 Extraordinaria de fecha 31 de julio de 2008, establece:

“Mientras dure la transición hacia la nueva institucionalidad del Sistema de Seguridad Social, la dirección y administración del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales continuará a cargo de una Junta Directiva, cuyo Presidente o Presidenta será su órgano de ejecución y ejercerá la representación jurídica del Instituto (…)”.

Asimismo, la Providencia Administrativa Nº 007, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.709 de fecha 20 de Julio de 2007, de conformidad con lo previsto en la Resolución de la Junta Directiva del Instituto del 28 de mayo de 2007 señala:

“Los Miembros de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, constituida por los Ciudadanos, Teniente Coronel (Ej.) Carlos Alberto Rotondaro Cova, Teniente Coronel (Ej) Jesús María Mantilla Oliveros y por el Doctor Luis Gilberto Meléndez, todos venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, civilmente hábiles y titulares de las Cédulas de Identidad números 6.157.070, 9.215.693, 3.446.770, respectivamente, según consta en el Decreto Presidencial Nº 5355 de , de fecha 22 de Mayo de 2007, publicado ese mismo día en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.677, en uso de las facultades y atribuciones que les confiere el Artículo 131 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social (…) De conformidad a lo previsto en la Resolución de la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Nº 441, Acta Nº 07 de fecha 28 de mayo de 2007, sus miembros acordaron por unanimidad APROBAR la delegación de atribuciones de competencia al Presidente de este Organismo, Ciudadano Teniente Coronel (Ej.) CARLOS ALBERTO ROTONDARO COVA, titular de la Cédula de Identidad numero 6.157.070, en los casos que se describen a continuación:
(…)
15. Dar por concluidas funciones del personal adscrito al IVSS (…)”.

Dado lo anterior, esta Corte estima que el Juzgado A quo, incurrió en errónea interpretación del artículo 131 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, en concordancia con las atribuciones de competencia delegadas por la Junta Directiva, publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.709 de fecha 20 de junio de 2007, en concordancia con la Providencia Administrativa Nº 007 de fecha 28 de mayo de 2007, toda vez que en el presente caso, el ciudadano Carlos Rotandaro Cova, en su condición de Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sí era el competente para dictar actos administrativos de destitución, puesto que “dar por concluidas las funciones del personal adscrito al IVSS” incluye los diferentes tipo de retiro de la Administración Pública, como lo es la destitución del personal adscrito al referido Instituto. Así se decide.

En virtud de lo expuesto, esta Corte declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Franklin José Garaban, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, contra la decisión dictada en fecha 15 de abril de 2010 por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y en consecuencia, REVOCA el fallo apelado. Así se declara.

Revocada la decisión recurrida, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el fondo de la controversia de conformidad con lo previsto en el artículo 209 del Código Civil adjetivo, observando al respecto que, la parte recurrente en su escrito recursivo denunció: i) violación al procedimiento disciplinario establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como el ii) falso supuesto de hecho, “por cuanto en el lapso de dicho procedimiento de llego a demostrar que los hechos denunciados carecen de veracidad a tal efecto se presento todos los reposos médicos”, y la iii) incompetencia del Presidente de Instituto de los Seguros Sociales para dictar el Acto Administrativo que acuerda su destitución “(…) por considerar que cometió fraude al no presentar el reposo que se le había expedido desde el 16-03-09 (sic) al 24-03-09 (sic) y haber presentado otro reposo médico con una incapacidad que va desde el 16-03-09 (sic) al 05-04-09 (sic) (…) considerando que su conducta es causal de destitución prevista en el numeral 6º `Falta de Probidad´ contemplada en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)” al evitar someterse a la evaluación prescrita a fin de determinar su condición física, cuyo análisis se realiza de seguidas.

Del vicio en el procedimiento disciplinario

Sobre este vicio, la parte recurrente en su escrito libelar alegó, que “el acto administrativo de destitución del cual fue objeto [su] representada se encuentra viciado de nulidad absoluta, tal como lo establece el artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) 1)Se viola el procedimiento disciplinario establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública instruido a [su] poderdante por cuanto en el lapso de dicho procedimiento se llego (sic) a demostrar que los hechos denunciados carecen de veracidad a tal efecto se presento (sic) todos los reposos médicos otorgados por su medico (sic) tratante Dr. Daniel Muñoz y conformados por los médicos del ente querellado, previo sometimientos a exámenes médicos por dicho ente, como también acudió a la Comisión Evaluadora de Incapacidad Residual hechos que fueron probados en el lapso probatorio y los cuales no fueron impugnados por el organismo querellado trayendo como consecuencia que los mismos fueron aceptados como veraces y por lo tanto se debió cerrar el procedimiento disciplinarios (sic) por no existir elementos que justificaran su continuidad…”

En tal sentido, aun cuando la adosada violación del procedimiento administrativo fue denunciada de forma genérica, esta Corte considera menester indicar que, la Sala Político-Administrativo de la extinta Corte Suprema de Justicia, mediante fallo del 17 de noviembre de 1983, equiparó el derecho a la defensa con el principio al debido proceso al establecer que, el primero de estos se concreta en la medida de que se otorga oportunidad al administrado de oír sus alegatos, conocer durante la sustanciación del procedimientos los hechos que se le imputan, así como la posibilidad de promover y evacuar pruebas; consagración constitucional que declaró la misma Sala mediante sentencia del 12 de marzo de 1998, cuya consagración legislativa reposa en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, en relación al derecho a la defensa, estableció la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 06571 de fecha 20 de diciembre de 2005, que éste ostenta un contenido complejo, cuyas manifestaciones van desde el derecho a ser oído, ser notificado de la decisión administrativa, aportar alegatos durante el procedimiento que aboguen a su defensa, más aun si el procedimiento se ha iniciado de oficio, tener acceso al expediente, examinar las actas que le contienen, presentar pruebas tendentes a desvirtuar los alegatos que se formulan en su contra y ser informado de los recursos y medios de defensa a su favor, así como el derecho de obtener tutela oportuna, en el entendido de que la justicia tardía no es justicia.

Conforme a lo anterior, se demuestra que la jurisprudencia reiterada de nuestro Máximo Tribunal ha sido la de someter toda actividad del Poder Público al principio de legalidad, cuya consecuencia inmediata es el respeto y la prevalencia de los derechos y principios constitucionales en todas las actuaciones de la Administración, siendo necesario dar revisión al expediente administrativo de autos, del cual se desprende:

- Al folio 1º, copia certificada de oficio signado “DGAPD Nº 199” de fecha 30 de marzo de 2009, dirigido por el Director General de Afiliación y Prestaciones de Dinero al Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de Seguros Sociales, en el cual solicita se abra procedimiento disciplinario de destitución a la hoy demandante, por encontrarse presuntamente incursa en la causal prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de que “(…) no presento (sic) reposo que se encuentra registrado en la Historia Medica (sic), que reposa en los archivos del Centro Medico (sic) ‘Dr. Carlos Diez del Ciervo’, donde se le indicaba que debía acudir a la Comisión Evaluadora del IVSS, para evaluación y diagnóstico, el periodo (sic) de incapacidad comprende desde el día 16 hasta el 24 de Marzo (sic) del [2009], el cual no fue consignado a es[a] Dirección General o en su defecto a la Dirección de Prestaciones, su unidad de adscripción. En fecha 24.03.09 (sic), consigna un reposo original emitido del Ambulatorio ‘Dr. Ángel Vicente Ochoa Sur’, donde de señala periodo (sic) de incapacidad desde el 16 de Marzo (sic) del [2009] y recibido por es[a] Dirección General en fecha 25 de Marzo (sic) del [2009], incumpliendo la indicación a ser evaluada por la Junta Medica (sic)”.

- Al folio 2º, copia certificada de oficio signado con Nº 400-09 de fecha 25 de marzo de 2009, suscrito por el Médico Psiquiatra, Dra. Omaira Bohórquez, y el Director del Ambulatorio “DR. ANGEL (sic) VICENTE OCHOA”, Rafael A. Márquez Flores, y dirigido al Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de Seguros Sociales, donde se informa que “(…) el certificado de incapacidad emitido a la CDDNA. MARIA (sic) ENRIQUETA PEREZ (sic) DE RIVAS (…) el dia (sic) 24 de Marzo (sic) de 2.009 (sic), por la Dra. Omaira Bohórquez (…) por un periodo (sic) de veintiun (sic) (21) dias (sic) (…), se declara NULO, en virtud que la citada ciudadana referia (sic) un certificado por la misma fecha emitido del Centro Medico (sic) ‘Dr. Carlos Diez del Ciervo’ (Ambulatorio de Chacao), y para el momento de la consulta no fue informado al medico (sic). Cabe destacar que la ciudadana antes mencionada, posee una hoja de referencia a la Junta de Incapacidad, de fecha 24 de Marzo (sic) de 2.009 (sic), la cual no presento (sic) en es[e] centro al momento de la consulta (…)”.

- Al folio tres (3), copia certificada del “CERTIFICADO DE INCAPACIDAD” concedido a la hoy demandante, con fecha de expedición 24 de marzo de 2009, suscrito por la galena Adriana Márquez, Médico Psiquiatra del Centro Médico “DR. CARLOS DIEZ DEL CIERVO”, por un período de veintiún (21) días, que va desde el 16 al 24 de marzo de 2009, apreciándose de las observaciones “(…) Referida a Comisión Evaluadora del IVSS. Rehabilitación para evaluación (…)”.

- Al folio seis (6), copia certificada de “HOJA DE REFERENCIA” suscrita en fecha 24 de marzo de 2009, por la galena Omaira Bohórquez, Médico Psiquiatra del Ambulatorio “DR. ANGEL (sic) VICENTE OCHOA”, para la Comisión Evaluadora del Instituto Venezolano de Seguros Sociales (Rehabilitación), de la ciudadana María Enriqueta Pérez, donde se indica “(…) Referencia. Se trata de paciente ♀ de 46 años quien asiste a IVSS Chacao a conformar reposo privado (Dr. Daniel Muñoz), Psiquiatra del 16/03/09 (sic) por 3 semanas motivado a que su IDX es estres (sic) post traumatico (sic), es referida a uds (sic) para evaluación ya que hay discordancia entre el diagnostico (sic) emitido por el medico (sic) tratante y la sintomatologia (sic) referida por la paciente (…)”.

- Al folio siete (7), copia certificada de “CONSTANCIA” suscrita en fecha 16 de marzo de 2009, por el Dr. Daniel E. Muñoz Cruz, Psiquiatra y Psicoterapeuta, donde se hace constar que “(…) la paciente María E. Pérez (…) consultó por presentar Estres (sic) Post Traumático, motivo por el cual se indica tratamiento farmacológico, psicoterapia y reposo durante tres (3) semanas, en cama y según evolución, a partir de la fecha 16/03/09 (sic)”.

- Al folio dieciséis (16), copia certificada de “AUTO DE APERTURA” de averiguación administrativa de fecha 31 de marzo de 2009, suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de Seguros Sociales, en atención a la solicitud formulada por el Director General de Afiliación y Prestaciones de Dinero, tendente a “(…) comprobar la comisión de la causal de destitución prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la cual, presuntamente se encuentra incurso (sic) la ciudadana: MARIA (sic) PEREZ (sic) (…) adscrita a la DIRECCIÓN GENERAL DE AFILIACION (sic) Y PRESTACIONES EN DINERO, con el cargo de JEFE DE DEPARTAMENTO (…) de acuerdo a lo establecido en el numeral 6º del artículo 86, en concordancia con el artículo 33 numeral 11º (…)”.

- Al folio dieciocho (18), copia certificada de “MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN LABORAL CON GOCE DE SUELDO” signada con el alfanumérico DGRHAP/298 de fecha 31 de marzo de 2009, dictada por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de Seguros Sociales, de conformidad con el artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mediante la cual, ordenó la suspensión de la hoy demandante mientras se desarrolla el procedimiento disciplinario iniciado en su contra, por una duración de sesenta (60) días continuos, prorrogable por una sola vez, contados a partir de la recepción de la notificación de la suspensión.

- Al folio veintiocho (28), copia certificada de “ACTA” de fecha 2 de abril de 2009, suscrita por las Abogadas Carolina Linares Marín y Edona Machuca Espinoza adscritas a la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de Seguros Sociales, así como por la ciudadana Ángela Bueno, Asistente Administrativo III adscrita a la División de Registro y Control, donde se deja constancia de la imposibilidad de realizar y entregar oficios de notificación de apertura de procedimiento disciplinario y suspensión de labores, signados con Nos. 282 y 283, ambos de fecha 3 de abril de 2009, por cuanto la ciudadana demandante, no acudió en esa fecha a su puesto de trabajo.

- Al folio treinta (30), copia certificada de “ACTA” de fecha 3 de abril de 2009, suscrita por las Abogadas Carolina Linares Marín y Edona Machuca Espinoza adscritas a la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de Seguros Sociales, así como por la ciudadana Del Valle Villaroel, Secretaria III adscrita al Departamento de Beneficios Legales y Contractuales, donde se deja constancia de la imposibilidad de realizar y entregar oficios de notificación de apertura de procedimiento disciplinario y suspensión de labores, en la residencia de la funcionaria demandante, por cuanto la misma no se encontraba presente.

- Al folio treinta y uno (31), copia certificada de oficio signado con Nº 297 de fecha 7 de abril de 2009, dirigido por la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de Seguros Sociales, a la Dirección de Relaciones Públicas, remitiendo carteles de notificación correspondiente a la funcionaria hoy demandante, a fin de ser publicados en uno de los periódicos de mayor circulación nacional, recibido en la misma fecha.

- Al folio treinta y tres (33), copia certificada de “AUTO DE ANEXO DE CARTEL DE NOTIFICACIÓN AL EXPEDIENTE” signado con el alfanumérico DGRHYAP-DPDRL/09 Nº 305 de fecha 8 de abril de 2009, suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de Seguros Sociales, donde se deja constancia de anexar al expediente administrativo, el cartel de notificación publicado en el diario Últimas Noticias, notificando a la funcionaria demandante, a fin del cómputo del lapso de cinco (5) días continuos previstos en el ordinal 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

- Al folio treinta y cinco (35), copia certificada de “AUTO PARA DEJAR CONSTANCIA QUE TRANSCURRIERON LOS CINCO DÍAS CONTINUOS Y SE LE TIENEN (sic) POR NOTIFICADO” signado con el alfanumérico DGRHYAP-DPDRL/09 Nº 313 de fecha 13 de abril de 2009, suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de Seguros Sociales, donde se deja constancia que vencido el lapso otorgado después de la publicación del cartel de notificación en el diario Últimas Noticias, se tiene a partir de esa fecha por notificada a la funcionaria demandante del procedimiento disciplinario de destitución.

- Al folio treinta y seis (36), copia certificada de diligencia suscrita por la Abogada Aura Rincón de Kassar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la hoy parte demandante, mediante la cual consigna ejemplar del poder que le acredita y solicita copia simple del expediente.

- Al folio treinta y nueve (39) al cuarenta y uno (41), copia certificada de escrito de formulación de cargos, suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de Seguros Sociales, y dirigido a la hoy parte demandante, cuya firma y acuse de recepción es de fecha 23 de abril de 2009.

- Al folio cuarenta y tres (43) al cuarenta y cinco (45), copia certificada del escrito de descargo presentado y suscrito por la Abogada Aura Rincón de Kassar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la hoy parte demandante.

- Al folio cuarenta y seis (46), copia certificada de “AUTO DE APERTURA PARA LA PROMOCIÓN Y EVACUACIÓN DE PRUEBAS” de fecha 28 de abril de 2009, suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de Seguros Sociales, donde se deja constancia que una vez transcurrido el lapso de cinco (5) días hábiles siguientes al acto de descargo, se procede a abrir el lapso de cinco (5) días hábiles para la promoción y evacuación de pruebas.

- Al folio cuarenta y siete (47), copia certificada del escrito de promoción de pruebas presentado y suscrito por la Abogada Aura Rincón de Kassar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la hoy parte demandante.

- Al folio cincuenta (50), copia certificada de “Constancia” de fecha 24 de marzo de 2009, suscrita por el Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de Seguros Sociales, donde se deja constancia que la hoy demandante, asistió en esa fecha a solicitar cita, siendo pautada para el día 31 de marzo de 2009.

- Al folio cincuenta y uno (51), copia certificada de “Constancia” de fecha 31 de marzo de 2009, suscrita por el Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de Seguros Sociales, donde se deja constancia que la hoy demandante, asistió en esa fecha a consulta, siendo referida a “(…) Consulta de Psiquiatría con la Dra. Cecilia Dávila, Psiquiatra Adjunta, Miembro de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, a los fines de evaluación médica, el día 02-04-09 (sic)”.

- Al folio cincuenta y cuatro (54), copia certificada de oficio signado “DGAPD Nº 232” de fecha 3 de abril de 2009, dirigido por el Director General de Afiliación y Prestaciones de Dinero al Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de Seguros Sociales, mediante el cual remite Informe original emanada por el Dr. Marvin Flores, Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del referido Instituto.

- Al folio cincuenta y cinco (55), copia certificada de comunicación signada “DNRST-0503-2009” de fecha 3 de abril de 2009, dirigido por el Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de Seguros Sociales, al Director General de Afiliación y Prestaciones de Dinero al Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del referido Instituto, donde informa que luego de la evaluación de la ciudadana María Pérez y de la revisión de los recaudos consignados, esa Comisión decidió “(…) autorizar la anulación del reposo escrito por la Dra. Omaira Bohórquez de fecha 16/03 (sic) al 05/04/09 (sic) y reintegro inmediato de la ciudadana citada supra. Por tanto, la Dra. Omaira Bohórquez debe anular el precitado formato 14-73 (…)”.

- Al folio cincuenta y seis (56), copia certificada de “AUTO DE PRECLUSIÓN Y EVACUACIÓN DE PRUEBAS” de fecha 6 de mayo de 2009, suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de Seguros Sociales, donde se deja constancia de la comparecencia de la funcionaria y del acto de promoción de pruebas, así como de la preclusión del lapso de promoción y evacuación de pruebas.

- Al folio cincuenta y siete (57), copia certificada de “AUTO DE PRECLUSIÓN Y EVACUACIÓN DE PRUEBAS” de fecha 7 de mayo de 2009, suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de Seguros Sociales, donde se deja constancia de la remisión legal a la Consultoría Jurídica del referido Instituto, para que emita pronunciamiento sobre la procedencia o no de la destitución de la funcionaria hoy demandante.

- Al folio cincuenta y ocho (58) al setenta y cuatro (74), copia certificada del dictamen signado con el Nº 1168 de fecha 8 de mayo de 2009, emitido por la Dirección General de Consultoría Jurídica del Instituto Venezolano de Seguros Sociales, dirigido al Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del referido Instituto, donde se resolvió “(…) PROCEDENTE aplicar la sanción de DESTITUCIÓN a la funcionaria MARIA (sic) ENRIQUETA PEREZ (sic) AVILEZ (…)” en virtud de haberse demostrado a lo largo del procedimiento que la referida funcionaria se presentó ante el Centro Médico “DR. CARLOS DIEZ DEL CIERVO”, a fin de conformar constancia médica emitida por el Dr. Daniel Muñoz, en fecha 16 de marzo de 2009, siendo atendida por la Dra. Adriana Márquez, quien consideró que el diagnóstico presentado por la paciente no se correspondía con la patología señalada por su médico tratante, razón por la cual reconoció el reposo sólo por nueve (9) días, remitiéndola a la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto, a fin de determinar si la prenombrada, sufría del padecimiento señalado; omitiendo la funcionaria haber sido atendida por el referido Centro Asistencial del Instituto Venezolano de Seguros Sociales, y acudiendo el mismo día al Ambulatorio “DR. ANGEL (sic) VICENTE OCHOA”, con la finalidad de presentar nuevamente constancia médica y conseguir su conformación, siendo atendida por la Dra. Omaira Bohórquez, quien le otorgó una incapacidad temporal por un período de veintiún (21) días, el cual consignó ante la Dirección a la cual se encontró adscrita, incurriendo en una falta de probidad.

Conforme a la anterior revisión, consta en autos que i) la funcionaria de mayor jerarquía solicitó a la Oficina de Recursos Humanos la apertura del procedimiento disciplinario (riela al folio 23 del expediente judicial); ii) la Oficina de Recursos Humanos instruyó el respectivo expediente y determinó los cargos a ser formulados a la funcionaria investigada (riela a los folios 26 al 29 del expediente judicial); iii) se le notificó a la funcionaria y se le dio acceso al expediente para ejercer su derecho a la defensa (riela a los folios 30 al 32 del expediente judicial), iv) la funcionaria consignó el respectivo escrito de descargo (riela a los folios 33 al 35 del expediente judicial); v) la funcionaria tuvo acceso al expediente se defendió y tuvo su oportunidad de promover y evacuar las pruebas que consideró (riela a los folios 36 al 42 del expediente judicial), tal como la misma manifestó suficientemente a lo largo del proceso judicial; vi) se le notificó del acto administrativo y el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podía interponerlo y el término para su presentación (riela a los folios 43 al 53 del expediente judicial), de todo lo anterior se dejó constancia en su expediente, toda la documentación citada fue consignada por la representación judicial de la querellante en su escrito libelar.

En virtud de ello, resulta infundada la denuncia de la ciudadana María Enriqueta Pérez Avilez, referida a la violación del procedimiento disciplinario seguido en su contra, durante el cual se le presumió inocente y se realizaron todas las actuaciones materiales tendentes a asegurar el goce y ejercicio de los derechos que constitucionalmente prevé el ordenamiento jurídico a su favor, razón por la cual esta Alzada desestima este alegato. Así se decide.

Del vicio del falso supuesto de hecho

Asimismo, señaló la representante judicial de la querellante que “(…) en el lapso de dicho procedimiento se llego (sic) a demostrar que los hechos denunciados carecen de veracidad a tal efecto se presento (sic) todos los reposo (sic) médicos (…) por lo tanto se debió cerrar el procedimiento disciplinario por no existir elementos que justificaran su continuidad.”

En deferencia de tal afirmación, se evidenció de la revisión de las actas que el punto neurálgico de la controversia fue precisamente la obtención de un segundo reposo médico cuando la funcionaria demandante ya había sido atendida por el Sistema del Seguro Social, mediante el cual se le concedió una mayor cantidad de días de reposo, siendo éste segundo certificado médico el presentado ante la Dirección a la cual se encontrase adscrita, haciendo caso omiso del primer certificado, conducta que fue notada por la Administración como “falta de probidad”.

Bajo el mismo hilo argumentativo, la probidad configura un deber, una obligación ineludible del funcionario público, la cual alude a la honradez, rectitud e integridad inherentes al cargo desempeñado, traduciéndose la falta de probidad en una inobservancia de tales deberes mínimos de comportamiento, que sólo puede ser aprehendida mediante una valoración subjetiva de los elementos fácticos del caso concreto, y que, como causal de destitución persigue asegurar el ejercicio adecuado y confiable de la misión pública que la Constitución y las leyes le ha encomendado al funcionario.

En este sentido, la jurisprudencia venezolana ha estimado que la falta de probidad es la conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar, por tanto comprende todo incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley. Sin embargo, la falta de probidad existirá cuando se hayan violentado normas no escritas, que toda la sociedad en su conjunto tenga como reprochables (Vid. Sentencia N° 2005-02116 de fecha 21 de julio de 2005, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Julián Gil Carreño vs. Ministerio del Interior y Justicia).

En consecuencia, por cuanto quedó demostrado que la Dra. Adriana Márquez, validó el certificado de incapacidad temporal otorgado a la prenombrada funcionaria, por el Dr. Daniel E. Muñoz Cruz, considerando, sin embargo, que el diagnóstico presentado por la paciente no se correspondía con la patología indicada por médico tratante, razón por la cual reconoció un período inferior por concepto de esa licencia (21 días originarios frente a 9 días reconocidos), remitiéndole a la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de Seguros Sociales, a fin de verificar su condición y el padecimiento diagnosticado; frente a lo cual, la misma acudió ante otro Centro Asistencial para obtener la validación del período completo prescrito por el médico tratante (de 21 días), aún cuando ya había sido examinada e inclusive referida a la Comisión Evaluadora supra enunciada, considera este Órgano Jurisdiccional, que tal actuación no se ajustó a los deberes de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar, que se abroga la mentada ciudadana, quien vale acotar, se desempeñó como Jefa del Departamento de la Dirección de Pensiones del Instituto Venezolano de Seguros Sociales, configurándose la causal de destitución que descansa en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como lo es la falta de probidad, sin que la hoy demandante lograse rebatir, tanto en sede administrativa y en sede judicial, cuál fue la justificación de su conducta, ni que la misma la eximiese de la imposición de la referida sanción de carácter disciplinario.

De modo tal, que resulta evidente el agravio causado por la querellante, quien con su conducta actuó de manera contraria al ordenamiento jurídico, no ajustándose a las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que en general constituye un desprecio absoluto a los deberes de rectitud y honestidad que deben distinguir la labor de un servidor público, por lo que su conducta encuadra con el supuesto imputado por la Administración, esto es, falta de probidad. Así se establece.

De la incompetencia del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales

En relación a la incompetencia del Presidente de Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para dictar actos administrativos de destitución, esta Corte da por reproducidos los argumentos expuestos con anterioridad, considerando ajustada a derecho la competencia del Presidente del Instituto. Así se decide.

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de abril de 2010, por el abogado Franklin José Garaban, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, contra el fallo dictado en fecha 15 de abril de 2010, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante el cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por la abogado Aura Rincón de Kassar actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana María Enriqueta Pérez, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).

2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. REVOCA la decisión apelada.
4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente el Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.
La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
Ponente
El Juez,

EFRÉN NAVARRO
El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA
Exp. Nº AP42-R-2010-001036
MECG/11
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario Accidental.